Р Е
Ш Е Н
И Е № 27
гр.Кюстендил,
30.01.2020г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Кюстендилският административен съд, в открито
съдебно заседание на двадесет и трети януари две хиляди и двадесета година, в
състав:
Административен
съдия: НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА
и секретар Светла
Кърлова, като разгледа докладваното от съдия Карамфилова адм.д.№513/2019г.
по описа на КАС, за да се произнесе взе предвид:
Община Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1
оспорва решение №РД-02-36-1098/14.10.2019г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което
са приключени сигнали за нередност във връзка с установени нарушения при
възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за извършване на
финансов одит на проекти, финансирани от
ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 и е наложена финансова корекция по всеки един
от тях, както следва: по сигнал №1037 в размер на 444 лв. с ДДС, представляващ
10% от БФП по договор №BG16RFOP001-1.030-0003-C01-U-04/Д-00-606/25.10.2017г.;
по сигнал №1038 в размер на 414 лв. с ДДС, представляващ 10% от БФП по договор
№BG16RFOP001-1.030-0003-C01-U-04/Д-00-607/25.10.2017г.
и по сигнал №1039 в размер на 636 лв. с ДДС, представляващ 10% от БФП по
договор №BG16RFOP001-1.030-0003-C01-U-04/Д-00-608/25.10.2017г.
Развиват се съображения за незаконосъобразност на акта, поради противоречие с
материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Претендират се
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът в писмена молба изразява становище за
неоснователност на жалбата. Претендират се разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Кюстендилският административен
съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност, приема за установено следното:
Община Кюстендил е бенефициер
по договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.030-0003-C01,
№РД-02-37-122/10.08.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.030 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 –
Кюстендил“, част от процедура BG16RFOP001-1.039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“, проектно предложение „Обновяване/реконструкция на административната
сграда на Общинска администрация“;
по договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.030-0004-C01,
№РД-02-37-123/10.08.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.030 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 –
Кюстендил“, част от процедура BG16RFOP001-1.039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“, проектно предложение „Обновяване на административната сграда на
Областна дирекция на МВР“ и
по договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.030-0005-C01,
№РД-02-37-126/27.09.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.030 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 –
Кюстендил“, част от процедура BG16RFOP001-1.039 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“,
проектно предложение „Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради“.
В изпълнение на проектите, общината е провела
обществена поръчка /вж. обява - л.97/ с три обособени позиции, както следва: позиция 1: „Извършване на финансов одит
на проект BG16RFOP001-1.030-0003-C01 „Обновяване/реконструкция на административна сграда
на Общинска администрация“, в резултат на което е сключен договор №Д-00-606/25.10.2017г. с
изпълнител „ОДИТ КОНСУЛТ МД“ ЕООД гр.София; позиция 2: „Извършване
на финансов одит на проект BG16RFOP001-1.030-0004-C01 „Обновяване на административната сграда на Областна
дирекция на МВР“, в резултат на което е сключен договор №Д-00-607/25.10.2017г. с изпълнител „ОДИТ
КОНСУЛТ МД“ ЕООД гр.София; позиция 3: „Избор на изпълнител за извършване
на финансов одит на проект BG16RFOP001-1.030-0005-C01 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни
сгради“, в резултат на което е сключен договор №Д-00-608/25.10.2017г. с изпълнител „ОДИТ
КОНСУЛТ МД“ ЕООД гр.София.
С писмо изх.№99-00-6-442/05.06.2019г. Община Кюстендил
е уведомена за регистрирани в УО на ОПРР 2014-2020 сигнали за нередност №1037,
№1038 и №1039 във връзка с установени нарушения при възлагане на ОП и по трите
позиции. С оглед промени в Наредбата за посочване на нередности /изм. ДВ
бр.67/23.08.2019г./, касаещи основанията за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера им е изпратено ново писмо
изх.№99-00-6-442/20.09.2019г. до бенефициера с променена правна квалификация на
нарушенията и на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е предоставена нова
възможност за възражение.
Община Кюстендил е депозирала
възражение изх.№04-14-14/04.10.2019г.
Оспореното решение №РД-02-36-1098/14.10.2019г. е
издадено на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ. С решението органът е приключил сигналите за нередност и е наложил
финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по
всеки един от посочените договори. Установил е нередност по т.14 „Критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова
корекция, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /ПМС №57/28.03.2017г., изм. и доп., бр.67/23.08.2019г./.
Нарушението е квалифицирано по чл.107, т.1 и 3 във вр. с чл.72, ал.1 от ЗОП и
чл.97 от ППЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП. Изводът е формиран на база
установеното от Протокол, съставен на основание чл.97, ал.4 от ППЗОП на
комисията, назначена със заповед №РД-00-824/12.09.2017г. на кмета на Община
Кюстендил за разглеждане и оценка на офертите и класирането на участниците в
процедурата по възлагане на ОП по чл.20, ал.3 от ЗОП. На основание чл.107, ал.1
от ЗОП от процедурата са отстранени четирима участници, доколкото комисията е
извършила преценка за наличието на необичайно благоприятни оферти за всяка от
обособените позиции съгласно чл.72 от ЗОП
и е изискала от тези участници да представят писмена обосновка. След
разглеждането им е прието, че не са доказани обективни обстоятелства по см. на
чл.72, ал.2 от ЗОП и на основание ал.3 на същата норма участниците са
отстранени. ОУ на ОПРР приема, че комисията неправомерно е изискала обосновка
от тези участници, тъй като разпоредбата на чл.72 от ЗОП е неприложима при
провеждане на процедура по събиране на оферти чрез обява. Действията на
комисията са регламентирани в чл.97, ал.3 и ал.4 от ППЗОП, т.е налице е изрична
регламентация в гл.ІХ от ППЗОП, поради което е прието за неоснователно
възражението на бенефициера в аспекта за приложимост на чл.72, ал.2 от ЗОП по
препращане от чл.195 от ЗОП. В резултат на отстраняването на четиримата
участници се е стигнало до класиране на участник, който не е дал най-ниското
ценово предложение. Установените пороци в работата на комисията водят до
незаконосъобразен избор на изпълнител по обособените позиции. Прието е и че е налице негативен финансов
ефект на нарушението, тъй като с предприетите действия на комисията се стига и
до промяна на крайното класиране, доколкото не са приложени определените критерии
за възлагане – отстранени са участници, чиито оферти е трябвало да бъдат
допуснати до разглеждане, тъй като публикуваните критерии за подбор или
техническите спецификации са били спазени.
При определяне размера на финансовата корекция органът
е приложил пропорционалния подход, тъй като е приел за невъзможно да се
определи точен размер на причинената вреда, доколкото не може да се предположи
с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали в проведената ОП,
както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че
участникът беше друг. С оглед факта, че ОП е по чл.20, ал.3 от ЗОП и съгласно
т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, органът е определил като размер
на финансовата корекция 10% от стойността на допустимите за подпомагане разходи
от БФП по всеки един от договорите.
С оглед така установената фактическа обстановка по
делото съдът намира жалбата за допустима, като подадена в срок /решението е
връчено на 15.10.2019г., а жалбата е депозирана на 28.10.2019г./, срещу акт,
подлежащ на оспорване по съдебен ред, от процесуално легитимен субект и пред
компетентен да я разгледа съд.
След служебна проверка законосъобразността на
решението на основанията по чл.146 от АПК и по реда на чл.168 от АПК, съдът
счита следното:
Обжалваният административен акт е издаден от
компетентен орган с оглед съвкупния анализ на разпоредбите на чл.9, ал.5 и
чл.69 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на
МРРБ и заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройство. Същият е в
предписаната от закона форма и съдържа изложение на фактически и правни основания,
обективиращи волята на административния орган ясно и безпротиворечиво при
съблюдаване на изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Решението е
издадено при спазване на административнопроизводствените правила на чл.73,
ал.2, в срока по ал.3 от същата разпоредба от ЗУСЕСИФ и е съответно на
материалния закон.
Съгласно чл.143 (1) Регламент №1303/2013 (чл.98
Регламент №1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент №1303/2013), държавите
членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А
съгласно чл.122 (2) Регламент №1303/2013 (чл.70 (1) Регламент №1083/2006)
държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в
чл.2 (36) Регламент №1303/2013 (съответно чл.2 (7) Регламент №1083/2006 с оглед
на чл.152 (1) Регламент №1303/2013), предопределя наличието на действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което да
обуславя нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и да има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
Безспорно е, че Община Кюстендил има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент №1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ по административни договори за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 с №РД-02-37-122/10.08.2017г.,
№РД-02-37-123/10.08.2017г. и №РД-02-37-126/27.09.2017г. и в този аспект е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие
/срав. обява от 31.08.2017г./.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания. В случая органът твърди, че е
налице нарушение на чл.107, т.1 и т.3 във вр. с чл.72, ал.1 от ЗОП и чл.97 от
ППЗОП във вр.с чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП, поради което го отнася към хипотезата
на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на
националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната
помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите
на нередности към нормативен акт на МС - Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г., изм. и доп. бр.67/23.08.2019г./. Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен
показател на приложимите финансови корекции. В раздел ІI, т.14 „Критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно“ включва хипотезите: – определен е за изпълнител
кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или
техническите спецификации или – отстранен е кандидат или участник, чиято оферта
е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако
публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.
Размерът на финансовата корекция е 25% или 10% в зависимост от вида ОП.
Анализът на доказателствата по делото установява, че
през 2017г. Община Кюстендил е провела процедура за възлагане на обществена
поръчка в качеството на възложител по реда на чл.20, ал.3 от ЗОП „събиране на
оферти с обява“ с предмет „Избор на изпълнител за извършване на финансов одит
на проекти, финансиране по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 по три обособени
позиции /срав. обява – л.97/. Заложеният критерий за възлагане е най-ниска
цена. Видно от Протокол от 12.10.2017г. на комисията за разглеждане и оценка на
офертите и класирането на участниците в процедурата за възлагане на ОП е, че по
отношение на участниците „Явор Анастасов“ ООД, „Брейн Сторм Консулт – ОД“ ООД,
„Анед Консулт“ ЕООД и м.П. М. е изискана писмена обосновка за начина на
образуване на ценовото предложение. Прието е наличието на необичайно
благоприятни оферти от тези участници по см. на чл.72, ал.1 от ЗОП. Такива са
представени и разгледани от комисията, като е взето решение, че не се приемат
писмените обосновки на посочените участници, тъй като са непълни и не съдържат
обективни обстоятелства по см. на чл.72, ал.2 от ЗОП, подкрепени с
доказателства, обосноваващи предлаганата по-ниска цена. Въз основа на това
комисията на основание чл.107, т.3 във вр.с чл.72, ал.3 от ЗОП е отстранила
„Явор Анастасов“ ООД, „Брейн Сторм Консулт – ОД“ ООД, „Анед Консулт“ ЕООД и МП.
М от участие в ОП.
Спорът е относно наличие на нарушения на ЗОП в
изложения смисъл в оспореното решение. Преценката на доказателствения материал
на основата на законовата регламентация обуславя извода на съда за
законосъобразност на мотивите на органа за нередност по т.14 „Критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно“ от Приложение №1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл.195 от ЗОП не дава основание за субсидиарно
прилагане на реда по чл.72 от ЗОП в процедурите по чл.97, ал.3 и ал.4 от ППЗОП.
Събирането на оферти с обява е уредено в ППЗОП като опростена процедура, в
която не е предвидена възможност за изискване на обосновка върху аспектите на
офертите на участниците. Не е регламентира и възможност за отстраняване на
участници в случай на непредставяне на обосновка или на непълна и неподкрепена
с доказателства такава. Действията на комисията са изчерпателно посочени в
чл.97, ал.3 и ал.4 от ППЗОП /редакцията ДВ бр.28/2016г./ - комисията отваря
офертите по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите предложения, след
което съставя протокол за разглеждането и оценката на офертите и за класирането
на участниците. Следователно при способа „събиране на оферти с обява“ се
провежда едно публично заседание, като това законодателно решение кореспондира
с идеята обществените поръчки на ниска стойност да се възлагат по облекчен ред.
След като комисията е приела, че всички шест участника в ОП са представили
документи, доказващи съответствие с изискванията към личното състояние и
критерии за подбор, поставени от възложителя и е обявила ценовите предложения,
неправомерно в нарушение на ЗОП е приложила чл.72, доколкото чл.192 от ЗОП
/редакцията ДВ бр.13/2016г./ определя, че условията и редът за подаване,
разглеждане и оценка на офертите и определяне на изпълнител се регламентират с
правилника за прилагане на закона, и е отстранила „Явор Анастасов“ ООД, „Брейн
Сторм Консулт – ОД“ ООД, „Анед Консулт“ ЕООД и м.П. М.. Т.е. налице е нередност
по т.14 от Приложение №1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно отстранени
са участници, чиито оферти е трябвало да бъдат допуснати до разглеждане, тъй
като публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били
спазени. Съдът приема, че е доказано нарушение, произтичащо от действието на
бенефициера Община Кюстендил /възложител по ОП/; че е нарушена конкретна
нормативна разпоредба на националното законодателство – чл.107, т.1 и т.3 във
вр.с чл.72, ал.1 от ЗОП и чл.97 от ППЗОП във вр.с чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП;
че нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средствата на
ИСИФ, тъй като не са класирани икономически най-изгодните оферти.
Съдът намира за правилно определен размер на
наложената финансова корекция с оглед Приложение №1 от Наредбата за посочване
на нередности и пропорционалния подход – 10% от стойността на допустимите
разходи по всеки един от договорите, тъй като е съобразен вида на ОП – по
чл.20, ал.3 от ЗОП и основата – разходите от БФП, които се явяват допустими по
всеки един от сключените договори, доколкото правилно е прието от органа, че не
може да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната БФП по договорите.
С оглед изложените мотиви съдът
счита, че решение №РД-02-36-1098/14.10.2019г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е
издадено при отсъствие на основанията по чл.146 от АПК, поради което е
законосъобразно, а жалбата неоснователна.
Съдът присъжда разноски на ответника на основание чл.78, ал.8
от ГПК във вр. чл.37 от ЗПП и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната
помощ в размер на 100 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
като неоснователна жалбата на Община Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1
срещу решение №РД-02-36-1098/14.10.2019г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА Община Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1 да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 100
лв. /сто/.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: