Р Е Ш Е Н И Е

 

31.10.2018 г.

 

номер ..................                                                       град ПЛЕВЕН

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Плевенски районен съд на 31 октомври

Тринадесети наказателен състав година 2018

 

В публично заседание в следния състав:

РАЙОНЕН СЪДИЯ:

КРАСИМИР   ДИМИТРОВ

 

Секретар: ПЕТЯ КАРАКОПИЛЕВА

Като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВ

НАХД № 2225 по описа за 2018 година

и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

 

ПРОИЗВОДСТВОТО е по реда на чл. 59 ал. І от ЗАНН.

 

Постъпила е жалба от страна на Г.Л. С., с ЕГН: **********,***, на длъжност *на О.- П. против Наказателно постановление № 11-01-175 от 22.08.2018 г. на ***на Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на основание чл. 53 от ЗАНН, на осн. чл. 129, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./ /в ред. На ЗОП ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г./, във връзка с чл. 127, ал. 2 от ЗОП /отм./ и Заповед № ЗМФ – 458/11.05.2017 г. на министъра на финансите на Г.Л. С.е наложена глоба в размер на 3000 /три хиляди/ лв. за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, /обн. ДВ, бр. 28/2004 г., изм. И доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./.

Жалбоподателят Г.Л. С., редовно призован, не се явява, представлява се от процесуален представител адв. ***от ***, която моли наказателното постановление да бъде отменено, като неправилно и законосъобразно, противоречащо на процесуалния и материалния закон.

Ответната страна по жалбата Агенция за държавна финансова инспекция – София, чрез упълномощен процесуален представител- гл. юрисконсулт ***, моли наказателното постановление да бъде потвърдено изцяло, като правилно и законосъобразно.

Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна – санкционирано лице, поради което е допустима.

Административно – наказателното производство е започнало чрез съставяне на акт за установяване на административно нарушение № 11-01-175 от 27.02.2018 г., съставен от Р.Г.И. на длъжност държавен финансов инспектор от Втори отдел на дирекция „Планова инспекционна дейност в областта на обществените поръчки на Агенция за държавна финансова инспекция.

В АУАН е отразено, че:

На 05.01.2016. г., в о.П.г.П. ***, Г.Л. ***, в качеството му на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за обществени поръчки (ЗОП) (изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), с Възлагателно писмо изх. № ***/05.01.2016г. е възложил на „***“ ЕООД, гр. София, дейностите „ръчно почистване и автометене на площите“, седем пъти седмично вместо два, три и пет пъти седмично, с което е изменил стойността на договор № „***/14.03.2009 г., сключен между община Плевен и „***“ ЕООД, гр. София.

Обстоятелства, при които е извършено нарушението:

Община Плевен е основна административно-териториална единица, в която се осъществява местното самоуправление. Съгласно чл. 38, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), орган на изпълнителната власт в общината е кметът на общината.

Като орган на изпълнителната власт, кметът на община Плевен има качеството на възложител по смисъла на чл.7, т.1 от Закона за обществените поръчки.

С Решение № ***/02.12.2008г. на ***- *на община Плевен, на основание чл. 16, ал. 8 от ЗОП (отм.) е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Поддържане на чистотата - метене, миене и почистване на улици, тротоари, площадни пространства, спирки за обществения транспорт, подлези и почистване на отводнителни оттоци на гр. Плевен

В резултат от проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с вид на процедурата - „открита процедура” по реда на чл.16, ал.8 от ЗОП, е сключен договор № ***/14.03.2009г. между о.П.- възложител, представлявана от вр.и.д.*инж.***и определения за изпълнител „***“ ЕООД - гр. София.

Съгласно чл.1 от раздел I „Предмет на договора”, същият е както следва: “Възложителят възлага, а изпълнителят приема да извършва поддържане на чистотата - метене, миене и почистване на улици, тротоари, площадни пространства, спирки за обществения транспорт, подлези и почистване на отводнителни оттоци на гр. Плевен - район I, съгласно приложения към този договор списък на улиците (Приложение №1).

Съгласно чл.3 от раздел I „Предмет на договора”, „възлагането на отделните видове работи и дейности по обекти се извършва на база предвидените в план-сметката за приходи и разходи на средствата от такса смет за 2009 година. При актуализация на план-сметката през текущата година, както и за периода 2010 г. - 2018 г. промяна може да бъде направена в кратността на извършване на видовете дейности, в зависимост от нуждите на възложителя чрез възлагателни писма, както и в допълване на описаните в Приложение № 1 обекти.

В чл. 4 от раздел II „Цени, условия за плащане и плащане” е посочено, че стойността на услугата се определя на база единичните цени, съгласно Приложение №2, представляващо ценовата, оферта на изпълнителя. В чл. 5 е посочено, че единичните цени за различните видове работи и дейности за периода от 2010 г.-2018 г. се определя в съответствие с нормата на чл. 3, раздел I, съобразена с официално обявения от НСИ процент на инфлация от предходната година.

В чл. 6 е посочено, че промяна в цените, съобразно изменения в процента на инфлация се извършва за всяка дейност поотделно чрез анекс в началото на всяка бюджетна година еднократно за бюджетната година.

При извършената проверка от финансовата инспекция е установено, че през 2016 г. в план-сметката е определен размер на разходите, за дейностите по чл. 66, ал. 1 от ЗМДТ на Община Плевен за 2016 г. - 6 945 000,00 лв.„ от които по чл. 66, ал. 1, т. 4 от ЗМДТ - разходи за почистване на уличните платна, площадите, алеите, парковете и другите територии от населените места, предназначени за обществено ползване общо в размер на 3 284 250,00 лева.

По време на финансовата инспекция с писмо вх. № ***/19.02.2018 г. до Председателя на Общински съвет - гр. Плевен на основание чл. 13, т. 4 от ЗДФИ финансовият инспектор изиска да представи заверено копие от Решение на Общински съвет, относно актуализация на план-сметката през 2016г. за разходи по чл. 66, ал. 1 от Закона за местните данъци и такси.

С писмо изх. № ***/21.02.2018г. Председателят на Общински съвет-Плевен, отговаря че бюджета на Община Плевен не е актуализиран в частта на план-сметката за 2016 година.

С писмо вх. № ***/19.02.2018г. до кмета на Община Плевен, финансовият инспектор на основание чл. 13, т. 6 от ЗДФИ изиска от кмета да даде писмено обяснение, относно необходимостта от увеличаване на кратността за метене, миене и почистване на улици.

С писмо изх. №***/20.02.2018г. кметът на Община Плевен излага същите мотиви, посочени във възлагателното писмо от 05.01.2016 година.

При извършената проверка от финансовата инспекция е установено, че през 2016г. не е извършвана актуализация на план-сметката за приходите и разходите на средствата от такса смет и няма промяна на уговорените единични цени за различните видове работи и дейности по договора в началото на всяка календарна година в зависимост от размера на годишния инфлационен индекс по данни на НСИ.

С Възлагателно писмо изх. № ***/05.01.2016г., кметът на Община Плевен е възложил на „***“ ЕООД - гр. София за I-ви район в града през 2016 г. дейностите по ръчно почистване и авто-метене на площите, посочени в Приложение №1 към договора, да се извършват с кратност седем пъти седмично, като е изложил мотивите за това, както следва: „през изтеклата година в I-ви район на гр. Плевен, се установи увеличаване за замърсяването на площите за обществено ползване като улици, тротоари, площади и други с отпадъци с произход от различи дейности. Значително е увеличено пешеходното движение в реконструираната пешеходна зона и площад „***“, което увеличава замърсяването. В района се извършва значително строителство на жилищни сгради. Увеличи се и автомобилни трафик по улиците в района, това също генерира замърсяване на пътни платна и регули на улици, което е причина за наднормени стойности на фините прахови частици. Преодоляването на тези негативни тенденции е задължително и най-ефективния начин е като се увеличава интензитета на почистването на площите на I-ви район в града, като се увеличи кратността на извършваните дейности за почистване.“

Съгласно посочената клауза в чл. 3 от раздел I „Предмет на договора” „възлагането на отделните видове работи и дейности по обекти се извършва на база предвидените в план- сметката за приходи и разходи на средствата от такса смет за 2009 година. При актуализация на план-сметката през текущата година, както и за периода 2010 г. - 2018 г. промяна може да бъде направена в кратността на извършване на видовете дейности, в зависимост от нуждите на възложителя чрез възлагателни писма, както и в допълване на описаните в Приложение № 1 обекти“.

Видно от горецитираната клауза на сключения договор № ***/14.03.2009г., с договорираната възможност за промяна в кратността на извършване на видовете дейности и в допълване на описаните в Приложение № 1 обекти е променена „Техническата спецификация“ - неразделна част от договора спрямо тази, определена от възложителя при откриване на процедурата.

С промяната в кратността от два, три и пет пъти седмично на извършване на видовете дейности, посочени в „Техническата спецификация“ - Приложение № 1 през 2016 г. на седем пъти седмично е увеличена стойността на договора с 73477,81 лв. без ДДС (88173,37 лв. с ДДС), от които за ръчно почистване - 48326,33 лв. без ДДС (57991,60 лв. с ДДС) и за автометене - 25151,48 лв. без ДДС (30181,78 лв. с ДДС), отразено подробно в два броя справки, с изх. № ***/21.02.2016 г. на Община Плевен.        

По този начин е изменен основния договор, като. са възложени допълнителни количества работи, което е довело и до увеличение на стойността на договора.

Видно от горното за възложителя са настъпили по-неблагоприятни от финансова гледна точка условия от първоначално договорените, посочени в ценовата оферта на изпълнителя.

Към 05.01.2016г. - датата на Възлагателно писмо изх. № ***/05.01.2016г. към договор № ***/14.03.2009г., действа и се прилага ЗОП (обн.ДВ, бр.28/2004г., .... изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), като в чл. 43, ал. 1 от същия закон е регламентирано, че страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят.

На жалбоподателя е съставен и връчен акт за нарушение /АУАН/ № 11-01-175 от 27.02.2018 г.

С атакуваното НП е прието, че:

На 05.01.2016. г., в о.П.г.П. ***, Г.Л. ***, в качеството му на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1 от Закона за обществени поръчки (ЗОП) (изм. и доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), с Възлагателно писмо изх. № ***/05.01.2016г. е възложил на „***“ ЕООД, гр. София, дейностите „ръчно почистване и автометене на площите“, седем пъти седмично, с което е изменил стойността на договор № „***/14.03.2009 г., сключен между община Плевен и „***“ ЕООД, гр. София.

Като прецени изложената фактическа обстановка с оглед нормативните актове, регламентиращи процесните отношения и при цялостната служебна проверка на акта, на основание чл.313 и чл.314 от НПК, вр. чл.84 от ЗАНН, съдът  достигна до следните правни изводи:

 

С оглед изложеното,  съдът след запознаване със приложените по дело АУАН и НП намира, че съставеният АУАН и обжалваното НП отговарят на формалните изисквания на ЗАНН, като издадени от компетентни органи притежаващи нужните  правомощия за тези действия.

Атакуваното НП е издадено в срок, но съдът счита, че същото е НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО, поради, което и следва да бъде отменено поради допуснати груби процесуални нарушения които са съществени, като не следва съдът да се произнася по съществото относно нарушението, като съображенията  на съда за това са следните:

Съдът установи по време на провеждане на съдебното следствие, че в хода на административно-наказателното производство е допуснато нарушение на разпоредбата на чл.40, ал.3 от ЗАНН,  с което е нарушено и правото на защита на жалбоподателя!!!

 

За да достигне до този извод, съдът съобрази следното:

 

Съгласно чл. 36, ал. 1 от ЗАНН, административно-наказателното производство се образува със съставянето на акт за установяване на извършеното административно нарушение!!!

Актът за установяване на административно нарушение, освен че слага началото на административно наказателното производство, има важна констатираща, обвинителна и сезираща функция.

Затова именно законът (чл.36 - чл.44 от ЗАНН) въвежда строго формални правила за съставянето, съдържанието и връчването на този официален документ.

Самите правила са въведени с цел защитата правата на гражданите и другите стопански субекти, обвинени в извършване на административно нарушение.

Следователно, нарушаването на правилата за съставяне на актовете, установени в чл.36 - чл.44 от ЗАНН е съществено процесуално нарушение, когато засяга гарантираното от закона право на защита  срещу повдигнатото обвинение.

 

Съгласно чл.40, ал.1 от ЗАНН, актът се съставя в присъствието на НАРУШИТЕЛЯ и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на административното нарушение !!!

 

Законът допуска актът да бъде съставен в присъствието на други свидетели, т.е. на такива, които не са очевидци на нарушението, само ако няма свидетели-очевидци.

С други думи, при наличие на лица, присъствали при констатиране и установяване на нарушението, те трябва да бъдат вписани като свидетели в акта, а не други лица.

Видно от писмените доказателства по делото и след разпита на свидетелите по време на  проведеното съдебно следствие в о.с.з., актът е съставен в нарушение на чл.40, ал.1 и ал.3 от ЗАНН, защото от доказателствата по делото и установеното в съдебното заседание КАТЕГОРИЧНО се установява, че в конкретния случай свидетелите които са вписани в АУАН-а, НЕ СА СВИДЕТЕЛИ ПРИ СЪСТАВЯНЕТО НА АКТА, а са свидетели единствено и само при връчването на АУАН-а на жалбоподателя на работното му място!!!

 

Съдебната практика трайно е възприела, че нарушаването на правилото по чл.40, ал.1 във вр.с ал.3 от ЗАНН е съществено процесуално нарушение!!!

Още през далечната 1973 г. Върховният съд е дал задължителни за всички административно-наказващи органи указания с Постановление № 10/ 28.09.1973г. по н.д. № 9/73 г. на Пленум на ВС.

В този съдебен акт е указано, че при наличие на очевидци при извършване на нарушение или при констатиране на същото следва те да се посочат в акта като свидетели, за да се осигури разкриването на обективната истина.

В случая изпълнителното деяние е от такова естество, което позволява личното му възприятие, то не е от вида на деянията, които могат да бъдат установени само по документи. Затова вписването в акта като свидетели на лицата, присъствали при установяване на нарушението цели доказване на самото нарушение чрез разпита им от съда при евентуално оспорване на наказателното постановление.

Нарушаването на изискването по чл.40, ал.1 във връзка с ал.3 от ЗАНН е достатъчно основание за отмяната на наказателното постановление.

         За пълнота следва да се посочи, че процесуалният закон – ЗАНН  урежда четири категории свидетели, които е допустимо да присъстват при съставяне на акта и да го подпишат.

Първата - свидетели, присъствали при извършване на нарушението, а именно лицата, възприели пряко и непосредствено един или повече елементи от състава на нарушението и/или личността на нарушителя, и които в най-голяма степен биха могли да допринесат за изясняване на обективната фактическа обстановка.

Втората - свидетели, присъствали при установяване на нарушението, а именно лицата, възприели факти и обстоятелства относими към датата, мястото и условията, при които съответния контролен орган е възприел елементи от състава на нарушението или данни за неговия извършител, и чиито показания биха могли да дадат ясна представа за това, дали възприетите факти и обстоятелства са надлежно обективирани в акта. 

Третата - свидетели, присъствали при съставяне на акта, а именно това са лица както от посочените по - горе две групи, така и лица, които не са възприели нито факта на извършване на нарушението, нито условията, при които то е било установено, а единствено обстоятелствата, свързани с реда на изготвяне на акта.

Четвъртата - свидетели на отказа на нарушителя да подпише акта, а именно това са лица, чието участие се налага, само в случай, че лицето, посочено като нарушител, се възползва от процесуалната възможност по чл.43, ал.2 от ЗАНН.

Видно от изложеното, тези четири категории свидетели, удостоверяват различни факти и обстоятелства.

      В тази връзка в отделните алинеи на чл.40 от ЗАНН са предвидени различни процедурни правила за съставянето на АУАН в зависимост от това дали, последният се съставя от актосъставителя в присъствието на свидетелите на  нарушението или не. 

Така съгласно чл.40, ал.1 от ЗАНН, АУАН се съставя в присъствието на поне един свидетел на нарушението и задължително в присъствието на нарушителя/жалбоподателят по делото/, актът се подписва незабавно от актосъставителя, от нарушителя и свидетеля, евентуално от свидетелите.

От друга страна, ако при извършване на самото нарушение не е имало свидетели или АУАН не може да бъде съставен в тяхното присъствие, разпоредбата на ал.3 на чл.40 от ЗАНН изисква актът да бъде съставен в присъствието на  двама други свидетели, които в този смисъл са свидетели на самия АУАН, а не свидетели на  извършеното административно нарушение. 

В настоящия случай от приетите по делото доказателства не се установи посочените в акта за нарушение  свидетели М.Ю.К. и П.Т.И. да са били свидетели при извършване, установяване на нарушението или при самото съставяне на акта.

Същите се явяват свидетели единствено и само при връчване на АУАН-а на жалбоподателя, макар че това тяхно процесуално качество не е посочено от актосъставителя в съставения АУАН – това беше установено в съдебно заседание.

 

Административно наказателното производство въвежда строги правила за осъществяването му, както в основния закон - ЗАНН, така и в специализираните закони, които определят различните видове административни нарушения и нака­занията за тях.

Ето защо и особено важно е за държавните органи, които прилагат административно наказателните разпоредби да извършват това при стриктно съ­блюдаване на законовите разпоредби. Това се налага не от обстоятелството, че прилагането на нормите, които определят отговорността на всеки нарушител е са­моцелно, а от обстоятелството, че стриктното им спазване е гаранция за справедливост на процедурата и липса  на произвол.

Не на последно място по значение в съдебно заседание се установи по безспорен и категоричен начин /което не беше оспорено от страните/, че актосъставителят в грубо нарушение разпоредбите на ЗАНН е съставил предварително /повече от 24 часа/ процесния АУАН еднолично, без свидетели, без участието на жалбоподателя и след известен период от време го е връчил на процесния жалбоподател, което е грубо нарушение на правилата относно самото съставяне и връчване на АУАН, залегнати в ЗАНН.

Ето защо обжалваното наказателно постановление следва да бъде отменено, като незаконосъобразно.

Водим от горното, съдът

 

                                     О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-175 от 22.08.2018 г. на ***на Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на основание чл. 53 от ЗАНН, на осн. чл. 129, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./ /в ред. На ЗОП ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г./, във връзка с чл. 127, ал. 2 от ЗОП /отм./ и Заповед № ЗМФ – 458/11.05.2017 г. на министъра на финансите, с което на Г.Л. С., с ЕГН: **********,*** е наложена глоба в размер на 3000 /три хиляди/ лв. за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, /обн. ДВ, бр. 28/2004 г., изм. И доп. ДВ, бр. 79 от 13.10.2015 г., отм. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване по реда на АПК пред Административен съд – Плевен в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

 

 

РАЙОНЕН СЪДИЯ: