Р Е Ш Е Н И Е
№ 361
гр.Добрич, 25.09.2018 година.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен
съд - Добрич, в публично съдебно заседание на пети септември две хиляди и осемнадесета година, I едноличен
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
КРАСИМИРА ИВАНОВА
при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА, като разгледа
докладваното от председателя административно дело № 276 по описа на съда за 2018
год., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 32, ал. 2 от Закона за администрацията ,
във връзка с чл. 45, ал. 8 от ЗМСМА (Закон за местното самоуправление и
местната администрация).
Образувано е
по жалба на Областния управител на област Добрич срещу Решение № 220/ 26.05.2016
г., по Протокол № 9, от заседание на Добрички общински съвет, с което:
I. На основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 8, ал. 9 от
Закона за общинската собственост (ЗОС) и чл. 5, ал. 1 от Наредба № 4 за реда за
придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Добрички
общински съвет, Добрички общински съвет дава съгласие за актуализация на
Програмата за управление и разпореждане с общинската собственост, както следва:
1. В т. 3 се допълва:
1.1. В землището на с. П. Гешаново, община Добричка - замяна
на имот № 100117 – частна общинска собственост, III
категория, начин на трайно ползване „друга посевна площ“, с площ 19,702 дка и
пазарна оценка 34 551 лв.
II. На основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 40, ал. 2,
т. 3, ал. 3 и ал. 8 от ЗОС, чл. 24г, ал. 9 от ЗСПЗЗ и чл. 77, ал. 2, т. 4 от
Наредба № 4 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, мотивирано становище №
РД - 05 - 633 от 17.03.2016 г. на ОС "Земеделие" Добричка, Добрички
общински съвет дава съгласие имот № 100117 – частна общинска собственост, III категория, начин на трайно ползване „друга посевна площ“, с
площ 19,702 дка и пазарна оценка 34 551 лв., да се замени с имот № 043065,
III категория, начин на трайно ползване "нива", с площ 6,666 дка,
пазарна оценка 10 774 лв. и имот №
043095, III категория, начин на трайно ползване "нива", с площ 14,009
дка, с пазарна оценка 23 685 лв., находящи се в землището на с. П. Гешаново,
община Добричка, собственост на Ж.Г.Ж., с доплащане на разликата в оценките.
С
първоначалната жалба е била претендирана незаконосъобразност на оспореното
Решение. Същата обаче е приета за просрочена, поради което съдът я е оставил
без разглеждане и е прекратил производството по делото.
Пред
касационната инстанция Областният управител е сторил възражение за нищожност на
оспорения акт, с оглед на което е отменено Определението на АдмС - Добрич по
адм. дело № 347/ 2016 г. и делото е върнато за разглеждане и обсъждане налице
ли е нищожност на оспорения акт. С Решение № 75 от 24.02.2017 г. АдмС - Добрич
е приел, че не са налице основания за нищожност на акта и е отхвърлил жалбата
на Областния управител на област Добрич. Решението е обжалвано пред ВАС, като е
образувано адм. дело № 3544/ 2017 г. по описа на ВАС, III отделение. С Решение
№ 6588/ 18.05.2018 г. съставът на ВАС е счел, че Решението на АдмС - Добрич е
неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй
като първоинстанционният съд е направил формално заключение, че оспореното
решение на Общинския съвет не е невалидно поради нарушение на материалния
закон, но не е изложил никакви съображения в подкрепа на заключението си. В
Решението си ВАС сочи, че първоинстанционният съд е бил длъжен да обсъди
оплакванията на Областния управител, че актът на Общинския съвет е опорочен до
степен на нищожност, тъй като разпоредбата на чл. 40 от Закона за общинската
собственост забранява замяната на имот, частна общинска собственост, на право
на строеж върху имот - частна общинска собственост, или на учредено в полза на
общината право на строеж, с имот или с право на строеж - собственост на
физически лица или на юридически лица, освен в случаите, посочени в закона,
които в разглеждания случай не са налице. С оглед на това е върнал делото за
ново разглеждане от друг състав на Административен съд - Добрич.
Предвид горното, настоящото
производство е по реда на чл. 226 от АПК.
Жалбоподателят, в Писмена защита (л. 29
- 32) поддържа становището си за нищожност на оспорения акт. Излага
съображения, че актът следва да бъде обявен за нищожен, доколкото противоречи
на повелителни правни норми, предвидени в Закона за общинската собственост,
като пороците му са толкова тежки, че не пораждат правни последици, т.е.
исканата замяна не може да бъде реализирана. Позовава се на ТР № 3 от
16.04.2013 г. на ВАС, съгласно което нищожните административни актове не
пораждат и никога не могат да породят правните последици, към които са били
насочени, като не могат и да бъдат санирани. Не спори, че Решението е прието от
компетентен орган, при спазване на изискуемото мнозинство и поименно, при
изпълнена процедура, но настоява, че противоречи на императивни материалноправни
норми, именно поради което следва да бъде обявен за нищожен. Същевременно
изтъква, че оспореният акт не съдържа фактически и правни основания, които да
обосноват необходимостта от приемането му. Прави оплакване, че в случая не са
налице условията на ЗОС, съдържащи се в чл. 40, ал. 2 от ЗОС, като липсата им
се явява изключително тежък порок и налага обявяването на акта за нищожен.
Претендира разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание, жалбоподателят, редовно
призован, не се явява, представлява се от юрисконсулт Добрева, която поддържа
жалбата и приетата по делото Писмена защита.
Ответникът, чрез
процесуалния си представител адв. Далакманска, настоява, че не са налице
признаците, характеризиращи нищожността на административния акт. Поддържа
приетите по делото Писмени бележки (л. 36 - 39). Претендира съдебно - деловодни
разноски.
Заинтересованата
страна - Ж.Г.Ж., в полза на когото е прието оспореното Решение, не се явява,
представлява се от адв. Кондова, която оспорва жалбата. Поддържа становището на
ответника. В писмени бележки вх. № 2135 от 12.09.2018 г. излага становище, че
жалбата е просрочена (по този въпрос обаче вече има влязло в сила Определение,
с което този факт е приет за установен), като иска да бъде оставена без
разглеждане и делото да бъде прекратено. Твърди, че са спазени всички законови
изисквания за приемане на оспореното Решение. Претендира съдебно . деловодни
разноски за адвокатско възнаграждение.
Административното
производство е започнало по Искане рег. № ВхК - 396/ 29.01.2016 г. от ЕТ "Ж.Ж.",
ЕИК ********* (л. 101 от адм. дело № 347/ 2016 г. на АдмС - Добрич). Към
Искането е приложен Бизнес план от ЕТ за създаване на трайно насаждение -
череши. (л. 102 – 107 от адм. дело № 347/ 2016 г. на АдмС
- Добрич) Приложени са и нотариални актове за собственост на физическото лице Ж.Г.Ж.
(л. 108 – 110 от адм. дело № 347/ 2016 г. на АдмС – Добрич), както и справка от
Търговския регистър за регистрацията на ЕТ "Ж.Ж.".(л. 111)
С Докладна
записка (ДЗ) Кметът на Община Добричка представя на Добрички общински съвет
Искането, като сочи, че инвеститорът - ЕТ желае да замени собствените на
физическото лице имоти с такива на Община Добричка, за да изпълни
инвестиционните си намерения. Указва, че ЕТ е представил необходимите
документи. Заявил е, че ЕТ не е ползвал общински имоти без правно основание,
няма прекратени договори с общината по негова вина, нито имуществени спорове с
общината. С оглед изложеното, предлага да бъде взето Решение за замяна, като
бъде допълнена Програмата за управление и разпореждане с общинската собственост
за 2016 г. (л. 117 - 119 от адм. дело № 347/ 2016 г. на АдмС
- Добрич)
Докладната
записка е включена в дневния ред, разгледана е от ПК към Добрички общински съвет.
На основание чл. 40, ал. 4 от ЗОС е направено Обявление от Кмета на Община
Добричка за направено предложение за замяна на процесните имоти, като е
указано, че се касае за имоти на физическото лице. (л. 95 от от адм. дело №
347/ 2016 г. на АдмС - Добрич)
Изготвени са
експертни оценки за имотите, представено е Становище на ОСЗ Добричка.
В резултат е
прието процесното Решение.
Доколкото
настоящото производство е само за обсъждане налице ли е или не нищожност на
оспорения акт и да бъдат изложени конкретни мотиви за извода на съда, то
настоящият състав съобрази в тази насока следното:
На първо
място, с Решението е дадено съгласие за допълване на Програмата за 2016 г., без
да се изложени мотиви какво точно налага тази промяна. На основание чл. 8, ал.
9 от ЗОС през годината може да бъде актуализирана Програмата, но като всеки
административен акт Решението за нейната промяна следва да съдържа мотиви за
тази промяна. В случая в т. първа от Решението единствено са посочени правните
основания за актуализацията, без да са посочени фактическите основания, за това
че точно в този момент следва да бъде извършена актуализация и то по искане на
ЕТ.
На следващо
място, Искането е направено от името на едноличния търговец, но имотите са
собственост на собственика и управител на фирмата на едноличния търговец. Както
беше установено по време на настоящото производство, а е налице и сторено
изрично изявление от страна на процесуалния представител на заинтересованото
лице Ж.Ж., процесните имоти не са включени към имуществото на едноличния
търговец. В този смисъл, след като Искането е направено от ЕТ, а Добрички
общински съвет се е произнесъл в полза на физическото лице и то с цел
разпореждане с имотите, колективният орган е действал, без да е бил сезиран за
тези свои действия. По искането на ЕТ произнасяне не е налице.
Освен
изложеното по - горе, особено съществен порок на взетото Решение е, че при
произнасянето си Общинският съвет не се е съобразил с императивни норми на
закона. Липса на такова съобразяване е налице изначално, още с внасянето на ДЗ
за разглеждане и обсъждането й по - късно в ПК. Нормата на чл. 40, ал. 1 от ЗОС
е категорична, че не може да се извършва замяна на имот -
частна общинска собственост, на право на строеж върху имот - частна
общинска собственост, или на учредено в полза на общината право на строеж с
имот или с право на строеж - собственост на физически лица или на
юридически лица, освен в случаите, посочени в закона. Забраната е абсолютна. За нейното преодоляване, следва да е
предвидено изключение със закон. Така в чл. 40, ал. 2 от ЗОС е разписано, че освен в случаите, посочени в този закон, замяна на имот -
частна общинска собственост, с имот - собственост на други лица, може да се
извършва:
1. за изпълнение на
задължения, произтичащи от международен договор;
2. между общината и
друга община или между общината и държавата;
3. в други случаи - при условия и по ред,
определени в закон.
Събраните по делото доказателства не съдържат
такива, които да обосновават наличие на предпоставките по чл. 40, ал. 2 от ЗОС.
Няма и твърдение за наличие на подобни условия. При това положение взетото
Решение се явява без правно основание. Липсата обаче на правно основание в
случая е особено съществена. Действието на Добрички общински съвет в
противоречие с нормата на чл. 40, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗОС, обосновава
необходимостта от обявяване нищожност на оспореното Решение. Това е така,
защото липсата на предпоставки за подобна замяна сочи, че подобен акт не може
да бъде издаден при никакви условия. В тази връзка следва да се има предвид
следното:
Доколкото в
АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административния
акт, теорията и съдебната практика са
възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл.
146 АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени - т.е. порокът
трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на
административния акт в правния мир. Нищожен е само този акт, който е засегнат
от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му, не
поражда правните последици, към които е насочен и за да не създава правна
привидност че съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът
следва да го отстранява от правния мир чрез прогласяване на неговата нищожност.
Теорията е изградила следните критерии, кога един порок води до нищожност и
кога същият води до унищожаемост:
1. Всяка
некомпетентност винаги е основание за нищожност на акта;
2. Порокът
във формата е основание за нищожност, само когато е толкова сериозен, че
практически се приравнява на липса на форма и оттам - на липса на
волеизявление.
3.Съществените нарушения на производствените правила са основания за
нищожност само, ако са толкова сериозни,
че нарушението е довело до липса на волеизявление; нарушението е повлияло върху
съдържанието на акта; когато, ако не беше допуснато, би могло да се стигне и до
друго решение на поставения пред административния орган въпрос.
4. Нарушенията
на материалния закон касаят правилността на акта, а не неговата валидност,
поради което нищожен би бил на посоченото основание само този акт, който изцяло
е лишен от законова опора.
5.
Превратното упражняване на власт също е порок, водещ само до
незаконосъобразност като правило, и само, ако преследваната цел не може да се
постигне с никакъв акт, посоченият порок води до нищожност.
В случая
процедурата е спазена. Актът е издаден от компетентен орган.
Не е налице и превратно упражняване
на власт.
Решението е в писмена форма, но
както в административната преписка, така и в самото Решение липсват
фактическите основания за приемането му. Колективният орган формално е дал
съгласие за извършване на актуализация на Програмата, без да се обоснове защо.
Взел е Решение за замяна, без да са изложени фактически основания за
извършената замяна като разпореждане на общинско имущество с такова на други
лица. Липсата на фактически основания е довела от своя страна до излагане на
правни основания, които изключват правната възможност за такава замяна.
Административният орган е посочил като основание чл. 40, ал. 2, т. 3, ал. 3 и
ал. 8 от ЗОС, както и чл. 24г, ал. 9 от ЗСПЗЗ. Следва да се има предвид, че материалноправните предпоставки за извършване на замяна на
общински имоти с имоти, собственост на други лица, са разписани в чл. 40, ал. 1 и ал. 2 от Закона за
общинската собственост. С редакцията на чл. 40, ал. 1 от ЗОС от ДВ, бр. 10 от 2009 г., бр. 15 от 2011 г. е предвидена
абсолютна забрана, както вече беше отбелязано, да се извършва замяна на имот -
частна общинска собственост, на право на строеж върху имот - частна общинска
собственост, или на учредено в полза на общината право на строеж с имот или с право
на строеж - собственост на физически лица или на юридически лица. Изключение е
предвидено само за случаите, посочени в закона, както беше изтъкнато по - горе.
Такива "случаи, посочени в закона" са регламентирани в приложимата
редакция на чл. 40, ал. 2
от ЗОС - ДВ, бр. 10 от 2009 г., изм. и доп.,
бр. 41 от 2009 г., изм., бр. 15 от 2011 г. и те са: 1. за изпълнение на
задължения, произтичащи от международен договор; 2. между общината и друга
община или между общината и държавата; 3. в други случаи - при условия и по
ред, определени в закон. Всички материали по делото сочат по категоричен начин,
че в конкретния случай не е била налична нито една от хипотезите на закона за
извършване на замяна, нито е налице хипотеза, посочена в друг закон, както е
записано в Решението. Липсва позоваване в Решението на правна норма, даваща
материалноправно основание на административния орган да извърши процесната
замяна. Всички цитирани в решението правни основания са свързани с принципните
правомощия на общинските съвети да приемат решения за разпореждане с общинско
имущество, както и с предвидената в закона процедура за вземането на
конкретното решение, но не и с материалноправните предпоставки, даващи
основание за взетото решение. Такива предпоставки - даващи възможност за замяна
на частни с общински имоти извън посочените в чл. 40, ал. 2 от ЗОС, не съществуват нито в Закона за
общинската собственост, нито в друг нормативен
акт. При това положение настоящият състав на съда приема, че в този конкретен
случай, при изначална липса в закона на възможност за замяна при условията, при
които е направена с процесното Решение, нарушенията на материалния закон касаят
валидността на взетото решение, поради което този акт се явява нищожен като
изцяло лишен от законова опора, т. е. не е издаден на основание на нито една
правна норма и същевременно засяга по отрицателен начин интересите на общината.
Налице е пълна липса на предвидените в приложимата материалноправна норма
предпоставки за издаване на акта, което води до нищожност на посоченото
основание.
За пълнота следва да се
отбележи, че с разпоредбата на чл. 24г, ал. 9 от ЗСПЗЗ, посочена също като
правно основание в оспореното Решение, е разписана възможността за замяна, но
при условията на Закона за общинската собственост, като изрично е указано, че замяната на земеделски земи от общинския поземлен фонд със
земеделски земи на граждани, юридически лица и държавата се извършва с решение
на общинския съвет при условията и по реда на този закон и на Закона
за общинската собственост след представяне
на мотивирано становище на общинската служба по земеделие. В този смисъл с
разпоредбата на чл. 24г, ал. 9 от ЗСПЗЗ не е допуснато разширение на
възможността за извършване на замяна.
По изложените съображения подадената жалба е основателна и
следва да бъде уважена.
С
оглед изхода от спора, както и изрично стореното от процесуалния представител
на жалбоподателя искане и разпоредбата на чл. 226, ал. 3 от АПК във връзка с
чл. 143, ал. 1 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК (Дв бр. 8 от 2017 г.) във
връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за
заплащане на правната помощ съдът следва да присъди на ответника разноски за
юрисконсулт, като на основание чл. 78, ал.
8 ГПК (ДВ бр. 8 от 2017 г.) във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната
помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ възнаграждението за
юрисконсулт жалба следва да бъде определено на 200 лв. за всички инстанции.
Така мотивиран, Административен съд - Добрич, 1 едноличен
състав,
Р Е Ш И :
ПРОГЛАСЯВА по жалба на
Областния управител на област Добрич нищожността
на Решение № 220/ 26.05.2016 г., по Протокол № 9, от заседание на Добрички
общински съвет, с което:
I. На основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 8, ал. 9 от
Закона за общинската собственост (ЗОС) и чл. 5, ал. 1 от Наредба № 4 за реда за
придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Добрички
общински съвет, Добрички общински съвет дава съгласие за актуализация на
Програмата за управление и разпореждане с общинската собственост, както следва:
1. В т. 3 се допълва:
1.1. В землището на с. П. Гешаново, община Добричка - замяна
на имот № 100117 – частна общинска собственост, III
категория, начин на трайно ползване „друга посевна площ“, с площ 19,702 дка и
пазарна оценка 34 551 лв.
II. На основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 40, ал. 2,
т. 3, ал. 3 и ал. 8 от ЗОС, чл. 24г, ал. 9 от ЗСПЗЗ и чл. 77, ал. 2, т. 4 от
Наредба № 4 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, мотивирано становище №
РД - 05 - 633 от 17.03.2016 г. на ОС "Земеделие" Добричка, Добрички
общински съвет дава съгласие имот № 100117 – частна общинска собственост, III категория, начин на трайно ползване „друга посевна площ“, с
площ 19,702 дка и пазарна оценка 34 551 лв., да се замени с имот № 043065,
III категория, начин на трайно ползване "нива", с площ 6,666 дка,
пазарна оценка 10 774 лв. и имот №
043095, III категория, начин на трайно ползване "нива", с площ 14,009
дка, с пазарна оценка 23 685 лв., находящи се в землището на с. П. Гешаново,
община Добричка, собственост на Ж.Г.Ж., с доплащане на разликата в оценките.
ОСЪЖДА
Добрички общински съвет да заплати на Областен управител на област Добрич
сумата от 200 лв. (двеста лева) съдебно - деловодни разноски.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС на Република България в 14-дневен срок от
получаване на съобщението.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: