РЕШЕНИЕ
№ 2095
гр. Пловдив, 24.10.2019 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І
отделение, XIV състав в открито
съдебно заседание на двадесет и четвърти септември през две хиляди и осемнадесетата
година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА
при секретаря МАРИНА чИРАКОВА, като
разгледа докладваното от съдия ГЕОРГИЕВА адм. дело № 1156 по описа за 2019г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК.
Делото
е образувано по жалба на „Био Фреш“ ООД, с ЕИК *********, с. ****, представлявано от управителя Б.Н.Н.,
против Решение № РД-16-292/20.02.2019г. на главен директор на
Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и Ръководител на
УО на ОПИК,
с което на
дружеството е определена
финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ по договор №
BG16RFOP002-1.001-0516-C01, с бенефициент „БИО ФРЕШ“ ООД, ЕИК *********, в
размер на 5 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори №
BG16RFOP002-1.001-0516-C01/SU-01 от 09.11.2017 г. с „Айс Дриймс България“ ЕООД,
възлизаща към настоящия момент на 27 855,00 лева без ДДС, при обща стойност на
договора за изпълнение 928 500,00 лева без ДДС и № BG16RFOP002-1.001-0516-C01/Su-02
от 14.11.2017 г. „Евромашин" ЕООД, възлизаща към настоящия момент на 22 125,00
лева без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 737 500,00 лева без
ДДС.
Жалбоподателят
оспорва процесния акт като незаконосъобразен,
тъй като според него при
издаването му са нарушени материалноправните и процесуалноправни
норми на действащото законодателство и целта на закона.
Според дружеството-жалбоподател оспореното
решение е незаконосъобразно,
защото не е изследван въпросът за финансовата вреда, която да
е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Твърди се също, че посочването на крайния момент
за подаване на оферти не
може да се
вмени във вина на дружеството,
защото системата ИСУН автоматично генерира крайния час за
подаване на офертите. В открито заседание жалбата се поддържа от адв. А.. По
изложените мотиви намира, че оспореният акт следва да
бъде отменен и на учреждението да
се присъдят направените в производството разноски, за което
не представя списък по чл.
80 от ГПК, вр.
чл. 144 от АПК.
Ответникът по
жалбата – главен директор на Главна
дирекция „Европийски фондове за конкурентоспособност“
и Ръководител на УО на ОПИК,
чрез процесуалния си представител – главен експерт с юридическо образование,
намира жалбата за неоснователна, поради което моли да бъде оставена без
уважение. Представя писмени бележки. Претендира разноски.
Окръжна
прокуратура - Пловдив не встъпва в процеса.
Жалбата
е допустима на основание на чл.
149, ал. 5 от АПК, като подадена
от лице, което има правен
интерес от оспорването на конкретния административен акт, доколкото процесното решение е
неблагоприятно за нея, защото съдържа отказ за финансиране със средства от ЕСИФ
и създава допълнителни финансови задължения за учреждението, и в преклузивния
четиринадесетдневен срок – жалбата е подадена на 06.03.2019г., като не са представени доказателства за
получаването на съобщението от страна на жалбоподателя, но също така не се
развиват възражения в тази насока. Жалбата е срещу индивидуален административен
акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд
по реда на АПК. Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима.
Разгледана по същество жалбата е
основателна поради следните съображения:
Оспореният акт е издаден
от компетентен орган. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководителят на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващия орган или оправомощено от него лице.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер
на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган.
Процесното решение е издадено от главед директор на ТД „Европийски фондове за
конкурентоспособност“ и Ръководител на УО на Оперативна програма ОПИК 2014-2020
г., упълномощен със заповед № РД-16-1002/ 29.08.2018 г. и заповед № РД-16-1027
от 04.09.2018 г. на министъра на икономиката и Ръководител на управляващия
орган на ОП „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г. /л.74 и 75 по делото
на АССГ/.
При издаване на
решението е спазена законово установената процедура съгласно разпоредбите на
чл. 73 от ЗУСЕСИФ като бенефициентът е уведомен за вида на констатираните
нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка, като му е предоставена възможност да се запознае с
констатациите на УО и в случай на несъгласие с тях да изложи възражения си. Ето
защо съдът намира, че не се констатират нарушения на
административнопроизводствените правила, които да водят до незаконосъобразност
на оспорения акт.
Спорът по делото се
свежда до материалната законосъобразност на акта, във връзка с наличието на
предпоставките за нередност, по смисъла на приложимия материален закон, по
отношение на констатираните от УО нарушения на националното законодателство,
квалифицирани като нарушения. Легална дефиниция на понятието "нередност"
се съдържа и в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент на Съвета от 17.12.2013 г. За да е налице "нередност" по
смисъла на закона, която дава правото на контролния национален орган да наложи
ФК и да ангажира отговорността на икономическия оператор да възстанови
неправомерно разходваните средства, следва от обективна страна да са установени
три кумулативни предпоставки:
доказано нарушение на
общностното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия
оператор;
-доказана вреда или
реална възможност да бъде нанесена вреда на общия бюджет на
ЕС, като се отчете
неоправдан разход в бюджета;
наличието на
причинно-следствена връзка между нарушението и реалната възможност за нанасяне
на вреда.
Установено е по делото,
че във връзка с представен окончателен одитен доклад от ИА „Одит на средствата
от Европейския съюз" е извършена повторна проверка на проведена процедура
за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016г. с предмет „Доставка,
монтаж и въвеждане в експлоатация на: 1. Хомогенизираща система за оцветител за
боя за коса-1 брой; 2. Хомогенизираща система за окислител за боя за коса-1
брой; 3. Вакуум миксер хомогенизатор за балсам за боя за коса-1 брой; 4. Линия
за производство и печат на туби за боя за коса-1 брой; 5. Тубопълначна
автоматична линия за пълнене и затваряне на боя за коса-1 брой" и сключени
договори № BG16RFOP002-1.001-0516-C01/SU-01 от 09.11.2017 г. на стойност 928
500,00 лв. без ДДС с изпълнител „АйсДриймс България" ЕООД и договор № BG16RFOP002-1.001-0516-C01/SU-02
от 14.11.2017 г. на стойност 737 500,00 лв. без ДДС с избран изпълнител
„Евромашин" ЕООД.
При извършената повторна
проверка на проведената процедура, Управляващият орган (УО) е установил
съмнение за допуснато нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или
българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), изрозяващо се в „незаконосъобразен
срок за получаване на офертите".
Според административния
орган съгласно чл. 51, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от ПМС
№160/01.07.2016, крайният срок за подаване на офертите в процедурата следва да
е съобразен със сложността на подготовката на офертата от страна на кандидатите
за изпълнител, но не може да бъде по-кратък от 7 дни от публикуване на
поканата. Документацията по процедурата е публикувана в Информационната система
за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 (ИСУН) на
15.09.2017 г.
Съгласно раздел IV.2.2
„Срок за подаване на оферти" от поканата срокът е 00:00 часа на 22.09.2017
г. Така заложен срокът за получаване на офертите реално е съкратен на 6 дни,
тъй като 00:00 часа се тълкува като началото на посочения ден - с дата
22.09.2017 г.
Според управляващият
орган установеното е в нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал.
3 от ПМС 160/2016 г., което представлява нередност по т. 3 „Неспазване на
сроковете за получаване на офертите" от Насоките за определяне на
финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в
рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г.,
съответно т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатите договори, посочени по-горе в изложението.
С писмо за стартиране на
процедура за налагане на финансова корекция с изх. № 26-Б-ЗОЗ от 07.01.2019 г.,
на бенефициента е предоставена възможност в срок от десет работни дни от
получаване на уведомлението за стартиралата процедура да представи писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. В указания срок бенефициентът е представил
писмено възражение с което твърди, че не е допуснал посоченото в т. I.
нарушение и претендира да не му се налага финансова корекция.
Управляващият орган не
оспорва описаната функционалност на ИСУН, а именно, че модул „Е-тръжни процедури",
чрез който се подават офертите за участие в обявените публични покани се
затваря след изтичане на посочената крайна дата в същия модул. Независимо какъв
краен час за получаване на оферти е посочен в публичната покана, системата ИСУН
не прекратява възможността за подаване на оферти до настъпването на деня,
следващ посочения за краен срок ден. Така например, ако бенефициерът е посочил
срок 17 часа на определена дата, ИСУН няма да прекрати възможността за
получаване на оферти до изтичането на определената дата, т. е. до 23:59:59 часа
на определената дата, независимо от посочения от него час. Така оферти,
подадени след примерния час на същия ден, заложен от бенефициера като краен
срок за получаване на оферти, ще бъдат приети в ИСУН, но няма да отговарят на поставеното
от бенефициера условие във връзка с крайния срок за подаване на оферти по
процедурата.
Посочено е, че крайният
срок за получаване на оферти се посочва и оповестява в публичната покана,
съгласно чл. 51 от ЗУСЕСИФ. Предвид това за установеното отклонение от
посочените изисквания, е без значение обстоятелството, че ИСУН позволява до
изтичане на съответната дата да се приемат оферти. Така констатираното от
нарушение е за незаконосъобразен срок за получаване на оферти, заложен в
публичната покана, а не се отнася за пропуски относно функционалностите в ИСУН
по приемане на оферти и поставянето на срокове. Установено е, че крайният срок
за подаване на оферти е под законовия минимум, което не е достатъчно за
подготовка и подаване на оферта.
По делото се изслушаха
съдебно-счетоводна с в.л. С. и съдебно-техническа с в.л. компютърен специалист
експертизи, които съдът кредитира като компетентни и безпристрастни.
По ССЕ в.л. е
установила, че размерът на безвъзмездната финансова помощ в лева без ДДС, изплатени
на бенефициера „Био Фреш“ по
договор BG16RFOP002-1.001-0516-C01 е в
размер на 999600, а размерът на самоучастие по този договор е 666400 лв.
В СТЕ вещото лице К. датата
на обявление на процедура за въшно възлагане с бенефициент „Био Фреш“ ООД е
15.09.2017 г., а датата, посочена на сайта на ИСУН 2020 като крайна дата за
подаване на оферти по конкретната процедура
с бенефициент „Био Фреш“ ООД е 22.09.2017 г., като през този период са
били подадени осем оферти.
Изслушаните ескпертизи
не променят установеното положение по фактите на делото.
Спорът касае правилното
приложение на материалния закон и правилен ли е изводът на ръководителя на
управляващия орган за наличие на нарушения, съставляващи нередности, за които
следва да бъде наложена финансова корекция.
УО е приел, че е налице
нарушение на нормите на чл. 51, ал. 1,
т. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от Постановление на Министерски съвет №
160/01.07.2016 г., а именно минималният срок за подаване на офертите е под
законоустановения срок от 7 дни, като е констатирал, че бенефициентът „Био
Фреш“ ООД е публикувал публичната поканата на 15.09.2017 г. с посочена крайна
дата 22.09.2017 г. и краен час за подаване на оферти 00: 00 часа.
Съдът намира, че УО
неправилно е изчислил срока, установен в публичната покана. Съгласно § 2 от ДР
на приложимото към случая ПМС № 160/01.07.2016 г., сроковете, предвидени в
постановлението, се изчисляват съгласно разпоредбата на чл. 60 от Гражданския
процесуален кодекс, като срокът, който се брои на дни, се изчислява от деня,
следващ деня, от който започва да тече, и изтича в края на последния ден.
Аналогично е и правилото на чл. 60, ал. 5 ГПК, за изчисляване на сроковете.
Съгласно нормата на чл.
60, ал. 5 от ГПК, срокът, който се брои на дни, се изчислява от деня, следващ
този, от който започва да тече срокът, и изтича в края на последния ден. В
конкретния случай законът изисква срокът за подаване на оферти да е минимум 7
дни, т. е. налице е хипотезата за изчисляване на срок, който се брои по дни.
Началната дата, определена от бенефициента е 15.09.2017 г. /дата на
публикуване/ и посочена крайна дата: 22.09.2017 г. В този случай,
законоустановеният срок от 7 дни, изтича в края на последния ден, а именно 22.09.2017
г. По правило, когато документи следва да се подадат в учреждения, съдилища и
др. администрации, за край на срока, се счита края на работния ден, но
доколкото в настоящият случай, подаването на оферти се извършва чрез ИСУН 2020,
която е унифицирана електронна система, която не е обвързана с конкретно
работно време, за подаване и получаване на електронни документи, следва да се
приеме, че краят на последният ден е астрономическият край на деня. Този
астрономически край, може да бъде отбелязан като 24. 00 ч. или 00. 00 ч., като
и двете отбелязвания имат едно и също логическо значение, доколкото законът
императивно е определил, че се касае за "край на последния ден". В
процесният случай, УО е коментирал и е взел предвид само начина на
удостоверяване на крайния час за депозиране на оферти, без да е отчел факта, че
във всички случаи, след като е посочен конкретен ден, на който изтича срока,
съгласно чл. 60, ал. 5 от ГПК, този ден се включва в срока, установен за дни и
това е последният 7-ми ден, в който ефективно могат да се подават оферти, по
конкретната покана. Тези правила, са възпроизведени от самия УО, в Ръководство
за изпълнение на административни договори с бенефициенти по ОПИК съгласно
Заповед №РД-16-682/21.07.2016 г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма
"Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, във връзка с приемане на
ПМС № 160.01.07. 2016 г. на Министерски съвет за определяне правилата за
разглеждане и оценяване на офертите и сключването на договорите в процедурата
за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ на
Европейските структурни и инвестиционни фондове (обн. ДВ. бр. 52 от 08.07.2016
г.). Съгласно утвърдения от УО на ОПИК образец на публична покана,
бенефициентът следва да посочи крайния срок за подаване на оферти като дата и
час. Крайният срок за подаване на офертите следва да бъде упоменат с точна дата
(крайният час за подаване на оферти във всички случай следва да бъде 00: 00 ч.
на съответно определената дата, тъй като системата ИСУН 2020 автоматично
определя този час за край на подаване на оферти) като се предвидят не по-малко
от 7 дни, считано от датата, следваща датата на публикуването на Публичната
покана при съобразяване с изискванията на чл. 2, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г.
".
Така „Био Фреш“ ООД при
обявяване на публичната покана се е съобразил с всички тези изисквания заложени
в Ръководството, актуално към дата на обявяване на съответната публична покана
за подаване на оферти, като правилно е изчислил срока от 7 дни, съгласно
нормата на чл. 60, ал. 5 от ГПК, поради което и по делото не се констатира
неспазване на законоустановения срок от 7 дни. Т. е. от страна на бенефициента,
не е осъществено нарушение на материалния закон / чл. 51, ал. 1, т. 4 от
ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от Постановление на Министерски съвет № 160/01.07.2016
г. /, поради което липсата на деяние, съставляващо нарушение на националното
или правото на ЕС, изключва и възможността за наличието на нередност, поради
липсата на първата предпоставка, а именно доказано нарушение на разпоредба на
общностното право. На това основание решението с незаконосъобразно като
постановено в противоречие с материалния закон.
Липсата на посочената
нередност е достатъчно основание за отмяна на акта, поради което и не е
необходимо съдът да изследва законосъобразността на акта по отношение на
наложения размер на финансовите корекции и правилното му определяне.
Въз основа на
изложеното, съдът прави извод, че оспореното решение, е постановено в
противоречие на приложимия материален закон и е необосновано, поради което е
незаконосъобразно и жалбата се явява основателна и следва да бъде уважена, а
оспореният акт отменен.
Основателна при този
изход на спора е претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените в
производството разноски. Претендират се разноски в размер на 3370 лв., от които
държавна такса- 500 лв., депозити за в.л. - 570лв. и адвокатски хонорар в
размер на 2300. 00 лв., определена съобразно материалния интерес.
Ето
защо
Административен съд Пловдив, І отделение, ХІV състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-16-292/20.02.2019г. на главен
директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и
Ръководител на УО на ОПИК, с което на Био Фреш“ ООД, с ЕИК *********, с. ****,
представлявано от управителя Б.Н.Н. е определена финансова
корекция в размер на 49 980 лв. по договор за безвъзмездна финансова помощ №
BG16RFOP002-1.001-0516-C01, с бенефициент „БИО ФРЕШ“ ООД, ЕИК *********, в
размер на 5 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори.
ОСЪЖДА Министерство на икономиката, гр.София, пл. „Княз
Александър I“ 12, 1000 Център, да заплати на „Био Фреш“ ООД, с ЕИК *********,
с. ****, представлявано от управителя Б.Н.Н., да
заплати на сумата от 3370лв. /три хиляди триста и седемдесет/ лева разноски за
производството.
Решението подлежи на обжалване
пред Върховния административен съд с касационна жалба в четиринадесетдневен
срок от съобщаването с препис за
страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: