О
П Р Е
Д Е Л
Е Н И Е
гр. Кюстендил, 26.11.2020 г.
Кюстендилският окръжен съд,
гражданска колегия, в закрито заседание на шести ноември две хиляди и двадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА САВОВА
ЧЛЕНОВЕ:
ТАТЯНА КОСТАДИНОВА
КАЛИН ВАСИЛЕВ
като разгледа докладваното от съдия Савова
в.ч.гр.д.№548 по описа за 2020 г. на КнОС и за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 274
и сл. от ГПК.
Образувано
е по постъпила частна жалба от „***********“ ЕАД, ЕИК *******, със седалище и
адрес на управление: гр. ***************************************, действащо
чрез упълномощения представител адв. здр.й.ц., със съдебен адрес и адрес за
призоваване: ***************************************, насочена срещу
разпореждане №2951 от 14.09.2020 г. на Районен съд – Кюстендил, постановено по
ч.гр.д.№1460/2020 г. по описа на същия съд.
Постановеният от заповедния съд
съдебен акт се обжалва в частта, с която е отказано издаване на заповед за
изпълнение за следните неустоечни вземания:
• 118.49 лв. - компонент от неустойка,
представляващ разликата между стандартната цена на устройство HUAWEI Y5
2018Dual Вlаск без отстъпка, съгласно последната
актуална ценова листа към
01.10.2018 г. и дължимата обща преференциална цена по Договор за лизинг от
01.10.2018 г., съответстваща на оставащия срок от договора за мобилни услуги]
• 2.37 лв. - компонент от неустойка,
представляващ разликата между стандартната цена на TELENOR M100 Вlаск без отстъпка съгласно актуалната
към 23.05.2018 г. ценова листа на оператора и преференциалната му цена при
сключването на договора, заплатена в брой, съответстваща на оставащия период до
края на първоначално предвидения срок на договора за мобилни услуги;
• 31.97 лв. - компонент от неустойка,
представляващ разликата между стандартната цена на устройство NOKIA 3.1 Вlue без отстъпка, съгласно последно
актуалната ценова листа към 10.09.2018 г. и дължимата обща преференциална цена
по Договор за лизинг от 10.09.2018 г., съответстваща на оставащия срок от
договора за мобилни услуги;
• 132.22 лв. - компонент от неустойка,
представляващ разликата между стандартната цена на устройство НUAWEI
Y6 2018 Dual Blue без
отстъпка, съгласно последно актуалната ценова листа към 15.11.2018 г. и
дължимата обща преференциална цена по Договор за лизинг от 15 Л1.2018 г.,
съответстваща на оставащия срок от договора за мобилни услуги;
• 134.53 лв. - компонент от неустойка,
представляващ разликата между стандартната цена на НUAWEI Y6 2018 Dual Gold без отстъпка, съгласно последно
актуалната ценова листа към 26.11.2018 г. и дължимата обща преференциална цена
по Договор за лизинг от 26.11.2018 г., съответстваща на оставащия срок от
договора за мобилни услуги.
Жалбоподателят счита разпореждането в
обжалваните части за неправилно поради необоснованост и противоречието му с нормите
на материалния и процесуалния закон.
Оспорва като неправилен извода на заповедния съд, че клаузата, с която е
уговорена дължимостта на втория компонент от договорената неустойка, излизала
извън присъщите й по закон обезпечителна и обезщетителна функции, като с нея се
целяло получаването на имуществена облага от насрещната страна в размер,
какъвто би бил получен, ако договорът не беше развален, но без да се предоставя
каквато и да било услуга на потребителя, което водело до неоснователно
обогатяване и нарушаване на принципа на справедливостта. Акцентира, че
неустойките са дължими поради предсрочното прекратяване на договорите за
мобилни услуги по вина на потребителя. Сочи, че размерът и основанието за
възникване на задълженията за неустойки при предсрочно прекратяване на
договорите за мобилни услуги (за номер ********** преди 01.10.2020 г., за номер
********** преди 10.09.2020 г., за номер ********** преди 15.11.2020 г. и за
номер ********** преди 26.11.2020 г.) били уредени от страните съответно в р.4,
т.З от Допълнително споразумение към договор за мобилни услуги № ********* от
01.10.2018г., чл. 11 от Договор за мобилни услуги № ********* от 10.09.2018г.,
чл. 11 от Договор за мобилни услуги № ********* от 15.11.2018г., чл. 11 от
Договор за мобилни услуги № ********* от 26.11.2018г. Изтъква, че посочените
договори са подписани от страните, като с подписването им потребителят се е
съгласил с условията на Оператора, вкл. с начина на формиране на неустойките.
Позовава се на разпоредбата на чл. 228, ал. 1 т. 4 от ЗЕС- предвиждаща, че
всеки договор за предоставяне на мобилни услуги следва да има клауза за
неустойка, в случай на неизпълнение. Цитира Тълкувателно решение № 7 от
13.11.2014 г. на ВКС по д. № 7/2013 г., ОСГТК, където е застъпено становището,
че кредиторът по двустранен договор с продължително или периодично изпълнение,
каквито са договорите, на които молителят основава правата си, ще може да търси
и неустойката за обезщетяване на вреди поради настъпилото за в бъдеще разваляне
(неустойка за развалянето), ако такава неустойка реално е била уговорена.
Приема, че в случая искането не противоречи на закона и добрите нрави,
доколкото се касаело за вземания, основани на клауза, изразена по ясен и
разбираем начин, като били налице обстоятелства, даващи основание да се приеме,
че същата е неравноправна. Твърди, че
неустоечната клауза в случая е и израз на свободното договаряне между
страните, като наличието и начинът за формирането й са били възприети от
длъжника, който е могъл да влияе на условията на договора, включително и във
връзка с неустойката, поради което тя се явява израз на свободата на договаряне
и е резултат от волеизявлението и на двете страни по договора. Уточнява, че
посочените устройства са предложени на преференциална цена на потребителя
поради изразеното от него желание да използва мобилните услуги на „***********"
ЕАД и сключването на съответните договори за мобилни услуги. Сочи, че поради
неизпълнение на задълженията от страна на потребителя същият не може да се
възползва занапред от преференцията да заплаща стойностите на мобилните
устройства в намален размер, поради което и клаузата, с която се предвижда, че
се дължи част от стойността на отстъпките за предоставени на потребителя
устройства, съответстваща на оставащия срок до края на договора за мобилни
услуги, не се явявала неравноправна. Това обосновавало необходимостта от
заплащане на пропорционална част от направените отстъпки при закупуване на
мобилен апарат, съответстващи на оставащия срок до края на договора. Заключава,
че така определени, всичките компоненти на неустойката кореспондират на нейния
характер на отнапред определено обезщетение за вреди, които не трябва да се
доказват и не може да се разглежда като израз на несъответствие с присъщите й
функции. Претендира отмяна на разпореждането в обжалваната част и уважаване
искането за присъждане и на тези вземания. Претендира заплащане на разноски в
размер на заплатената държавна такса.
Препис от жалбата не е връчван на
насрещната страна, предвид разпоредбата на чл.413, ал.2 ГПК.
Кюстендилският окръжен съд, след
преценка на изложените в частната жалба доводи, както и събраните по делото
доказателства, приема за установено следното:
При служебна проверка за допустимост и
редовност на частната жалба, настоящият съдебен състав намира, че същата е
подадена в законоустановения срок срещу подлежащ на обжалване акт от
легитимирано за това лице, поради което е допустима. При служебната проверка за
редовност на частната жалба се установява, че тя отговаря на изискванията на
чл. 275, ал. 2 от ГПК, във връзка с чл. 260, т. 1, 2, 4 и 7 от ГПК и чл. 261 от ГПК.
Съгласно чл. 278, ал. 4, вр. чл. 269,
ал. 1, изр. 1 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на
разпореждането, а по допустимостта - в обжалваната му част. Според чл. 278, ал.
2 от ГПК ако отмени обжалваното разпореждане съдът сам решава въпроса по
жалбата.
Заповедният
съд е бил сезиран с подадено заявление по чл. 410 от ГПК от „***********“ ЕАД, с което се поддържа
искане за издаване на заповед за изпълнение против Н.В.Ш., с ЕГН **********, с
адрес: *** с искане за издаване на заповед за изпълнение за сумата от 2304.65
лева, представляваща потребени и назеплатени далекосъобщителни услуги,
неустойки и лизингови вноски по договор за мобилни услуги №*********/23.05.2017
г., Договор за мобилни услуги №*********/25.04.2017 г., Допълнително
споразумение №*********/09.06.2017 г. към договор за мобилни/фиксирани услуги,
Договор за мобилни услуги №********* и Договор за лизинг от 10.09.2018 г.,
Допълнително споразумение №*********/01.10.2018 г. към договор за
мобилни/фиксирани услуги и Договор за лизинг от 01.10.2018 г., Договор за
лизинг от 01.11.2018 г., Договор за мобилни услуги №********* и Договор за
лизинг от 15.11.2018 г., Договор за мобилни услуги №********** и Договор за
лизинг от 26.11.2018 г., за което били издадени фактури №**********/05.12.2018
г.; №**********/05.01.2019 г.; №**********/05.02.2019 г.;
№**********/05.03.2019 г. и №**********/05.04.2019 г., ведно със законната
лихва, считано от датата на подаване на заявлението – 20.08.2020 г. до
изплащане на вземането, както и сторените разноски – 46.09 лева държавна такса
и 372.79 лева адвокатско възнаграждение.
Към
заявлението, съобразно изискването на чл.410, ал.3 ГПК, са представени:
процесните договори за мобилни услуги, лизингови договори и допълнителни
споразумения към тях, индивидуализирани с номер и дата на издаване по-горе,
както и посочените по-горе в изложението фактури.
РС -
Кюстендил с разпореждане №2951 от 14.09.2020 г., постановено по
ч.гр.д.№1460/2020 г. по описа на същия съд е отхвърлил претенцията на заявителя
за следните суми:
•
118.49 лв. - компонент от неустойка, представляващ разликата между стандартната
цена на устройство HUAWEI Y5 2018Dual Вlаск без отстъпка, съгласно последната
актуална ценова листа към 01.10.2018 г. и дължимата обща преференциална цена по
Договор за лизинг от 01.10.2018 г., съответстваща на оставащия срок от договора
за мобилни услуги]
•
2.37 лв. - компонент от неустойка, представляващ разликата между стандартната
цена на TELENOR M100 Вlаск
без отстъпка съгласно актуалната към 23.05.2018 г. ценова листа на оператора и
преференциалната му цена при сключването на договора, заплатена в брой,
съответстваща на оставащия период до края на първоначално предвидения срок на
договора за мобилни услуги;
•
31.97 лв. - компонент от неустойка, представляващ разликата между стандартната
цена на устройство NOKIA
3.1 Вlue
без отстъпка, съгласно последно актуалната ценова листа към 10.09.2018 г. и
дължимата обща преференциална цена по Договор за лизинг от 10.09.2018 г.,
съответстваща на оставащия срок от договора за мобилни услуги;
•
132.22 лв. - компонент от неустойка, представляващ разликата между стандартната
цена на устройство НUAWEI Y6 2018 Dual Blue без отстъпка, съгласно последно
актуалната ценова листа към 15.11.2018 г. и дължимата обща преференциална цена
по Договор за лизинг от 15 Л1.2018 г., съответстваща на оставащия срок от
договора за мобилни услуги;
•
134.53 лв. - компонент от неустойка, представляващ разликата между стандартната
цена на НUAWEI Y6 2018 Dual Gold без отстъпка, съгласно последно актуалната
ценова листа към 26.11.2018 г. и дължимата обща преференциална цена по Договор
за лизинг от 26.11.2018 г., съответстваща на оставащия срок от договора за
мобилни услуги.
Приел
е, че ,така уговорена, тази неустойка излиза извън присъщата й обезпечителна и
обезщетителна функция, доколкото с нея още към момента на уговарянето й, с
оглед обстоятелствата, обуславящи дължимостта й, се цели получаване на
имуществена облага от насрещната страна в размер, какъвто би получил, ако
договорът не беше развален, но без да се предоставя каквато и да е услуга на
потребителя, което е приел, че води до неоснователно обогатяване и нарушаване
принципа за справедливост. Акцентирал е също така, че предвиждайки в договорите
за едно и също неизпълнение две различни и едновременно дължими санкции, се
надхвърля безспорно обезпечителната и обезщетителната функция на неустойката и
същата се явява необосновано висока по смисъла на чл.143, т.5 ЗЗП. Доколкото
заповедният съд е установил, че самата клауза не е индивидуално уговорена, е
приел същата за нищожна на основание
чл.146, ал.1 ЗЗД и е оказал да издаде заповед за изпълнение за процесната сума.
.
При
така установеното от фактическа страна, КнОС от правна приема следното:
В
заповедното производство съдът извърша преценка дали е дължимо претендираното
от заявителя вземане срещу длъжника. Отделно от тази преценка, съгласно чл.
411, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ГПК, заповедният съд е длъжен служебно да извърши
проверка дали искането, в неговата цялост или част, не противоречи на закона и
добрите нрави, съответно дали искането се основава на неравноправна клауза в
договор, сключен с потребител или е налице обоснована вероятност за това.
Следователно в заповедното производство съдът осигурява реализация само на
правнозащитими права. За неравноправни клаузи, като такива, противоречащи на
закона, съдът следи служебно и в заповедното производство, в изпълнение на
правомощията си по чл. 411, ал. 2, т. 3 от ГПК.
При
анализа на изложените в заявлението факти относно естеството на съществувалото
договорно правоотношение се установява, че с оглед качеството на абоната -
физическо лице, по своята правна характеристика това правоотношение
представлява договор за услуга, при който освен нормите на ЗЕС и ЗЗД, с оглед
качеството на абоната на „потребител“ по смисъла на пар.13 т.1 от ДР на ЗЗП,
приложими са и нормите именно на Закона за защита на потребителите, чл.146 от
който прогласява неравноправните клаузи в договорите с потребители за нищожни,
поради пряко противоречие с императивните норми, защитаващи потребителя, като
по-слаба в икономическо отношение страна.
В
чл.410 ал.2 и ал.3 ГПК е предвидено, че заявлението следва да отговаря на
изискванията по чл.127 и чл.128 ГПК, когато вземането произтича от договор с
потребител към заявлението следва да бъде представен договорът, заедно с всички
приложения и изменения.
С оглед законовата регламентация и при
съобразяване на дадените в т.2б от ТР №4/2014г. по т.д.№4/2013г. разяснения,
следва, че точната индивидуализация на вземането по основание и размер обуславя
редовността на заявлението като основание за издаване на заповедта за
изпълнение.
В случая подаденото заявление по
чл.410 ГПК отговаря на изискванията по чл.127 ал.1 и 3 ГПК и чл.128, ал. 1 и 2 ГПК. От изложението на обстоятелствата в т.12 от заявлението, с посочване на
датите на сключване на договорите, и издадени във връзка с тях фактури, при
изложено твърдение за предсрочно прекратяване на договорите става ясно какви
суми се претендират и на какво основание.
По въпроса за дължимостта на
неустойка по договор с потребител, при предсрочно прекратяване на договора,
поради неизпълнение на негови задължения, настоящата инстанция намира, с оглед
предвиденото в чл.143 ал.2 т.5 от ЗЗП, че клауза за неустойка е допустима,
освен ако размерът й е необосновано
висок. Възможност за уговаряне на неустойки по договори от вида на процесните
следва от разпоредбата на чл.228, ал.1
б.”В” ЗЕС и по аргумент от противното съгласно чл.229а изр. последно от същия
закон. В тълкувателно решение № 7 от 13.11.2014 г. на ВКС по д. № 7/2013 г.,
ОСГТК, е прието, че кредиторът по двустранен договор с продължително или
периодично изпълнение, каквито са договорите на които молителят основава
правата си, ще може да търси и неустойката за обезщетяване на вреди поради
настъпилото за в бъдеще разваляне (неустойка за развалянето), ако такава неустойка
реално е била уговорена.
В
приложените към заявлението договори за мобилни услуги и допълнителни
споразумения към същите се съдържат идентични клаузи, предвиждащи, че при
прекратяване на договора през първоначалния срок за която и да е СИМ
карта/номер, посочен в него, по вина или инициатива на потребителя или при
нарушение на задълженията му по настоящия договор или други документи, свързани
с него, последният дължи за всяка СИМ карта, по отношение на която е налице
прекратяване: а. неустойка в размер на сумата от стандартните месечни
абонаменти за съответния абонаментен план до края на срока на договора; и б. в
случаите, в които е предоставено устройство – и разликата между цената на
предоставеното устройство без абонамент, съгласно последната актуална ценова
листа на оператора и заплатената от потребителя цена за устройството в брой или
общата лизингова цена по договора за лизинг. Следователно сумите, претендирани
със заявлението, за които заповедният съд е постановил отхвърлителен
диспозитив, произтичат на основание сключените договори за мобилни услуги,
респ. допълнителни споразумения към тях, а не от договорите за лизинг.
Отделно
от това, въпреки приложените към заявлението договори за лизинг, не става ясно
как точно са формирани процесните суми и дали наистина устройствата са
предоставени на преференциални цени, каквото твърдение се поддържа в
жалбата.
На
следващо място, анализирайки горепосочената разпоредба, въззивният съд споделя
извода на заповедния съд, че тази сума, представляваща разликата между цената
на процесното устройство без абонамент и преференциалната му обща лизингова
цена, всъщност е уговорена като неустойка и то втора, дължима кумулативно с
първата изрично посочена такава в договора за мобилни услуги, тъй като цели
именно обезщетяване вредите от неизпълнение на задълженията по договора от
страна на потребителя. Така, както е уговорена, в т.ч. и както е описана в
частната жалба от заявителя, тя действително има обезщетителен характер и по
същността си представлява неустойка, независимо от начина по който е означена.
Тази неустойка, както бе посочено, е уредена като кумулативно дължима с първия
вид неустойка и безспорно със заявлението са претендирани кумулативно и двете.
Това според настоящия състав категорично накърнява добрите нрави и
справедливостта по смисъла на чл.26, ал.1, пр. трето от ЗЗД, както е посочил
заповедния съд ,т.е. се явява нищожна. Предвиждайки в договора за едно и също
неизпълнение две различни и едновременно дължими санкции, се надхвърля
безспорно обезпечителната и обезщетителна функция на неустойката и същата се
явява необосновано висока по смисъла на чл.143, т.5 от ЗЗП, безспорно приложима
в случая. Самата клауза не е
индивидуално уговорена, изхождайки от цялото съдържание на договора /чл.146,
ал.2 от ЗЗП/, поради което и същата е нищожна на основание чл.146, ал.1 от ЗЗП
и не следва да се прилага. Тъй като договора може да се прилага и без тази
нищожна клауза, то самият договор не е нищожен /чл.146, ал.4 от ЗЗП/.
С
оглед изложеното, като е отхвърлил искането за издаване на заповед за
изпълнение по отношение на процесните суми, поради нищожност на клаузите, които
ги предвиждат, районният съд е постановил правилен и законосъобразен съдебен
акт, който следва да се потвърди.
С
оглед неоснователността на жалбата, на жалбоподателя не следва да се присъждат
разноските, направени в настоящото производство.
По
изложените правни съображения, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ПОТВЪРЖДАВА
разпореждане №2951 от 14.09.2020 г. на Районен съд – Кюстендил, постановено по
ч.гр.д.№1460/2020 г. по описа на същия съд в частта, с която е отказано
издаване на заповед за изпълнение за следните неустоечни вземания:
•
118.49 лв. - компонент от неустойка, представляващ разликата между стандартната
цена на устройство HUAWEI Y5 2018Dual Вlаск без отстъпка, съгласно последната
актуална ценова листа към 01.10.2018 г. и дължимата обща преференциална цена по
Договор за лизинг от 01.10.2018 г., съответстваща на оставащия срок от договора
за мобилни услуги]
•
2.37 лв. - компонент от неустойка, представляващ разликата между стандартната
цена на TELENOR M100 Вlаск
без отстъпка съгласно актуалната към 23.05.2018 г. ценова листа на оператора и
преференциалната му цена при сключването на договора, заплатена в брой,
съответстваща на оставащия период до края на първоначално предвидения срок на
договора за мобилни услуги;
•
31.97 лв. - компонент от неустойка, представляващ разликата между стандартната
цена на устройство NOKIA
3.1 Вlue
без отстъпка, съгласно последно актуалната ценова листа към 10.09.2018 г. и
дължимата обща преференциална цена по Договор за лизинг от 10.09.2018 г.,
съответстваща на оставащия срок от договора за мобилни услуги;
•
132.22 лв. - компонент от неустойка, представляващ разликата между стандартната
цена на устройство НUAWEI Y6 2018 Dual Blue без отстъпка, съгласно последно
актуалната ценова листа към 15.11.2018 г. и дължимата обща преференциална цена
по Договор за лизинг от 15 Л1.2018 г., съответстваща на оставащия срок от
договора за мобилни услуги;
• 134.53
лв. - компонент от неустойка, представляващ разликата между стандартната цена
на НUAWEI Y6 2018 Dual Gold без отстъпка, съгласно последно актуалната ценова
листа към 26.11.2018 г. и дължимата обща преференциална цена по Договор за
лизинг от 26.11.2018 г., съответстваща на оставащия срок от договора за мобилни
услуги.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО
е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.