№ 154
гр. Пловдив, 23.03.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 1-ВИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди двадесет и
втора година в следния състав:
Председател:Славейка Ат. Костадинова
Членове:Катя Ст. Пенчева
Красимира Д. Ванчева
при участието на секретаря Цветелина Юр. Диминова
като разгледа докладваното от Славейка Ат. Костадинова Въззивно
търговско дело № 20215001000673 по описа за 2021 година
За да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е въззивно – по чл. 258 и следващите от ГПК.
С решение № 260219 от 25.05.2021 година, постановено по т. дело №
457/2018 година по описа на Окръжен съд – Пловдив, е осъдено „А. - М. и
ко“ ООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление гр. П., ул. И. Г.,
** да заплати на „Б.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на
управление гр. П., ул. П., №**, сумата 2 227.44 лв., представляваща разходи
за ремонт - подмяна на 5 бр. стъклопакета на апартамент с кота +23.35 м,
изработени от ответника съгласно договор за изработка от 28.02.2013 г. с
предмет изработка и монтаж на алуминиева фасадна конструкция *****, PVC
дограма Профилинк – 70 мм, премиум цвят венге със стъклопакет от
многофункционални стъкла енерджи 6 мм закалени и 6 мм флоатни закалени
стъкла и покривна конструкция по задание на възложителя, монтаж на
подулучна дъска и отводнителен улук, на обект „Административен и
търговски център и жилищна кооперация на бул. „П., І ** в гр. Пловдив, в ПИ
*** стар номер имот ****, кв. *** по плана на * ..... на гр. Пловдив, район С.,
етаж 9 и покрив, ведно със законна лихва върху сумата, считано от датата на
1
подаване на исковата молба – 14.06.2018 до окончателното плащане.
Отхвърлен е предявеният иск за разликата до пълния размер от 26 450 лв.
като неоснователен и недоказан.
Осъдено е „Б.“ ЕООД, ЕИК ********, да заплати на „А. - М. и ко“
ООД, ЕИК *******, направените по делото разноски в размер на 1 944.06 лв.,
изчислени по компенсация.
Така постановеното решение е обжалвано с въззивна жалба от ищеца в
първоинстанционното производство „Б.“ ЕООД в частта, с която е отхвърлен
предявеният иск за разликата над 2227,44 лева до пълния размер от 26450
лева. Оплакванията са за неправилност, незаконосъобразност и
несправедливост на решението в тази част. Твърди се, че за да уважи иска в
минималния размер от 2227,44 лева, респ. да го отхвърли в останалата му
част, съдът се е позовал на заключенията на вещите лица Я. и П., макар че
заключението на вещото лице П. било оспорено от жалбоподателя и била
поискана тройна съдебно-техническа експертиза. Липсвали и мотиви защо
съдът не дава вяра на първоначалното заключение, изготвено от вещото лице
А. П., че за монтирането на конструкцията по остъкляване са необходими
кран, вишка изпълнение от алпинисти, в каквато насока били и останалите
събрани по делото доказателства. Позовавайки се на допуснати от
първоинстанционния съд процесуални нарушения, жалбоподателят е поискал
изслушване на тройна съдебно техническа експертиза пред въззивната
инстанция. Такава е допусната от въззивния съд, но поради невнасяне на
определения депозит от жалбоподателя, определението за допускането й е
отменено. Искането на „Б.“ ЕООД е за отмяна на решението в обжалваната
част и за постановяване на ново решение по същество, с което да се уважи
иска в пълния му размер,като му се присъдят направените по делото разноски.
Срещу въззивната жалба е подаден писмен отговор от „А. - М. и ко“
ООД с изразено становище за нейната неоснователност.
От „А. - М. и .. ООД е подадена насрещна въззивна жалба срещу
решение № 260219 от 25.05.2021 година, постановено по т. дело № 457/2018
година по описа на Окръжен съд – Пловдив, в частта, с която дружеството е
осъдено да заплати на „Б.“ ЕООД, ЕИК ********, сумата 2 227.44 лв.,
представляваща разходи за ремонт – подмяна на 5 броя стъклопакета, ведно
със законната лихва от датата на исковата молба до окончателното изплащане
2
на сумата. Поддържа се, че решението в тази му част е незаконосъобразно,
необосновано и постановено при допуснати нарушения на процесуалните
правила. Твърди се, че ищецът носи доказателствената тежест за
установяване на твърденията си, че разхерметизацията на петте броя
стъклопакета се дължи на скрит дефект и че това обстоятелство не е
установено по делото. Не било доказано по категоричен начин каква е
причината за проявените дефекти в стъклопакета – дали некачествени
материали, лоша изработка и монтаж или конструктивен проблем на сградата,
свързан с една първоначално изпълнена и впоследствие премахната бетонна
колона и с една неизпълнена такава, предвидена в одобрения проект. Освен
това в насрещната жалба е посочено, че жалбоподателят „А. - М. и ко“ ООД
има насрещно вземане от „Б.“ ЕООД в размер на 12838,46 лева с ДДС,
представляващо незаплатено възнаграждение от възложителя по договора за
изработка / разликата между договорената с процесния договор сума и реално
заплатената такава от 60515,54 лева/, като поддържа направеното възражение
за прихващане между тази сума и евентуалната дължима такава на „Б.“ ЕООД
по предявения иск, като счита, че задълженията следва да се считат за
погасени до размера на по-малкото от тях. Жалбоподателят се позовава и на
направено от него възражение за недължимост на сумата по по предявения
иск за скрити дефекти в изработеното, поради това, че не е заплатена
уговорената цена за изработката. Позовава се на съдебна практика, според
която хипотезата на чл. 265 ал. 1 от ЗЗД за присъждане на разноски за
поправка е приложима само в случай на вече заплатено възнаграждение за
изработеното. Според него ищецът не можел да иска стойността на
поправката,а само намаляване на дължимото по договора възнаграждение от
12838,46 лева със стойността на поправката, чийто размер е 2227,44 лева.
Искането е да се отмени първоинстанционното решение в обжалваната с
насрещната въззивна жалба част и да се постанови ново по същество, с което
да се отхвърли предявеният иск изцяло.
Срещу насрещната въззивна жалба не е подаден писмен отговор от
„Б.“ ЕООД. Липсва изразено становище и в проведените по делото открити
съдебни заседания, тъй като в тях не се е явявал процесуален представител на
жалбоподателя „Б.“ ЕООД.
Съдът, като се запозна със събраните по делото доказателства и
доводите на страните, прие следното:
3
Въззивната жалба и насрещната въззивна жалба са процесуално
допустими, подадени са от лица, имащи правен интерес от обжалване на
първоинстанционното решение, а именно от ищеца срещу отхвърлителната
му част и от ответника срещу осъдителната му част. При подаване на
въззивната жалба е спазен предвидения в чл. 259 от ГПК срок, а насрещната
въззивна жалба е подадена в срока по чл. 263 ал. 2 от ГПК.
Въззивната инстанция намира, че първоинстанционното решение е
валидно и допустимо.
По отношение на правилността на първоинстанционното решение
правомощията на въззивната инстанция са да се произнесе по въведените с
въззивната жалба и с насрещната въззивна жалба конкретни оплаквания,
посочени по-горе.
По делото е предявен иск от „Б.“ ЕООД срещу „А. - М. и **“ ООД с
цена 26450 лева. Изложени са обстоятелства, според които по сключен
между страните договор на 28.02.2013 година договор за изработка ищецът е
възложил на ответното дружество извършването на определени дейности,
сред които и изработването на стъклопакети като част от алуминиева
фасадна конструкция на сграда в град Пловдив, бул. „ П., І **. Твърди се, че
в петгодишния гаранционен срок изработеното от ответника е показало
скрити недостатъци, изразяващи се в разхерметизиране на пет от
поставените стъклопакета на покрива на сградата, съответно в пропускане на
влага във вътрешността им. При съвместен оглед на страните в процеса,
извършен на 15.03.2018 година и допълнителен такъв, извършен на 05.04.2018
година те установили и удостоверили писмено с констативен протокол за
установяване на скрити недостатъци от 15.03.2018 година, допълнен на
05.04.2018 година, че такива има в общо пет стъклопакета в апартамента на
кота +23,35 метра. Преди подписването на констативния протокол и
допълнението към него ищецът оправил общо три нотариални покани до
ответника във връзка с констатираните скрити недостатъци – на 22.02.2018
година - веднага след като били установени, на 09.03.2018 година и на
02.04.2018 година. Твърди се, че след подписване на констативния протокол
ищецът няколко пъти канил ответника да подмени стъклопакетите, при които
се проявили скритите недостатъци, но това не било сторено. Поради това
ищецът претендира стойността за подмяната на общо пет броя стъклопакета.
4
След отстраняване на нередовностите в исковата молба и представянето на
справката по чл. 366 от ГПК / стр. 31 от първоинстанционното дело/
първоначалната цена на иска от 34620 лева е намалена на 26450 лева. В
справката подробно е посочено какви са необходимите дейности по подмяна
на петте стъклопакета и стойността на всяка една от тях. Става дума за
разкриване на местата на монтаж на стъклопакетите с премахване на част от
съществуващите материали и обработката на тези места с обща площ от 20,4
кв. метра с нови покривни материали след монтажа – 8580 лева; цена на
стъклопакетите – 8670 лева, наем на кран - 3600 лева, наем на вишка – 3600
лева и труд на алпинисти – 2000 лева. Сумата от 26450 лева е претендирана
ведно със законната лихва от датата на исковата молба.
Ответникът „А. - М. и ко“ ООД оспорва исковете по основание и
размер. В преклузивния срок, а именно с отговора на исковата молба, той е
въвел в процеса следните възражения срещу предявения иск:
разхерметизацията на петте стъклопакета не е скрит дефект и не се дължи на
качеството на изработката, а се дължи на други фактори, които са пречка за
ангажиране на отговорността му / без конкретно посочване на такива/; при
условията на евентуалност, ако се приеме, че разхерметизацията е скрит
дефект, според него общата цена на новите стъклопакети ведно с демонтаж на
старите и монтаж на новите е 2766,96 лева, а не претендираната от ищеца
сума; вземането е погасено по давност, искът е предявен след изтичане на
петгодишния срок по чл. 265 ал. 3 от ЗЗД, доколкото изработката е
приключила преди 10.06.2013 година, а исковата молба е заведена на
16.06.2018 година. С отговора на исковата молба е направено и евентуално
възражение за прихващане. Твърди се, че ответникът има насрещно парично
вземане спрямо ищцовото дружество „Б.“ ЕООД в размер на 12838,46
лева,представляващи остатък от дължими, но незаплатени суми по договора
за изработка, сключен на 28.02.2013 година / уговорени били 73354 лева с
ДДС, а възложителят заплатил само 60515,54 лева, поради което дължал
остатъка от 12838,46 лева/. Направено е възражение за прихващане между
двете еднородни, насрещни парични вземания – това на ответника в размер на
12838,46 лева и евентуалното вземане на ищеца, което ще се установи по
делото, до размера на по-малкото от тях.
Тези възражения са оспорени от ищеца в допълнителната искова
молба. По отношение на възражението за прихващане е посочено, че същото
5
е неоснователно, ответникът нямал вземане от ищеца в посочения размер, тъй
като отношенията помежду им във връзка със заплащането на дължимите
суми от възложителя са уредени с влязло в сила съдебно решение по в.гр.
дело № 571/2016 година на ПОС. Сумите по това решение след
извънсъдебно изявление за прихващане по чл. 103 от ЗЗД, съдържащо се в
нотариална покана № 3670, том 2, акт № 16 от 02.04.2018 година, изпратена
от ищеца на ответника, били изплатени от ищеца чрез парични преводи на
02.04.2018 година на сумата от 8839,48 лева и на 05.04.2018 година – на
сумата 2970 лева. Твърди се освен това, че дори ответникът да имаше
вземане в посочения размер, то същото е погасено по давност, поради което
възражението за прихващане също е неоснователно.
В допълнителния отговор на допълнителната искова молба ответникът
„А. - М. и ко“ ООД изрично е посочил, че сумата от 12838,46 лева по
възражението му за прихващане е различна от тази, предмет на влязлото в
сила съдебно решение, цитирано в допълнителната искова молба на ищеца.
Позовава се и на разпоредбите на чл. 103 ал. 2 от ЗЗД и чл. 104 от ЗЗД във
връзка с направеното от ищеца възражение за погасяване на това вземане по
давност, поддържайки, че е допустимо прихващане и след като вземането е
погасено по давност.
От съвкупната преценка на събраните по делото доказателства се
установява следната фактическа обстановка:
На 28.02.2013 година между страните е сключен договор за изработка,
по силата на който „Б.“ ЕООД в качеството си на възложител е възложил на
„А. - М. и .. ООД като изпълнител извършването на определени работи на
обект Административен и търговски център и Жилищна кооперация на бул.
„П., І ** в град Пловдив, описани в пет етапа. Етап № 5 включва монтаж на
стъклопакети и остъкляване на тераса.
В раздел ІV т. 10 от договора са уредени отношенията във връзка с
гаранционната отговорност на изпълнителя. Предвидено е, че срокът на
гаранциите не може да бъде по-малък от този по БДС за съответната дейност
и вид работа и започва да тече от датата на цялостното изпълнение на всички
видове работа по договора, а за тези, за които не е предвидена гаранция по
БДС, страните определят гаранционен срок от пет години, считано от датата
на цялостното изпълнение на всички видове работи по този договор.
6
Изпълнителят е поел задължение да отстрани за своя сметка всички
недостатъци, както явни, така и скрити, проявили се в рамките на
гаранционния срок, в седемдневен срок от датата на уведомяването му за тях
от страна на възложителя, като изрично е посочено, че наличието на течове се
приема за недостатък на извършената работа.
Уговореният с договора гаранционен срок от пет години съвпада с
този по чл. 265 ал. 3 от ЗЗД, отнасящ се до правата на възложителя при
недостатъци на строителни работи.
Страните по делото не спорят за петгодишния срок, през който
изпълнителят носи отговорност за недостатъци на изработеното, включително
досежно недостатъците на стъклопакетите.
Спорът им във връзка със срока на гаранционната отговорност касае
началния момент, от който е започнал да тече петгодишния срок, респ. дали е
изтекъл или не към датата на предявяване на иска – 14.06.2018 година.
Твърденията на ответника за приключване на дейността по
изработването и монтажа на стъклопакетите преди датата 10.06.2018 година
не са подкрепени с никакви доказателства, а напротив, те се опровергават от
събраните такива.
С исковата молба е представен приемо-предавателен протокол / стр.
8/, подписан от представители на страните по делото на дата 20.06.2013
година. Видно от неговото съдържание, той касае предаването от
изпълнителя на възложителя на декларации за съответствие на алуминиева
конструкция, PVC дограма, гаранционна карта и инструкции за обслужване
на автоматична врата, както и приемо-предавателен протокол за автоматична
врата и протоколи образец 19 от 19.04.2013 година и от 10.06.2013 година.
Въз основа само на този протокол, без други доказателства, не може да се
направи извод за това, че към момента на неговото съставяне цялата дейност
по сключения между страните договор е приключена.
В исковата молба, подадена от „А. - М. и ко“ ООД срещу „Б.“ ЕООД
по гр. дело № 3195/2014 година по описа на Районен съд – Пловдив / което е
приложено като доказателство по настоящото дело/ ищецът признава в
обстоятелствената част, че е изпълнил договора до 20.06.2012 година.
В договора, раздел ІІ, чл. 4, са уредени сроковете, в които следва да
бъде изпълнена работата по отделните етапи. По отношение на етап 5 е
7
предвидено това да стане до 95-тия ден от датата на подписване на договора,
а цялостния монтаж – до 105-тия ден, т.е. до 13.06.2013 година включително.
Между страните по настоящото дело е постановено съдебно решение
по гр. дело № 3195/2014 година на РС – Пловдив, с което е уважен
предявеният по делото насрещен иск от „Б.“ ЕООД , като е осъдено „А. - М. и
ко“ ООД да заплати на „Б.“ ЕООД сумата от 2750,78 лева, представляваща
неустойка за забавено изпълнение на договора от 28.02.2013 година за
периода от 16.06.2013 година до 30.06.2013 година. Това решение по иска за
неустойка в осъдителната му част не е обжалвано от „А. - М. и ко“ ООД и е
влязло в сила. Съгласно разпоредбата на чл. 298 ал. 1 от ГПК е налице сила
на пресъдено нещо, обвързваща страните по настоящия спор, която се
отнася до правопораждащия факт - наличие на забава за изпълнение на
договора от 28.02.2013 година за исковия период / 16.06.2013-30.06.2013
година/. Позоваването на мотивите на решение № 687 от 12.05.2016 година,
постановено по в.гр. дело № 571/2016 година на ОС - Пловдив, образувано по
жалба срещу решение № 10 от 04.01.2016 година по гр. дело № 3195/2014
година на РС – Пловдив е неоснователно, доколкото неустойката в посочения
по-горе размер от 2750,78 лева за забавено изпълнение от изпълнителя по
процесния договор за периода от 16.06.2013 година до 30.06.2013 година не е
бил предмет на това въззивно производство, първоинстанционното решение в
тази му част не е обжалвано. По тази причина, макар в мотивите си да е
приел, че искът за неустойка на „Б.“ ЕООД в посочената част е
неоснователен, ОС – Пловдив не се е произнесъл с диспозитив и е отказал да
допусне поправка на очевидна фактическа грешка с решение № 164 от
08.02.2019 година, постановено по в.гр. дело № 571/2016 година в
производство по чл. 247 от ГПК.
С оглед на това и като се има предвид, че по настоящото дело
ответникът не е представил никакви доказателства, свързани с твърденията
му за изпълнение на договора преди 10.6.2013 година, съдът намира, че
възражението за изтекла петгодишна погасителна давност към момента на
предявяване на иска – 14.06.2018 година, е неоснователно. От цитираната по-
горе клауза на раздел ІV т. 10 от сключения между страните договор е видно,
че петгодишната давност започва да тече от датата на цялостното изпълнение
на всички видове работи по договора, като липсват данни това да е станало
преди 14.06.2013 година.
8
Следващият спорен въпрос между страните, е свързан с това дали
изпълнителят носи отговорност за проявилите се дефекти в пет от
изработените и поставени от него стъклопакети или не, респ. дали дефектите
се дължат на самото изпълнение или на други причини извън извършената от
изпълнителя работа.
Досежно разхерметизирането на пет от поставените стъклопакета
между страните няма спор. Това обстоятелство се установява от показанията
на разпитания в качеството на свидетел Л. П., който заявява, че в края на
месец февруари при извършване на боядисване на металната конструкция на
сградата е установил, че в част от стъклопакетите има капчици между
стъклата и е уведомил ищеца „Б.“ ЕООД. Наличието на разхерметизиране е
установено и с приетите съдебно технически експертизи, които ще бъдат
обсъдени подробно по-долу.
По делото са представени нотариални покани, изпратени от „Б.“
ЕООД до ответното дружество на 22.02.2018 година и на 02.04.2018 година, с
които ищецът го уведомява за скрити недостатъци, изразяващи се в конденз
между стъклата и избила влага в част от стъклопакетите в апартамента,
находящ се на кота 23,35 метра в сградата на бул. „П., І **. Нотариалните
покани съдържат искане за отстраняването на скритите недостатъци от
изпълнителя в предвидения в договора 7 – дневен срок.
След тези нотариални покани между страните е подписан констативен
протокол за установяване на скрити недостатъци на 15.03.2018 година,
съставен след оглед на място в сградата на бул. „П., ** в град Пловдив. В него
е отразено, че двете дружества, представлявани от своите управители, са
констатирали 4 броя разхерметизирани стъклопакета в апартамента на кота
+23,35метра, като изрично е отразено, че става дума за скрит дефект. На
05.04.2018 година е извършено допълване на този констативен протокол с
подписите на двамата управители на страните по делото. С него е посочено,
че при допълнителен оглед на 05.04.2018 година е установено допълнително
изпотяване / разхерметизиране/ на стъклопакет на тераса / на покрива/ - трета
плетка отляво на дясно. Конкретизирани са и четирите броя
разхерметизирани стъклопакета, установени на 15.03.2018 година, а именно
от ляво на дясно първи, четвърти, шести и от купола – трети прозорец.
Този констативен протокол, който е подписан от представител на
9
ответното дружество, съдържа негово признание, че разхерметизирането на
стъклопакетите се дължи на скрит дефект, т.е. на дефект, за който в закона –
чл. 265 от ЗЗД и в договора - раздел ІV, т.10 е предвидено отговорността да
се носи от изпълнителя.
Наличието на този частен писмен документ, подписан от страните от
една страна, а от друга- липсата на конкретни обстоятелства, изключващи
отговорността на ответника, които да са посочени в преклузивния срок – с
отговора на исковата молба, са достатъчни, за да се приеме, че ответникът
носи отговорност за установените скрити недостатъци съгласно сключения
договор и разпоредбите на закона. Общото посочване в отговора на исковата
молба, че разхерметизацията на петте стъклопакета не е скрит дефект и не се
дължи на качеството на изработката, а на други фактори, е само едно
изявление, но не представлява оспорване на основателността на предявения
иск въз основа на конкретно изложени обстоятелства. Недопустимо е такива
да се въвеждат в процеса извън срока за отговор на исковата молба.
С представянето на подписания от страните констативен протокол,
съдържащ признанието на ответника за наличие на скрити дефекти,
ищецът установява обстоятелствата, на които основава иска си.
Едва в проведеното по делото открито съдебно заседание на
18.04.2019 година ответникът е въвел в процеса нови обстоятелства,
свързани с изменения в конструкцията на сградата като причина за
разхерметизиране на стъклопакетите. За да е допустимо такова процесуално
поведение, е необходимо да са налице особени непредвидени обстоятелства
по смисъла на чл. 370 от ГПК, каквито не се твърдят и не се установяват.
Дори обаче да се приеме, че е допустимо въвеждането на нови
обстоятелства в процеса с оглед изявленията на вещото лице А. П. при
изслушването му в открито съдебно заседание, че разхерметизирането може
да се причини и от нарушаващи пространствената триизмерна форма на
стъклопакета сили, свързани с конструкцията на сградата, по делото не са
събрани категорични доказателства в тази връзка.
Вещото лице А. П. е посочило като причина за разхерметизиране на
стъклопакетите некачествени уплътнители или невложен, недостатъчен или
некачествен силикагел/ хидроскопичен зърнест материал/.
В повторната съдебно техническа експертиза, изготвена от вещото
10
лице Х. П. след оспорване на заключението на вещото лице А. П., е посочено,
че възможните причини за разхерметизиране на стъклопакетите са няколко –
некачествени материали, лоша изработка и монтаж или конструктивен
проблем / промяна на конструктивната схема на сградата/.
Във връзка с посочването на проблеми с конструкцията на сградата
като една от възможните причини за дефектите в стъклопакетите, по делото е
допусната и изслушана и съдебна експертиза, изготвена от вещото лице Т. Я..
От нейното заключение е видно, че при огледа на място в процесния обект е
установено, че има следи от изпълнена и впоследствие премахната
стоманобетонна колона НК 29 - А, без обаче да има данни дали тя е
премахната преди или след изпълнението на металната дограма и
остъклението. Установено е също, че има една неизпълнена колона НК 11,
предвидена в одобрения проект /кофражен план на К+26,15/. В
заключението е отразено, че при огледа с просто око не е констатирано
провисване или деформация на стоманобетонната плоча на кота +26,15.
Констатацията за липса на провисване или деформация на стоманобетонната
плоча не е опровергана с други доказателства по делото. Това, наред с липсата
на данни за премахването на бетонната колона едва след поставяне на
остъклението, което би могло да доведе до дефектите в него, дават
основание на съда да приеме, че не е установена при условията на пълно и
главно доказване причина, несвързана с дейността на изпълнителя по
изработката и монтажа на стъклопакетите, която да го освобождава от
договорната отговорност за отстраняването на дефектите. От друга страна
има подписан от ответника констативен протокол, в който той признава, че
става дума за скрити дефекти в изработените от него стъклопакети, както и
клауза в договора за изработка, възлагаща му отговорност за явните и скрити
дефекти, проявили се в рамките на гаранционния срок, с постигнато съгласие,
че наличието на течове се приема за недостатък на извършената работа.
Освен обсъдените по-горе данни, свързани с конструкцията на
сградата, вещото лице Я. е посочила, че според нея изпотяването на
стъклопакета и течовете не се дължат на качеството на уплътнителите, а на
алуминиевия дистанционер в стъклопакета, който действал като термостат,
тъй като топлоизолирал много по-малко в сравнение със самия стъклопакет.
Другата причина според това вещо лице било използваното топло лепило,
което се влияело от външните температури и се разтичало, вместо лепилото
11
полисолфид, при което се избягвал процеса на втечняване. В заключението
са посочени и други причини, които по принцип, а не в конкретния случай,
биха могли да доведат до разхерметизиране на стъклопакета, поради което
въз основа на тях не могат да се правят изводи по настоящото дело.
Следващият въпрос, по който страните спорят, е свързан със
стойността на подмяната на процесните стъклопакети, включващ и спора за
това необходими ли са кран и вишка, както и допълнителни дейности по
покривната конструкция или не.
Исковата претенция включва освен стойността на самите стъклопакети
/ които ищецът е оценил на 8670 лева/ и стойността на редица други
дейности, необходими за тяхната подмяна, а именно разкриване на местата на
монтаж на стъклопакетите с премахване на част от съществуващите
материали и обработката на тези места с обща площ от 20,4 кв. метра с нови
покривни материали след монтажа – 8580 лева; наем на кран - 3600 лева;
наем на вишка – 3600 лева и труд на алпинисти – 2000 лева.
По въпроса за начина, по който следва да бъде извършена подмяната
на стъклопакетите съдът възприема двете експертизи – на вещото лице П. и
тази на вещото лице Я., които не се противоречат. Те са изготвени след
оспорване на първоначалната експертиза на вещото лице А. П.. Вещото лице
П. приема, че за подмяната на стъклопакетите са необходими кран, вишка,
както и разкриване на покривната конструкция и последващото й изграждане
с нови материали след подмяната. Цената на всички тези дейности според
вещото лице П. е 22249 лева с ДДС.
В повторната експертиза на вещото лице П., след оспорване на
експертизата на вещото лице П., е прието, че стъклопакетите могат да бъдат
демонтирани и монтирани, без да се засягат металната конструкция и
обшивка, тъй като те не са свързани конструктивно с дограмата. Прието е
също, че не са необходими автовишка и кран за тези дейности. Това вещо
лице е оценило стойността на самите стъклопакети и на работата за тяхната
подмяна на общо 2227, 44 лева.
Съдът намира, че при постановяване на решението си следва да
възприеме стойността за подмяна на стъклопакетите, съдържаща се в
експертизата на вещото лице П. по следните съображения:
На първо място, изводите на вещото лице П., че не са необходими кран
12
и вишка, както и премахване и последващо изграждане на част от покривната
конструкция, съответстват на експертизата на вещото лица Я., която е
съобразена с конструкцията на сградата, включително на остъклената й част,
на която са поставени процесните стъклопакети. Вещото лице Я. е посочило,
че технологичната връзка между металния покрив и дограмата е в
последователността на работа, като първо е изпълнението на металната
конструкция и закрепването на дограмата към нея, като в конструктивно
отношение носещ елемент е металната конструкция, а дограмата има само
ограждаща функция. В заключението на това вещо лице е отразено, че тъй
като монтажът на дограмата е след монтирането на металната конструкция,
то няма пречка за нейното демонтиране и че същото се отнася и за
стъклопакета, който е монтиран към алуминиевата дограма, след като тя вече
е монтирана на място, поради което демонтажът на стъклопакета няма да
засегне металната конструкция.
Допълнителен аргумент за съда, за да възприеме експертизата на
вещото лице П., която е в съответствие с изводите на вещото лице Я., е
процесуалното поведение на жалбоподателя „Б.“ ЕООД, свързано с невнасяне
на определения депозит за назначената от въззивния съд тройна техническа
експертиза. След като е приел за основателни доводите на жалбоподателя „Б.“
ЕООД за процесуални нарушения на първоинстанционния съд при
заличаване на тройната техническа експертиза, допусната с оглед
оспорването на заключенията на вещите лица П. и Я., въззивният съд, след
необходимите проучвания, е намерил вещи лица, които са компетентни да се
произнесат по относимите към спора въпроса и ги е назначил.
Неизслушването на тяхната експертиза се дължи на процесуалното поведение
на жалбоподателя, който не е внесъл определения депозит. По тази причина
въззивният съд няма друга възможност, освен да постанови решението си въз
основа на приетите от първоинстанционния съд експертизи на вещите лица
П. и Я., чието оспорване от „Б.“ ЕООД не е установено.
Неоснователно е направеното от ответника „А. - М. и ко“ ООД пред
първата инстанция и поддържаното и пред въззивната инстанция възражение
за прихващане между дължимата от него сума по делото и сумата от
12838,46 лева. Става дума за въведено в процеса възражение за прихващане
с неликвидно вземане на ответника, който е посочил изрично, че тази сума
представлява възнаграждение по процесния договор от 28.02.2013 година,
13
различно от сумите по водения между страните и приключил с влязло в сила
съдебно решение спор.
Дължимото възнаграждение по процесния договор е уговорено в
раздел І т. 2 и т.3. То е в общ размер на 73354 лева, като е посочено, че
възложителят ще заплати: авансово 30 000 лева в тридневен срок от
подписване на договора; 25500 лева - в срок от 45 дни от подписване на
договора и при условие, че е изпълнен и приет монтаж етап 3; 14500 лева – в
срок до 95 дни от подписване на договора и при условие, че е изпълнен и
приет монтаж етап 5 и 3354 лева след приключване на СМР.
От приетата по делото съдебно счетоводна експертиза се установява,
че във връзка с договора от 28.02.2013 година ответникът е издал три броя
фактури на обща стойност 60515,54 лева с ДДС, а именно фактура №
11906/11.03.2013 година, фактура № 11944 от 19.04.2013 година и фактура №
12037/09.07.2013 година, за които вещото лице е посочило, че по счетоводни
данни са заплатени от ищеца. За остатъка от сумата от 12838,46 лева с ДДС
по договора няма счетоводни данни да са издавани и осчетоводявани
фактури от страните по спора. Видно е от ССЕ, а и между страните е
безспорно обстоятелството, че освен процесния договор от 28.02.2013 година,
те са сключили още един договор за изработка на 21.08.2012 година, по който
също има фактурирани и заплащани суми.
От приложеното като доказателство към настоящото дело гр. дело №
3195/2014 година по описа на Районен съд – Пловдив е видно, че „А. - М. и
ко“ ООД е предявило искове против „Б.“ ЕООД на 26.02.2014 година.
Изложени са обстоятелства за сключени между страните два договора за
изработка - на 28.02.2013 година и на 21.08.2012 година, касаещи сградата на
ул. „П., ** в град Пловдив. Твърди се, че договорът от 21.08.2012 година е
изпълнен в срок, а този от 28.02.2013 година е изпълнен до 20.06.2013 година.
По отношение на договора от 28.02.2013 година твърденията на ищеца са, че
са издадени три фактури - фактура № 11906/11.03.2013 година на стойност
30 000 лева, фактура № 11944 от 19.04.2013 година на стойност 25499,36 лева
и фактура № 12037/09.07.2013 година на стойност 5016,18 лева, като първите
две били заплатени от „Б.“ ЕООД, а последната – тази на стойност 5016,18
лева не била заплатена. По договора от 21.08.2012 година не била заплатена
сумата от 5***,68 лева по фактура № 12039/09.07.2013 година. Сумите по
14
тези две фактури са претендирани с исковата молба, ведно със законната
лихва върху главниците от 09.07.2013 година до 18.12.2013 година в размер
на 254,27 лева за вземането по фактура 12039/09.07.2013 година и на 227,58
лева за вземането по фактура № 12037/09.07.2013 година, както и законната
лихва от датата на исковата молба до окончателното изплащане на сумите.
При предявяването на иска към исковата молба е приложена от ищеца
справка / стр. 23 от гр. дело № 3195/2014 година на РС – Пловдив/, в която
има графа „остатък за фактуриране и плащане“ и е посочено, че по договора
от 28.02.2013 година този остатък е в размер на 12838,46 лева. При така
предявения иск и съобразявайки постановеното решение по делото, съдът
намира, че действително сумата от 12838,46 лева не е била предмет на
производството по гр. дело № 3195/2014 година на РС - Пловдив.
Постановеното решение касае заплащането на сумата по една от трите
фактури, издадени въз основа на договора от 28.02.2013 година, обсъдени по-
горе, чиято обща стойност е 60515,54 лева.
По гр. дело № 3195/2014 година на РС – Пловдив е предявен и
насрещен осъдителен иск от „Б.“ ЕООД срещу „А. - М. и ко“ ООД за
неустойка за забавено изпълнение на задълженията по договора от 28.02.2013
година, решението по който беше обсъдено от съда по-горе.
С решение № 10 от 04.01.2016 година, постановено по гр. дело №
3195/2014 година на РС – Пловдив и неподлежащо на обжалване решение №
687 /12.05.2016 година, постановено във въззивното производство – в.гр. дело
№ 571/2016 година по описа на ОС – Пловдив, „Б.“ ЕООД е осъдено да
заплати на „А. - М. и .. ООД следните суми: сумата от 5016,18 лева с ДДС по
договор за изработка от 28.02.2013 година, за която е издадена фактура №
12037/09.07.2013 година, ведно със законната лихва от 26.02.2014 година до
окончателното й изплащане; сумата от 5***,68 лева – възнаграждение по
договора за изработка от 21.08.2012 година, за която е издадена фактура №
12039/09.07.2013 година, ведно със законната лихва, считано от датата на
исковата молба – 26.02.2014 година до окончателното й изплащане. По
предявения по същото дело насрещен иск за неустойка за забавено
изпълнение на задълженията по договора от 28.02.2013 година е осъдено „А. -
М. и ко“ ООД да заплати на „Б.“ ЕООД неустойка в размер на 2750,78 лева за
забавено изпълнение през периода от 16.06.2013 година до 30.06.2013 година
15
включително. По делото съобразно изхода на спора са присъдени и разноски
в тежест на страните.
С представените по настоящото дело доказателства „Б.“ ЕООД е
установило, че е заплатило посочените по-горе суми, присъдени със
съдебното решение, след като е отправило извънсъдебно изявление за
прихващането им със сумата за неустойка и разноски, които „А. - М. и ко“
ООД му дължи по същото съдебно решение. Изявлението се съдържа в
нотариална покана рег. № 3670 том 2 акт 16 от 02.04.2018 година, връчена
на „ А. - М. и ко“ ООД на 04.04.2018 година. Сумите са изплатени с платежни
нареждания от 02.04.2018 година за 8839,48 лева и от 05.04.2018 година за
2970 лева / стр. 55 и 56 от първоинстанционното дело/.
Съвкупната преценка на обсъдените по-горе доказателства налага
извода, че сумата от 12838,46 лева по възражението на ответника за
прихващане действително е извън предмета на съдебния спор по гр. дело №
3195/2014 година по описа на РС – Пловдив, респ. извършените плащания
на 02.04.2018 година и на 05.04.2018 година не се отнасят за нея. Този извод
сам по себе си обаче не е достатъчен, за да се приеме основателност на
възражението за прихващане.
Вземането по възражението за прихващане в размер на 12838,46 лева
не е ликвидно. Ищецът „Б.“ ЕООД оспорва дължимостта на тази сумата,
поради което в тежест на ответника е да установи при условията на пълно и
главно доказване, че тя му се дължи. От събраните по делото доказателства
не може да бъде направен такъв извод. Вярно е, че сумата от 12838,46 лева
представлява разликата между договорената сума по договора от 28.02.2013
година от общо 73354 лева и сумата, за която са издадени, осчетоводени и
заплатени трите фактури, посочени по-горе на обща стойност 60515,54 лева,
включително тази предмет на гр. дело № 3195/2014 година по описа на РС –
Пловдив. Посоченият в договора размер на възнаграждението обаче се дължи
при реално изпълнение на възложената работа, след приемането й с приемо-
предавателни протоколи образец 19 / раздел V, т. 13.2. от договора / и след
представяне на фактура от изпълнителя / раздел І т.3.4. от договора/.
Ответникът не е посочил и не е представил доказателства, от които да е
видно има ли изпълнени от него работи, за които не е получил
възнаграждение, какви са те и на каква стойност, т.е. дължимостта на сумата
16
по възражението за прихващане не е установена.
Съдът намира за основателно и направеното от „Б.“ ЕООД при
условията на евентуалност възражение за погасяване по давност на вземането
на „А. - М. и ко“ ООД за възнаграждение по договора. Както беше посочено
по-горе, в раздел І т.3 от договора са предвидени различни срокове за
заплащане на отделните дейности, предмет на договора от 28.02.2013 година.
Без конкретизация на това за кои дейности няма плащане, не може да се
прецени кога е падежът, респ. от кога тече петгодишната давност. Ако се
приеме, че давността е започнала да тече на 01.07.2013 година, доколкото с
влязлото в сила съдебно решение е прието, че работата до договора е
приключила на 30.06.2013 година, респ. че изпълнителят е в забава за
изпълнение на задълженията си през периода от 16.06.2013 година до
30.06.2013 година, за което е осъден да заплати неустойка, то тя е изтекла на
01.07.2018 година. Възражението за прихващане е направено в по-късен
момент – на 29.10.2018 година. Неоснователно е позоваването на ответника на
разпоредбата на чл. 103 ал. 2 от ЗЗД, според която прихващането се допуска и
след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено
преди изтичането на давността. В съдебната практика се приема, че по
спорни, неликвидни вземания, заявени в хода на висящ съдебен процес като
процесуален способ за защита срещу иска чрез възражение за прихващане,
съдебното прихващане настъпва след влизане в сила на решението, с което се
установяват насрещните вземания и тяхната изискуемост, като им се придава
занапред качеството на ликвидност. Към момента на изтичане на давността за
вземането на ответника / 01.07.2018 година/ вземането не е било ликвидно,
поради което прихващане не е могло да се извърши. / решение № 35 от
25.07.2017 година на ВКС по т. дело № 3164/2015 година на І т.о./.
Възражението, че не се дължат суми по чл. 265 от ЗЗД за отстраняване
на дефекти в изработеното по договора за изработка при положение, че не е
заплатена цялата договорена сума от възложителя е неоснователно, тъй като
по делото не е установено възложителят да дължи на изпълнителя такова
възнаграждение. Отделен е въпросът, че това възражение е направено по
делото едва с насрещната въззивна жалба и в този смисъл е преклудирано.
По изложените съображения съдът намира, че първоинстанционното
решение е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.
17
При неоснователност на въззивната жалба и на насрещната въззивна
жалба заплатените от жалбоподателите държавни такси по тях не следва да
бъдат присъждани като разноски в тежест на другата страна.
„А. - М. и ко“ ООД е претендирало като разноски за въззивната
инстанция и заплатеното адвокатско възнаграждение в общ размер на 1400
лева. От договора за правна защита и съдействие е видно, че то е уговорено
общо за защита във въззивното производство. Общият обжалваем интерес е
26450 лева, от които 2227,44 лева – по насрещната въззивна жалба на „А. - М.
и .. ООД , а останалите 24222,56 лева – по въззивната жалба на „Б.“ ЕООД.
Съгласно чл. 7 ал. 2 т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, минималното такова при обжалваем интерес
от 24222,56 лева, е 1256,68 лева. Тази сума „Б.“ ЕООД като жалбоподател
следва да бъде осъдено да заплати на „А. - М. и ко“ ООД като разноски за
въззивното производство, изразяващи се в заплатено адвокатско
възнаграждение на процесуалния представител на ответника по въззивната
жалба.
По изложените съображения Пловдивският апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 260219 от 25.05.2021 година,
постановено по т. дело № 457/2018 година по описа на Окръжен съд –
Пловдив.
ОСЪЖДА „Б.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на
управление гр. П., ул. П., №** да заплати на „А. - М. и ко“ ООД, ЕИК
*******, със седалище и адрес на управление гр. П., ул. И. Г., ** разноски за
въззивното производство в размер на 1256,68 лева - част от заплатеното
адвокатско възнаграждение съобразно изхода на спора.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС с касационна жалба в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
18
2._______________________
19