№ 2566
гр. София, 09.07.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 10-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на двадесет и седми април през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:ИВИАНА Д. ЙОРДАНОВА
НАУМОВА
при участието на секретаря АННА Б. КОВАНОВА
като разгледа докладваното от ИВИАНА Д. ЙОРДАНОВА НАУМОВА
Административно наказателно дело № 20221110201213 по описа за 2022
година
Производството е по реда на глава III, раздел V от ЗАНН.
Образувано е по жалба на проф. д-р В. Б. ЗЛ. срещу Наказателно постановление (НП)
№ ЗОП-29 от 22.12.2021г., издадено от Председателя на Сметната палата на Република
България, с което на основание чл.247, ал.1, пр.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/
(ДВ, бр.13 от 2016г.), вр. чл.260, ал.2 от ЗОП и чл.53, ал.1 от ЗАНН (ред. ДВ, бр.24 от
1987г.) на жалбоподателя проф. д-р В. Б. ЗЛ. е наложена „глоба“ в размер на 1668 (хиляда
шестстотин шестдесет и осем) лева за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр.13 от
2016г., в сила от 15.04.2016г.).
В жалбата се твърди, че обжалваното НП е незаконосъобразно и постановено при
съществени нарушения на процесуалните правила. Критикува се, че в АУАН не било
изрично посочено качеството на двамата свидетели според чл.40, ал.3 от ЗАНН. От Акта не
ставало ясно при какви обстоятелства е установено нарушението. Едва от НП ставало ясно,
че нарушението е установено и Актът е съставен при извършване на Одит за съответствие
при управление на публичните средства и дейности на Медицински университет – София за
периода 01.01.2018г. – 31.12.2019г. съгласно Програма за одитна дейност на Сметна палата
за 2020г. Твърди се да е нарушен чл.43, ал.5, предл.2 от ЗАНН, тъй като не била отбелязана
датата на подписването на Акта. В АУАН и НП бил цитиран Констативен протокол от
05.04.2021г., но той не бил сред изрично посочените одитни доказателства към
окончателния Одитен доклад. Сред описаните констативни протоколи били тези
05.01.2021г. и от 06.01.2021г., въз основа на които би се допуснало издаване на АУАН след
1
изтичане на предвидения в чл.260, ал.1 от ЗОП срок. В жалбата се посочва, че АУАН е
съставен и връчен на жалбоподателя на 12.07.2021г. като констатациите от него изцяло
съответствали на констатациите в предварителния одитен доклад. Това било нарушение, тъй
като не било ясно дали тези констатации ще са окончателни, поради което се ограничавало
правото на защита на проф. д-р В. Б. ЗЛ.. Отделно от това жалбоподателят не се съгласява,
че изискването към участниците в обществената поръчка за технически и професионални
възможности да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена
професионална компетентност за изпълнението на поръчката е ограничително условие и че
е довело до необосновано ограничаване на възможностите за участие в обявената
обществена поръчка. Посочва се, че изискванията били съобразени със спецификата и
сложността на обществената поръчка с оглед осигуряване на качествена услуга от високо
квалифицирани специалисти с доказан опит. Изтъква се, че обществената поръчка имала за
предмет обслужване от СТМ на голям брой работници и служители – 1350 души. По-
продължителният стаж на лекаря при офериращото лице и опит при изпълнение на сходни
услуги бил показател за надеждност, професионализъм и добра фирмена организация. Освен
това изпълнителят на обществената поръчка следвало за организира дейностите по договора
с 10 различни получателя на услугата. Поставеното изискване за по-висока образователна
степен се обосновавало с по-големия брой от задължения, с които се предвижда да бъдат
ангажирани съответните специалисти, а именно : обучения на персонала и
комитетите/групите по условия на труд, като това изискване касаело само малка част от
персонала на офериращия – двама специалисти с висше техническо образование и двама
лекари със специалност трудова медицина, а не целия персонал. Жалбоподателят твърди, че
се възползвал от възможността по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП чрез критерий за подбор да се
установи дали участниците разполагат с необходимия персонал за изпълнение на поръчката.
Доколкото в НП бил посочен 7-дневен срок за обжалване, а не 14-дневен срок, се твърди, че
било нарушено правото на защита на жалбоподателя. Според жалбоподателя били налице и
косвени доказателства, че не е нарушен чл.2, ал.2 от ЗОП, а именно : Решението за
откриване на процедурата не е обжалвано и не са искани разяснения по поставените
критерии за подбор на обществената поръчка от възложителя на основание чл.33, ал.1 от
ЗОП от заинтересовани лица; няма постъпили възражения относно поставените завишени
критерии за подбор, несъобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката;
подадени били оферти от трима участници, т.е. били създадени условия за конкуренция
между потенциалните участници в обществените поръчки. С тези аргументи проф. д-р В. Б.
ЗЛ. моли СРС да отмени процесното Наказателно постановление.
Пред СРС жалбоподателят не се явява лично, но се представлява от адв. Димитрова.
В съдебно заседание на 27.04.2022г. тя заявява, че поддържа жалбата. По време на
съдебните прения пред СРС на 27.04.2022г. адв. Димитрова пледира за отмяна на
Наказателното постановление поради допуснати нарушения при формиране волята на
административно – наказващия орган. Твърди, че Наказателното постановление било
издадено въпреки наличието на юридически факт, обуславящ погасяване на
административно-наказателната отговорност поради изтичане на предвидената в закона
2
давност. Претендира се и за неправилно прилагане на материалния закон. Адвокатът
заявява, че деянието не се намирало в разрез с установения правов ред и жалбоподателят не
е осъществил предвидения в чл.2 от ЗОП състав на административно нарушение.
Наказателното постановление било съставено в хода на недопустимо административно-
наказателно производство, след изтичане на 6-месечния давностен срок от откриване на
нарушението по чл.260, ал.1 от ЗОП, вр. чл.34, ал.1, изр. 2 от ЗАНН. Цитира се
Тълкувателно решение № 48/28.12.1981г. по тълкувателно дело № 48/1981г. на ОСНК на
ВКС, че 3-месечният срок започва да тече от деня, в който органът, овластен по закон да
състави Акт, е узнал за нарушението. Неговото бездействие повече от три месеца от
откриване на нарушението изключва отговорността на нарушителя и е пречка за съставяне
на Акт. Съгласно чл.260, ал.1 от ЗОП, Актове за установяване на административни
нарушения, констатирани от органи на Сметната палата, се съставят от оправомощени
одитори в срок от 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит. Относно наказването на
тези нарушители - ЗОП препращал към ЗАНН. Съгласно чл.34 от ЗАНН откриването на
нарушителя е началото на давностния срок за образуване на административно-наказателно
производство. Доколкото липсвала легална дефиниция на понятието „откриване на
нарушителя“, доктрината и съдебната практика приемали, че откриване има когато
компетентният орган разполага с данните, въз основа на които да установи нарушението и
да идентифицира извършителя му. В този смисъл било и Тълкувателно решение № 4 от
29.03.2021г. на ОСК на ВАС. В обжалваното Наказателно постановление за дата на
административното нарушение се посочвала датата 27.02.2019г. - датата на публикуване на
електронната страница на Медицинския университет на обява № 4 от същата дата за
събиране на оферти, с която Медицинският университет публикува цялата информация за
процесната обществена поръчка, включително и условията за участие, посочени като
ограничаващи в обжалваното Наказателно постановление. Със справка с изх. № 2307 от
07.07.2020г. Медицинският университет е предоставил информация на одитиращия орган
кои са ръководните длъжности в Медицинския университет, в която под № 1 е посочен д-р
З. като Ректор. С писмо до Ректора на Медицинския университет с вх. № 7346/27.10.2020г.
от Ръководителя на одитния екип Александър ............ са изискани досиетата на 22
обществени поръчки и договори, сключени след процедура по ЗОП, които са изпълнявани
през одитирания период 01.01.2018г.-01.07.2020г., в това число и досие № 12 за обществена
поръчка по обслужване от служба по трудова медицина на работниците и служителите на
Медицинския университет. Според Одитен доклад № ********** за извършен одит за
съответствие при управлението на публичните средства и дейности на Медицинския
университет, приет с Решение № 350/23.09.2021г., на страницата на Сметната палата през
одитирания период Медицинският университет е възложил 48 обществени поръчки и е
изпълнявал 126 договори. От всички 174 проверявани позиции, поръчки и договори е
поскана допълнителна информация само за 22 от тях. Досиетата са предоставени на
12.11.2020г. От тази дата на членовете на одитния екип, чиито ръководител е
актосъставителят, са известни, както възложителят на поръчката и лицето, което го
представлява, респективно е открит нарушителят по смисъла на чл.260 от ЗОП, така и
3
условията, при които тя е обявена. Поради това адв. Димитрова счита, че съставянето на
АУАН и обжалваното Наказателно постановление било след изтичане на 6-месечния
давностен срок от откриване на нарушителя по чл.260, ал.1 от ЗОП, вр. чл.34, ал.1, изр.2 от
ЗАНН. По съществото на спора адв. Димитрова развива съображенията си в писмени
бележки. Иска на жалбоподателя да бъде присъдено възнаграждение за един процесуален
представител в размер на 400 лева, изплатено в брой и посочено в договора за правна
защита и съдействие, имащ значение на разписка по Закона за адвокатурата.
В писмените бележки на адв. Димитрова се преповтарят доводите от жалбата и
съдебните прения. Извън тях се сочи, че не е осъществен съставът на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Адвокатът се позовава на чл.63, ал.1, изр.1 от ЗОП и на чл.59, ал.1 и ал.2 от ЗОП. Твърди, че
изискването за придобита магистърска степен на висше образование по дадена специалност
като елемент от изискване/критерий за подбор целяло да се провери професионалната
компетентност (по смисъла на §2, т.41 от ДР на ЗОП) на екипа на изпълнителя. В интерес на
възложителя било да възложи изпълнението на лице, разполагащо с персонал, който има
професионална компетентност по смисъла на закона, т.е. който е квалифициран и опитен.
Претендира се, че въведените от възложителя изисквания били съобразени със спецификата
и сложността на обществената поръчка – с оглед осигуряване на качествена услуга от
високо квалифицирани специалисти с доказан опит. Изискването за по-продължителен стаж
само на един от лекарите било доказателство за надеждност, професионализъм и добра
организация на работа на офериращото лице, което било задържало на работа специалист
със съответната квалификация и е пропорционален критерий на предмета, стойността, обема
и сложността на поръчката. Поставеното изискване за по-висока образователна и
квалификационна степен на лицата с техническо образование се отнася до малка част от
екипа на участника и имало за цел да осигури специалисти с по-висока квалификация – за
качествено изпълнение на всички възложени дейности във всички 10 структурни звена на
университета, по отношение на голям брой служители и работници с различни
специалности и с различни трудови функции /боравене с медицинска апаратура, с химикали,
с опасни за здравето и живота субстанции/. Иска се СРС да постанови решение, с което да
отмени обжалваното Наказателно постановление и да присъда на жалбоподателя
направените от него разноски по делото за един процесуален представител.
Въззиваемата страна (Председател на Сметна палата) се представлява пред СРС от
юрк. Димитрова, която оспорва жалбата. По време на съдебните прения пред СРС на
27.04.2022г. тя пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна и за потвърждаване на
Наказателното постановление като правилно и законосъобразно. Процесуалният
представител на въззиваемата страна депозира писмени бележки и заявява, че претендира
юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.
В писменото становище на юрк. Димитрова се посочва, че при извършения одит на
Медицински университет – София безспорно било установено, че е извършено нарушение
на чл.2, ал.2 от ЗОП за това, че жалбоподателят е открил възлагане на обществена поръчка
на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП с предмет: „Обслужване от служба по трудова медицина
4
на работниците и служителите на Медицински университет - София, включително оценка на
риска за здравето и безопасността при работа на работещите в Медицински университет -
София“ с публикуване на „Профил на купувача“ на обява за събиране на оферти № 4 от
27.02.2019г., с която е ограничил конкуренцията при възлагане на обществената поръчка
чрез включване на изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществената поръчка. Твърди се деянието да е извършено виновно. Ректорът на
Медицински университет - София в качеството му на възложител по чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП е
следвало да положи необходимите усилия, за да съобрази поведението си с императивните
разпоредби на ЗОП при определянето на минималните изисквания, на които следва да
отговарят участниците в проведената процедура. Според юрк. Димитрова административно-
наказвашият орган е издал обжалваното Наказателно постановление след като се е запознал
с всички доказателства, приложени към преписката. Твърди се, че при издаване на
Наказателното постановление не са допуснати съществени нарушения на материалния закон
и процесуалните правила. Определя се като неоснователно възражението от жалбата, че в
АУАН не било изрично посочено качеството на двамата свидетели. Обяснява се, че
нарушението е установено при извършване на Одит за съответствие при управлението на
публичните средства и дейности на Медицинския университет - София за периода от
01.01.2018г. до 31.12.2019г. съгласно Програмата за одитна дейност на Сметната палата за
2020 година, възложен със Заповед № ОД-02-01-014 от 01.07.2020г., Заповед № ОД-02-01-
016 от 01.07.2020г., изменени със Заповед № ОД-02-01-018 от 13.10.2020г., Заповед № ОД-
02-01-019 от 02.11.2020г. и Заповед № ОД-02-01-028 от 01.12.2020г. на Заместник
председателя на Сметната палата. Твърди се, че жалбоподателят писмено е бил поканен да
се яви на 12.07.2021г. в Сметната палата с писмо изх. № 94-00-216/21.06.2021г. за съставяне
на АУАН и че такъв е съставен на 12.07.2021г. в присъствието на нарушителя и двама
свидетели - членове на одитния екип, извършил проверката. Посочва се, че съставянето на
АУАН приключва с подписването му от актосъставителя, свидетелите и нарушителя. Видно
било от съдържанието на Акта и от приложената към него разписка, подписана на
12.07.2021г. от нарушителя, че съставянето на АУАН е станало в присъствието на проф. д-р
В. Б. ЗЛ. и свидетелите, като жалбоподателят е получил екземпляр от Акта. Претендира се за
спазване на изискванията за предявяване и връчване на АУАН на нарушителя. Твърди се, че
в съставения АУАН в съответствие с нормата на чл.42, ал.1, т.7 от ЗАНН (ред. ДВ, бр. 59 от
1992г.) фигурират имената, адресите и ЕГН на свидетелите. Пояснява се, че това са
свидетели, присъствали при съставяне на АУАН и че те са били част от одитния екип,
извършил проверката. Пояснява се, че това, че качеството на свидетелите не е изрично
посочено в АУАН, а се извлича от приложените към делото доказателства, по никакъв начин
не е ограничило нито възможността на жалбоподателя да разбере какво административно
нарушение му е вменено във вина, нито възможността му да реализира адекватно своята
защита като субект на процесното нарушение. Липсата на отбелязване на качеството на
свидетелите само по себе си не представлява съществено процесуално нарушение, което да
рефлектира върху законосъобразността на издаденото Наказателно постановление, тъй като
са налице свидетели измежду законоустановените категории такива и Актът е подписан от
5
тях. За това, че жалбодателят е разбрал какво административно нарушение му се вменява
юрк. Димитрова черпи аргументи от факта, че срещу АУАН е подадено възражение, а срещу
НП – жалба, поради което се приема, че жалбоподателят е разбрал за какво е ангажирана
административно-наказателната му отговорност и е упражнил адекватно правото си на
защита. По-нататък в писменото си становище юрк. Димитрова посочва, че в АУАН и в НП
са посочени съставомерните обективни и субективни признаци на вмененото нарушение,
детайлно е възпроизведена фактическата обстановка, при която е извършено нарушението,
като доказателствената съвкупност била безпротиворечива и не пораждала съмнение по
отношение съставомерността на деянието и авторството. Твърди се, че не е налице неяснота
по отношение на обстоятелствата, при които е извършено нарушението и доказателствените
източници. Вмененото във вина на жалбоподателя нарушение било индивидуализирано в
степен, позволяваща му да разбере в какво е обвинен и срещу какво да се защитава.
Правилно била посочена нарушената материално-правна норма. Описанието на
нарушението било пълно и ясно. Посочени били нарушената материално-правна норма,
датата на извършване, мястото, както и други обстоятелства, относими към предмета на
спора. Относно възражението на жалбоподателя за нарушение на чл.43, ал.5, предл.2 от
ЗАНН юрк. Димитрова сочи, че в АУАН е посочено, че той е съставен на 12.07.2021г. в
присъствието на нарушителя и свидетелите. Доказателство за това бил и подписът на
нарушителя в съответното поле под Акта. Претендира се да са спазени и изискванията на
чл.40 и чл.43, ал.1 и ал.5 от ЗАНН. Според юрк. Димитрова в случая са спазени сроковете по
чл.260, ал.1 от ЗОП, тъй като нарушението е извършено на 27.02.2019г., когато
жалбоподателят е открил възлагане на обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от
ЗОП, а АУАН е съставен на 12.07.2021г., т.е. 3-годишният срок от извършване на
нарушението. Според процесуалния представител на въззиваемата страна в случая е спазен
и 6-месечният срок от откриване на нарушителя за съставяне на АУАН, тъй като този срок
започва да тече от момента, в който актосъставителят е възприел всички съставомерни
обстоятелства за конкретното нарушение и нарушителя, което е станало в рамките на
възложения одит. В тази връзка се твърди, че за да са налице данни за авторството на
деянието е необходимо да са налице данни за самото деяние. Установяването на тези данни
не следва да се предполага или тълкува, а да е безспорно установено и не подлежащо на
съмнение. В случая се твърди, че е налице Констативен протокол от 05.04.2021г., който
обективира постигнато съгласие с представителите на одитирания обект за достоверност на
установените факти и обстоятелства и това била датата, на която на актосъставителя са
станали известни всички съставомерни елементи по отношение на нарушението и
нарушителя. Считано от тази дата следвало да се извърши проверката за настъпила
преклузия по смисъла на чл.260, ал.1 от ЗОП в по-краткия шестмесечен срок от откриване
на нарушителя. По-нататък в писменото становище на юрк. Димитрова и във връзка с
доводи от жалбата се казва, че производствата по приемане на Одитен доклад и по съставяне
на АУАН, респ. издаване на НП са по реда на различни закони и извършването на одит е
само необходима предпоставка, за да могат одиторите на Сметната палата да извършват
проверки на процедури по ЗОП и при установяване на нарушения да образуват
6
административно-наказателни производства. Започването на административно-наказателно
производство по ЗАНН във връзка с нарушения по ЗОП е обусловено от започването на
одит, но по-нататъшния ход, съответно приключването на административно-наказателното
производство не е обвързано с хода на производството по приемането на Одитния доклад,
като административно-наказателното производство може да приключи и преди да е
приключило производството по приемане на окончателен Одитен доклад. Твърденията за
липса на нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП също са определени от юрк. Димитрова като
неоснователни и недоказани. Във връзка с нормите на чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.63, ал.1, т.5 от
ЗОП процесуалният представител на въззиваемата страна посочва, че оперативната
самостоятелност на възложителя да прецени какви критерии за подбор да постави е
ограничена, тъй като при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. В тази връзка критериите за подбор,
които възложителят може да поставя са само тези, които са необходими, за да се изпълни
конкретната поръчка и са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. В процесния случай, в Раздел „Технически и професионални способности“,
точка 4.1 от обява с № 4/27.02.2019г. за събиране на оферти по реда на чл.187 от ЗОП и
точка 8.4.1 от документация към обявата, е поставено изискване участниците да разполагат
със следния кадрови състав : най - малко двама лекари, които да са наети от участника, поне
единият да има придобита специалност по трудова медицина, поне единият да има пет
години професионален опит в областта на трудовата медицина, поне единият да е със стаж
при офериращото лице минимум три години и да е участвал в изпълнението на услугите,
посочени като доказателство за технически възможности. Според юрк. Димитрова
поставеното изискване за стаж от минимум три години, придобит само при офериращото
лице, е ограничително и поставено в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Възложителят може да
изисква от участниците да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена
професионална компетентност (по смисъла на т.41 от §2 от ДР на ЗОП) за изпълнението на
поръчката в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите
(чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП). Според юрк. Димитрова професионалната компетентност следва да
се разбира като придобити умения, усвоени в процеса на упражняване на определена
длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански
правоотношения, без значение дали тези правоотношения са с участника, който е подал
оферта в конкретна обществена поръчка или с друго лице. С така поставеното изискване
относно стаж от минимум 3 години, придобит при офериращото лице, се приема от страна
на наказващия орган, че се стеснява приложното поле на закона и необосновано се
ограничават участници, които разполагат с експерти, притежаващи професионална
компетентност да изпълнят поръчката по смисъла на ЗОП, но нямат придобит стаж от
минимум 3 години при конкретния участник. Посочва се, че в раздел технически и
професионални способности, точка 4.2 от обявата и в точка 8.4.2 от документация към
7
обявата е поставено изискване участниците да разполагат със следния кадрови състав : най -
малко двама специалиста с висше техническо образование - магистър, които да отговарят на
следните изисквания - да са наети от участника, поне единият да е инженер – химик, поне
единият да има минимум 5 години професионален опит в областта на осигуряване на здраве
и безопасност при работа. Процесуалният представител на въззиваемата страна се позовава
на чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № 3 от 25.01.2008г. за условията и реда за осъществяване на
дейността на службите по трудова медицина, минималният състав на службите по трудова
медицина и посочва, че не е налице нормативно изискване специалистите с висше
техническо образование, които участват в служба по осъществяване на дейности по трудова
медицина, да бъдат с образователна степен „магистър“. В тази връзка предметът на
поръчката не представлява дейност, която налага в екипа от специалисти да са включени
технически лица с образователно-квалификационна степен „магистър“, тъй като същата
може да се осъществява и от такива, които имат степен „бакалавър“, стига да отговарят на
изискването на чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № 3 от 2008г. Поради това се приема, че
поставеното изискване стеснява приложното поле на нормативната уредба във връзка с
професионалната компетентност на специалистите и необосновано ограничава участието на
лица, които разполагат със специалисти с висше техническо образование, но не притежават
образователна степен „магистър“. Изтъква се и това, че в обявата и документацията за
участие в обществената поръчка възложителят не е посочил причини, които да обосноват
поставените изисквания. Възложителят не е посочил и конкретни мотиви за наличие на
сложност или някаква специфика, свързани с предмета на поръчката, които да обосновават
така поставените ограничителни изисквания. В обявата и документацията липсвали и данни
да се касае за някаква сложност на поръчката в сравнение с поръчките със сходен/идентичен
предмет. Поради това се прави извод, че възложителят е поставил критерий за подбор в
обществена поръчка, който не е съобразен с разпоредбата на чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № 3
от 25.01.2008г. относно образователно-квалификационната степен на лицата с висше
техническо образование. Според юрк. Димитрова предметът на поръчката не представлява
дейност, която налага в екипа от специалисти да са включени технически лица с
образователно-квалификационна степен „магистър“, тъй като същата може да се
осъществява и от такива, които имат степен „бакалавър“, стига да отговарят на изискването
на чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № 3 от 2008г. Именно поради това се прави извод, че
поставеното условие необосновано ограничава възможността за участие на лица, които
разполагат със специалисти с висше техническо образование, които отговарят на
изискването на чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № 3 от 2008г., но не притежават образователна
степен „магистър“. Въведеното минимално изискване за наличие на стаж при офериращото
лице минимум три години също се приема за необосновано и ограничително, доколкото
професионалният опит на лекаря би могъл да е придобит при предишни работодатели, т.е.
професионалната квалификация и професионалният опит може да са придобити в хода на
работа по предишни правоотношения при различни работодатели. Относно твърдението в
жалбата, че в НП погрешно бил посочен 7-дневен срок за обжалване, юрк. Димитрова
акцентира на това, че Наказателното постановление е издадено на 22.12.2021г. при
8
действието на чл.59, ал.2 от ЗАНН (ред. ДВ, бр. 10 от 2011г.), а изменението на чл.59, ал.2
от ЗАНН (ред. ДВ, бр. 109 от 2020г.) с въведен 14-дневен срок за обжалване е влязла в сила
от 24.12.2021г. Относно сочените от жалбоподателя косвени доказателства, юрк. Димитрова
счита, че те са ирелевантни. От една страна актовете на възложителите, издадени по повод
възлагане на обществени поръчки на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП чрез събиране на
оферти с обява или покана до определени лица не подлежат на обжалване (по аргумент от
чл.196, ал.1 от ЗОП и чл.18, ал.1 от ЗОП). От друга страна подаването на жалби срещу
решенията на възложителя и искането за разяснения са възможности за упражняване на
правата на участниците в една обществена поръчка, а не тяхно задължение, т.е.
неупражняването на тези права не може да бъде доказателство, че заложените в
обществената поръчка изисквания за критерии за подбор са в съответствие с чл.2, ал.2 от
ЗОП. Посочва се, че преценката дали изискванията, заложени в обявлението и
документацията за участие са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната
самостоятелност, която възложителят може да упражни, трябва да бъде индивидуална и
съобразена с конкретната обществената поръчка и специфичните потребности на
възложителя. По съществото на спора юрк. Димитрова твърди, че от събраните по делото
писмени и гласни доказателства безспорно се установява, че е извършено нарушение на
чл.2, ал.2 от ЗОП, обуславящо ангажиране на административно-наказателната отговорност
на проф. д-р В. Б. ЗЛ. в качеството му на Ректор на Медицински университет - София и
възложител на обществени поръчки по чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП. Наложеното му
административно наказание „глоба“ е в рамките на законоустановения размер. С тези
аргументи се иска от СРС да потвърди процесното Наказателно постановление като
правилно и законосъобразно. При условията на евентуалност юрк. Димитрова прави и
възражение за прекомерност на претендирания от жалбоподателя адвокатски хонорар в
случай, че той надвишава минимално определения размер съгласно Наредба № 1 от
09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед изхода на
делото юрк. Димитрова иска в полза на органа, издал процесното НП, да бъде присъдено
възнаграждение за юрисконсулт в размер на 80 лева.
Съдът, като обсъди доводите на страните и събраните по делото писмени и гласни
доказателства, намира за установено следното от фактическа страна :
Със Заповед № ОД-02-01-014 от 01.07.2020г. на Заместник председателя на Сметната
палата е възложено на АЛ. да извърши одит за съответствие при управлението на
публичните средства и дейности на Медицински университет – София за периода от
01.01.2018г. до 31.12.2019г. Със Заповед № ОД-02-01-018 от 13.10.2020г. на Заместник
председателя на Сметната палата АЛ. е определен за ръководител на одитния екип. Със
Заповед № ОД-02-01-014 от 01.07.2020г. на Заместник председателя на Сметната палата в
одитния екип били включени ................ и ............., а със Заповед № ОД-02-01-019 от
02.11.2020г. на Заместник председателя на Сметната палата в одитния екип е включена и
...............
Със Заповед № 342/31.10.2019г. на Председателя на Сметната палата АЛ. е
9
оправомощен да образува административно – наказателни производства при одити на
Сметната палата при установени нарушения на ЗОП, както и да съставя Актове за
установяване на административни нарушения (АУАН).
В периода от 01.01.2018г. до 31.12.2019г. Ректор на Медицински университет –
София бил жалбоподателят проф. д-р В. Б. ЗЛ.. На основание чл.32, ал.1, т.1 от Закона за
висшето образование и чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП, вр. §2, т.43 от ДР на ЗОП той се явявал и
възложител на обществени поръчки. Именно като такъв на 27.02.2019г. проф. д-р В. Б. ЗЛ.
открил възлагане на обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП с предмет :
„Обслужване от служба по трудова медицина на работниците и служителите на
Медицински университет – София, включително оценка на риска за здравето и
безопасността при работа на работещите в Медицински университет - София“ за срок от 2
години. Във връзка с това била изготвена обява за обществена поръчка на стойност по чл.20,
ал.3 от ЗОП с изх. № 844/27.02.2019г. на Медицински университет – София. Прогнозната
стойност на поръчката била 69 500 лева без ДДС (83 400 лв. с ДДС). В Раздел „Технически
и професионални способности“ в обявата - в точка 4.1, както и в точка 8.4.1 от
документация към обявата, е поставено изискване участниците да разполагат със следния
кадрови състав за изпълнение на поръчката : най - малко двама лекари, които да отговарят
на следните изисквания – да са наети от участника, поне единият да има придобита
специалност по „Трудова медицина“, поне единият да има минимум 5 /пет/ години
професионален опит в областта на трудовата медицина, поне единият да е със стаж при
офериращото лице минимум 3 /три/ години и да е участвал в изпълнението на услугите,
посочени като доказателство за технически възможности. В Раздел „Технически и
професионални способности“ в обявата - в точка 4.2, както и в точка 8.4.2 от документация
към обявата, е поставено изискване участниците да разполагат със следния кадрови състав
за изпълнение на поръчката : най - малко двама специалисти с висше техническо
образование - магистър, които да отговарят на следните изисквания - да са наети от
участника, поне единият да е инженер – химик, поне единият да има минимум 5 /пет/ години
професионален опит в областта на осигуряване на здраве и безопасност при работа.
Във връзка с цитираната по-горе обществена поръчка били съставени Протокол № 1
от 13.03.2019г. и Протокол № 2 от 15.04.2019г. Било извършено класиране на участниците и
било предложено на възложителя да обяви за изпълнител и да сключи договор за
изпълнение на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по чл.20, ал.3, т.2 от
ЗОП с предмет : „Обслужване от служба по трудова медицина на работниците и
служителите на Медицински университет – София, включително оценка на риска за
здравето и безопасността при работа на работещите в Медицински университет - София“ с
класирания на първо място участник „Д.Д.Д.-1“ ООД. На 21.05.2019г. между Медицински
университет – София и „Д.Д.Д.-1“ ООД бил сключен договор № Д-ОП-38/21.05.2019г. за
обслужване от служба по трудова медицина на работниците и служителите на Медицински
университет – София, включително оценка на риска за здравето и безопасността при работа
на работещите в Медицински университет - София. В Приложение № 1 към този договор
10
бил описан предметът на поръчката, в Приложение № 2 – техническото предложение, в
Приложение № 3 – ценовото предложение.
Въз основа на цитираните по-горе Заповеди на Заместник председателя на Сметната
палата бил извършен одит в Медицински университет – София. В хода на същия
ръководителят на одитния екип изпратил писмо до Ректора на Медицински университет –
София с вх. № 7346/27.10.2020г., с което изискал да му се предоставят на хартиен носител
досиетата за няколко обществени поръчки сред които и процесната – „Обслужване от
служба по трудова медицина на работниците и служителите на Медицински университет –
София, включително оценка на риска за здравето и безопасността при работа на работещите
в Медицински университет - София“. Не са представени доказателства на коя дата това
досие е било предоставено на одитния екип, но данните от него са обективирани в съставен
на 05.04.2021г. Констативен протокол за документиране на установени факти и
обстоятелства при проверката на обява за обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от
ЗОП с УК 9086182 и предмет „Обслужване от служба по трудова медицина на работниците
и служителите на Медицински университет – София, включително оценка на риска за
здравето и безопасността при работа на работещите в Медицински университет - София“.
Констативният протокол от 05.04.2021г. бил подписан от Александър ............ (главен одитор
и ръководител на одитния екип), М. (стажант - одитор) и от двама представители на
Медицински университет – София. Свидетелите ............ и ........... са единодушни, че именно
с Констативния протокол от 05.04.2021г. са установили, че при процесната обществена
поръчка са били установени ограничителни условия към участниците, а именно да
разполагат с поне двама лекари, единият от които да има стаж при офериращото лице от
минимум 3 години, както и да разполагат с най - малко двама специалисти с висше
техническо образование (инженерен персонал с техническо образование) със степен
„магистър“.
До проф. д-р В. Б. ЗЛ. били изпратени няколко покани от Заместник председателя на
Сметната палата за явяване с цел съставяне на АУАН. Поканите от 13.04.2021г. и от
17.05.2021г. не били получени от техния адресат, но покана с изх. № 94-00-216/21.06.2021г.
било получена от З. лично по пощата на 29.06.2021г. В нея било посочено жалбоподателят
да се яви в Сметната палата на 12.07.2021г. за съставяне на АУАН.
На 12.07.2021г. свидетелят АЛ. (в присъствието на двама свидетелите при
съставянето и връчването на Акта – ................ и ..............) съставил срещу проф. д-р В. Б. ЗЛ.
АУАН № ЗОП-29 от 12.07.2021г. за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13 от
2016г.). Актът бил съставен пред и връчен лично на проф. д-р В. Б. ЗЛ. срещу подпис на
12.07.2021г.
Въз основа на този АУАН и при същата фактология, като описаната в него, е
издадено Наказателно постановление № ЗОП-29 от 22.12.2021г., с което Председателят на
Сметната палата на Република България на основание чл.247, ал.1, пр.1 от ЗОП (ДВ, бр.13
от 2016г.), вр. чл.260, ал.2 от ЗОП и чл.53, ал.1 от ЗАНН (ред. ДВ, бр.24 от 1987г.) е наложил
на проф. д-р В. Б. ЗЛ. административно наказание „глоба“ в размер на 1668 (хиляда
11
шестстотин шестдесет и осем) лева за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр.13 от
2016г., в сила от 15.04.2016г.).
Това Наказателно постановление било изпратено по пощата на проф. д-р В. Б. ЗЛ. и
било получено от него лично на 30.12.2021г. срещу подпис, след което е обжалвано с жалба,
входирана в Сметната палата под № ЗОП-29/05.01.2022г.
Приетата от съда фактическа обстановка по делото се установява от показанията на
свидетелите ............ и ..........., като и от събраните по делото писмени доказателства,
приобщени към доказателствения материал по реда на чл.283 от НПК – обява за обществена
поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП с изх. № 844/27.02.2019г.; документация за избор
на изпълнител на обществена поръчка по реда на глава XXVI от ЗОП с предмет
„Обслужване от служба по трудова медицина на работниците и служителите на
Медицински университет – София, включително оценка на риска за здравето и
безопасността при работа на работещите в Медицински университет - София“ за срок от 2
години; Протокол № 1 от 13.03.2019г.; Протокол № 2 от 15.04.2019г.; Договор № Д-ОП-
38/21.05.2019г. за обслужване от служба по трудова медицина на работниците и
служителите на Медицински университет – София, включително оценка на риска за
здравето и безопасността при работа на работещите в Медицински университет – София с
Приложения № 1, 1а, 1б, 2 и 3; Констативен протокол от 05.04.2021г.; справка за
длъжностните лица в Медицински университет – София с изх. № 2307/07.07.2020г.;
Заповеди на Заместник председателя на Сметната палата с № ОД-02-01-014/01.07.2020г., с
№ ОД-02-01-018/13.10.2020г. и с № ОД-02-01-019/02.11.2020г.; Заповед на Председателя на
Сметната палата с № 342 от 31.10.2019г.; покани за съставяне на АУАН с изх. № 94-00-
216/21.06.2021г., с изх. № 94-00-216/17.05.2021г. и с изх. № 94-00-166/13.04.2021г. (с
известия за тяхното доставяне); препис – извлечение от Решение на Народното събрание за
избиране на Председател на Сметната палата от 26.03.2015г.; писмо до Ректора на
Медицински университет – София с вх. № 7346/27.10.2020г.; известие за доставяне на
Наказателното постановление и АУАН № ЗОП-29/12.07.2021г.
Съдът остави извън доказателствената съвкупност и съответно не подложи на анализ
приложеното на лист 8-11 от делото възражение срещу АУАН, тъй като възражението не е
доказателство, а писмено становище на жалбоподателя по съществото на спора. Извън
доказателствената маса съдът остави и Докладната записка на лист 12 от делото, както и
отговорът на лист 69-70 от делото, тъй като това са документи, в които се съдържат
свидетелски показания, които не са дадени устно и непосредствено пред съда, поради което
тези документи нямат характера нито на гласно, нито на писмено доказателство. Отговорът
на лист 69-70 от делото датира от 22.04.2021г. (т.е. след Констативния протокол от
05.04.2021г.) и доколкото от съдържанието му не може да се установи кога досието по
процесната обществена поръчка е било предоставено на одитния екип от Сметната палата,
то и за това обстоятелство този документ не допринася за изяснява на правно релевантни
обстоятелства, поради което също не следва да се кредитира и анализира.
При така направеното уточнение, този съдебен състав счита, че събраният по делото
12
и цитиран по-горе писмен доказателствен материал следва да се кредитира, тъй като е
еднопосочен, непротиворечив, обективен и достоверен.
По отношение на показанията на свидетелите ............ и ........... съдът счита, че те са
информативни, достоверни, единодушни и непредубедени. Поради това и доколкото
намират опора в кредитираните по-долу писмени доказателства, съдът им се доверява
напълно. Свидетелите ............ и ........... са единодушни, че именно с Констативния протокол
от 05.04.2021г. са установили, че при процесната обществена поръчка са били заложени
ограничителни условия към участниците, свързани с това да имат поне двама лекари,
единият от които със стаж при офериращото лице от минимум 3 години,както и да имат най-
малко двама специалисти с висше техническо образование (инженерен персонал с
техническо образование) със степен „магистър“.
Справката за длъжностните лица в Медицински университет – София с изх. №
2307/07.07.2020г. е официален документи с доказателствена сила за посочените в него
обстоятелства. Поради това съдът я кредитира и установява, че в одитирания период от
01.01.2018г. до 31.12.2019г. Ректор на Медицински университет – София и възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП, вр. чл.32, ал.1, т.1 от Закона за
висшето образование е бил жалбоподателят проф. д-р В. Б. ЗЛ..
Обявата за обществена поръчка, документацията за избор на изпълнител на
обществена поръчка, Протокол № 1 от 13.03.2019г., Протокол № 2 от 15.04.2019г., Договор
№ Д-ОП-38/21.05.2019г. с Приложения № 1, 1а, 1б, 2 и 3 и Констативен протокол от
05.04.2021г. са еднопосочни, обективни, взаимно се допълват и са непредубедени писмени
доказателства. Поради това СРС ги кредитира напълно и установява, че е била обявена
обществена поръчка с предмет : „Обслужване от служба по трудова медицина на
работниците и служителите на Медицински университет – София, включително оценка на
риска за здравето и безопасността при работа на работещите в Медицински университет -
София“ за срок от 2 години, както и какви са били конкретно зададените критерии към
участниците.
Заповедите на Заместник председателя на Сметната палата и на Председателя на
Сметната палата (посочени по-горе с номер и дата), както и препис – извлечението от
Решение на Народното събрание за избиране на Председател на Сметната палата от
26.03.2015г. разполагат с доказателствена сила за посочените в тях обстоятелства относно
компетентността на актосъставителя и на административно – наказващия орган. Поради
това съдът ги кредитира напълно.
Поканите за съставяне на АУАН и известията за тяхното доставяне (приложени на
лист 71-80 от делото) са обективни, достоверни и непредубедени писмени доказателства,
които следва да се кредитират от съда. Въз основа на тях се доказва, че до проф. д-р В. Б. ЗЛ.
са били изпратени няколко покани за съставяне на АУАН и че той е получил тази, с която е
поканен да се яви в Сметната палата на 12.07.2021г. за съставяне на АУАН.
Писмото до Ректора на Медицински университет – София (приложено на лист 98-99
13
от делото) е обективно доказателство, което не се опровергава от нито едно друго
доказателство. Поради това съдът го кредитира и установява от него, че на 27.10.2020г. от
Медицински университет – София са били изискани досиетата за няколко обществени
поръчки, сред които и тази с предмет „Обслужване от служба по трудова медицина на
работниците и служителите на Медицински университет – София, включително оценка на
риска за здравето и безопасността при работа на работещите в Медицински университет -
София“.
Констатациите от Акта намират опора в кредитираните по-горе гласни и писмени
доказателства. Поради това СРС се довери и на АУАН № ЗОП-29/12.07.2021г.
Известието за доставяне на Наказателното постановление има достоверна дата.
Поради това СРС му се доверява и приема, че жалбоподателят е получил процесното НП на
30.12.2021г.
Наличният по делото доказателствен материал е непротиворечив. Той е взаимно
обусловен, поради което съдът го кредитира и намира, че не се налага същият да бъде по-
подробно анализиран /по аргумент от чл.84 от ЗАНН, вр. чл.305, ал.3, изр.2 от НПК/.
При така установената фактология и направения по-горе доказателствен анализ,
съдът достигна до следните правни изводи :
Атакуваното Наказателно постановление е от категорията на обжалваемите пред
съда административни актове. Жалбата е депозирана в законоустановения срок и изхожда от
легитимирана страна в процеса, поради което се явява процесуално допустима и следва да
бъде разгледана по същество.
По отношение на срока за съставяне на АУАН от една страна важи правилото на
чл.260, ал.1 от ЗОП (за съставяне на АУАН в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е
открит, но не по-късно от 3 години от извършване на нарушението), а от друга страна е
общото правило на чл.34, ал.1 от ЗАНН (АУАН да се състави в срок от 3 месеца от
откриване на нарушителя или 1 година от извършване на нарушението). В случая чл.260,
ал.1 от ЗОП се явява специален спрямо чл.34, ал.1 от ЗОП, поради което следва да се
прецени дали АУАН е състав в сроковете, разписани в чл.260, ал.1 от ЗОП.
От направения по-горе анализ на доказателствата следва, че в хода на одита на
Медицински университет – София е било изпратено писмо до неговия Ректор с вх. №
7346/27.10.2020г. за изискване на досието за обществена поръчка с предмет „Обслужване от
служба по трудова медицина на работниците и служителите на Медицински университет –
София, включително оценка на риска за здравето и безопасността при работа на работещите
в Медицински университет - София“. Не са представени доказателства на коя дата това
досие е било предоставено на одитния екип. Твърдението на адв. Димитрова, че изисканите
досиета били предоставени на 12.11.2020г. не е подкрепено с доказателства по делото.
Единствено от показанията на свидетелите ............ и ........... се установява, че с Констативен
протокол от 05.04.2021г. е било установено, че при процесната обществена поръчка са били
установени ограничителни условия към участниците. Гореизложеното дава основание на
14
съда да заключи, че до 27.10.2020г. със сигурност актосъставителят не е знаел за
съдържанието на досието на въпросната обществена поръчка, както и за ограничителните
условия, коментирани в АУАН. За първи път съдържанието на точки 4.1. и 4.2. от Раздел
„Технически и професионални способности“ от обявата и точки 8.4.1 и 8.4.2 от
документацията към обявата се коментират от свидетелите ............ и ........... в Констативния
протокол от 05.04.2021г. Поради това, считано от тази дата (05.04.2021г.) до датата на
съставяне на Акта (12.07.2021г.) следва, че не са минали визираните в чл.260, ал.1 от ЗОП
шест месеца. Поради изложените по-горе съображения не следва да се сподели тезата на адв.
Димитрова за това, че Актът бил съставен след 6-месечния срок по чл.260, ал.1 от ЗОП.
Датата на нарушението е фиксирана в АУАН и НП и това е 27.02.2019г. Считано от
нея до датата на съставяне на Акта (12.07.2021г.) следва, че не са минали визираните в
чл.260, ал.1 от ЗОП три години.
Въз основа на извършената служебна проверка съдът намира, че при ангажиране на
административно - наказателната отговорност на жалбоподателя са спазени и сроковете по
чл.260, ал.3 от ЗОП, вр. чл.34, ал.3 от ЗАНН, тъй като АУАН е съставен на 12.07.2021г., а
НП е издадено на 22.12.2021г., т.е. след по-малко от 6 месеца след съставянето на Акта.
За пълнота на изложението следва да се посочи, че 1-месечният срок по чл.52, ал.1 от
ЗАНН е инструктивен, а не преклузивен, поради което неспазването му не е съществено
процесуално нарушение.
Актът и Наказателното постановление са издадени от компетентни лица - съгласно
приложените по делото препис – извлечение от Решение на Народното събрание за избиране
на Председател на Сметната палата от 26.03.2015г. и точка I.3. от Заповед №
342/31.10.2019г. на Председателя на Сметната палата, както и с оглед нормите на чл.260,
ал.1 и ал.2 от ЗОП.
В случая са спазени изискванията на чл.40, ал.1 и ал.3; чл.43, ал.1 и ал.5 и чл.58, ал.1
от ЗАНН.
Напълно основателно юрк. Димитрова възразява на доводите от жалбата, касаещи
процедурата по съставяне на АУАН и качеството на свидетелите по него. От покана с изх.
№ 94-00-216/21.06.2021г. и от известието за нейното доставяне, приложено на лист 72 от
делото, се установява, че жалбоподателят е бил поканен да се яви на 12.07.2021г. в Сметната
палата за съставяне на АУАН. Именно на тази дата (12.07.2021г.) е бил съставен Актът – от
актосъставителя, в присъствието на двама свидетели и на нарушителя. Свидетелите по Акта
са членове на одитния екип, извършил проверката (видно от Заповеди на Заместник
председателя на Сметната палата с № ОД-02-01-014/01.07.2020г. и с № ОД-02-01-
019/02.11.2020г.). В съответствие с чл.42, ал.1, т.7 от ЗАНН в АУАН са посочени трите
имена, ЕГН и адрес на свидетелите по Акта. Вярно е, че не е записано изрично в АУАН, че
те са свидетели, присъствали при съставяне на АУАН и няма изрично отбелязване по чл.40,
ал.3 от ЗАНН, но доколкото това обстоятелство се установи с показанията на св. ............,
СРС не счита, че то е от естество да формира извод за реално нарушено право на защита на
15
нарушителя. Правилно юрк. Димитрова посочва, че поясненото или не качество на
свидетелите по АУАН по никакъв начин не ограничава възможността на жалбоподателя да
разбере какво административно нарушение му е вменено, нито пречи на правото му на
защита, нито рефлектира върху законосъобразността на издаденото Наказателно
постановление. Важно е, че Актът е съставен в присъствието на свидетели по смисъла на
чл.40, ал.3 от ЗАНН и че е подписан от тях. Доколкото Актът е съставен на 12.07.2021г., за
същата дата е бил поканен да присъства проф. д-р В. Б. ЗЛ. за съставяне на АУАН и на
същата дата жалбоподателят се е и подписал, че е получил екземпляр от Акта, СРС приема,
че в случая не е допуснато нарушение на правилата за съставяне на Акт в присъствието на
нарушителя и за връчване на екземпляр от него на подведеното под административно –
наказателна отговорност лице.
В хода на извършената служебна проверка съдът достигна до извода, че съставеният
АУАН и издаденото въз основа на него НП са изцяло в съответствие с процесуалния и
материалния закон; отговарят на изискванията на чл.42, респ. чл.57 от ЗАНН; при
съставянето, респ. при издаването им не са допуснати нарушения на процесуалните правила,
водещи до неяснота на административното обвинение и до ограничаване на правото на
защита на нарушителя. Между АУАН и НП има тъждество на фактите и съответствие на
посочените правни норми, чието нарушение се твърди. И в Акта, и в Наказателното
постановление е посочено, че е нарушен чл.2, ал.2 от ЗОП. Същевременно с думи е
посочено, че при възлагане на процесната обществена поръчка са били включени
изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществената поръчка. Посочени са детайлно кои условия са счетени за ограничителни и е
обяснено защо е прието така. Изложени са подробни и разбираеми съображения защо се
ангажира отговорността на проф. д-р В. Б. ЗЛ.. Дали тези констатации и изводи са верни или
не е въпрос по същество, а не е основание да се приеме, че е допуснато съществено
процесуално нарушение. Самият факт, че жалбодателят е подал възражение срещу АУАН и
жалба срещу НП показва, че той е разбрал какво административно нарушение му се вменява
и в тази връзка не може да се счита, че има допуснато съществено процесуално нарушение в
хода на административно-наказателното производство, свързано с правото на защита на
жалбоподателя.
Съдебната практика е категорична и последователна (Решение от 09.02.2011г. на
СРС, НО, 15 състав по НАХД № 9013/2011г. и много други), че с издаването на
Наказателното постановление административно – наказващият орган показва, че е преценил,
че възраженията срещу Акта са неоснователни и случаят не е маловажен. Поради това и в
тази връзка не могат да бъдат извлечени аргументи за отмяна на Наказателното
постановление. В случая в края на НП административно – наказващият орган е посочил
защо не приема случаят за маловажен. Съдът не констатира да е допуснато процесуално
нарушение в тази връзка, нито да не е спазен чл.53, ал.1 от ЗАНН.
Неоснователно е възражението, че били нарушени правата на жалбоподателя, тъй
като в НП бил посочен 7-дневен срок за обжалване на Наказателното постановление, а не
16
14-дневен срок, както е записано в чл.59, ал.2 от ЗАНН. Ако внимателно се прочете законът
и се види на коя дата са влезли в сила измененията на ЗАНН (а именно 23.12.2021г.), както и
на коя дата е издадено конкретното НП (22.12.2021г.) лесно ще се разбере защо преди
23.12.2021г. в НП е отбелязан 7-дневен срок за обжалване, който ex lege след 23.12.2021г. е
станал 14-дневен. Незнанието на закона не извинява никого, поради което и подаването на
жалба в 7-дневен, а не в 14-дневен срок не следва да се преценява като ощетяващо
жалбоподателя обстоятелство и възпрепятстващо го да релевира съображения по
съществото на спора.
Водим от изложеното по-горе съдът прие, че в хода на административно -
наказателното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила, водещи до опорочаване на същото или до ограничаване на правото на защита на
нарушителя. Поради това спорът следва да бъде решен по същество.
От събраните и кредитира по-горе доказателства се налага изводът, че по делото е
безспорно доказано, че проф. д-р В. Б. ЗЛ. към 27.02.2019г. е бил Ректор на Медицински
университет – София и възложител на обществена поръчка с предмет : „Обслужване от
служба по трудова медицина на работниците и служителите на Медицински университет –
София, включително оценка на риска за здравето и безопасността при работа на работещите
в Медицински университет - София“ за срок от 2 години. В Раздел „Технически и
професионални способности“ в обявата на тази обществена поръчка (в точкиа 4.1 и 4.2),
както и в документацията към обявата (в точка 8.4.1 и 8.4.2) са били поставени изисквания
към участниците в обществената поръчка да разполагат най - малко с двама лекари, поне
единият от които да има стаж при офериращото лице минимум 3 години и най - малко двама
специалисти с висше техническо образование - магистър. Безспорно е доказано по делото, че
възложителят на обществената поръчка е поставил такива условия към участниците. Спорно
по делото е дали тези условия са ограничителни или не, респ. дали с поставянето им е
осъществен съставът на нарушението по чл.2, ал.2 от ЗОП или не.
Според чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Настоящият съдебен състав счита, че правилно двете условия са били приети от
административно – наказващия орган като ограничителни. Настоящият съдебен състав не
споделя тезата на жалбоподателя, че въпросните условия към участниците били съобразени
със спецификата и сложността на обществената поръчка с оглед осигуряване на качествена
услуга от високо квалифицирани специалисти с доказан опит. За да е налице високо
квалифициран специалист с доказан опит не е необходимо и задължително този опит да е
придобит единствено и само в офериращото лице. Стажът в офериращото лице не е
гаранция за висок професионализъм. Нещо повече – чисто хипотетично, ако двама лекари
имат над 3 години стаж в офериращото лице, но единият от тях смени работодателя си и при
17
новия работодател няма този стаж, предишният му работодател ще отговаря на
изискванията, докато актуалният му работодател няма да отговаря на условията, въпреки, че
разполага със съответния специалист с опит. Съдебният състав не се съгласява с тезата на
жалбоподателя, че по-продължителният стаж на лекаря при офериращото лице неминуемо
означава, че лекарят има опит при изпълнение на сходни услуги. Съдът счита, че опит и при
друго лице /друг работодател/ също толкова може да е критерий за наличие на опит при
изпълнение на сходни услуги. Доводите на жалбоподателя за „добра фирмена организация“
пък по никакъв начин не са относими към критерия „професионализъм“. Правилно в тази
връзка юрк. Димитрова приема, че професионалната компетентност е обвързана от
придобити умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция
в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. За тези умения е без
значение къде са придобити – дали при участника, който е подал оферта в конкретна
обществена поръчка или при друго лице. Поради това правилно наказващият орган е
заключил, че изискването поне единият от лекарите да има стаж при офериращото лице
минимум 3 години необосновано ограничава участници, които могат да подадат документи
за участие във въпросната обществена поръчка. Настоящият съдебен състав не счита, че това
условие има отношение към предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка, тъй като колко години лекарят има стаж в офериращото лице не
предполага по-качествена услуга или по-бързо обслужване на работниците и служителите
от Медицински университет – София. Същевременно това условие поставя потенциалните
участници в обществената поръчка в неравностойно положение като ограничава
конкуренцията - дава предимство на едни офериращи лица пред други и ограничава
последните изобщо да кандидатстват по дадената обществена поръчка за това, че не
отговарят на условие, което няма пряка връзка с професионална компетентност на
изпълнителя на поръчката. Относно другото ограничително условие (участниците да
разполагат с най - малко двама специалиста с висше техническо образование – магистър)
правилно юрк. Димитрова възразява, че предметът на конкретната обществена поръчка не
представлява дейност, която налага в екипа от специалисти да са включени технически лица
с образователно-квалификационна степен „магистър“, тъй като дейността може да се
осъществява и от лица, които имат степен „бакалавър“, стига да отговарят на изискванията
на чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № 3 от 25.01.2008г. за условията и реда за осъществяване
дейността на службите по трудова медицина (на кратко : Наредба № 3 от 25.01.2008г.).
Според чл.6, ал.1 от Наредба № 3 от 25.01.2008г. минималният състав на службите по
трудова медицина включва лице с образователно-квалификационна степен „магистър“ по
медицина и с придобита специалност „трудова медицина“, лице с висше техническо
образование и три години професионален опит в областта на безопасността и здравето при
работа и технически изпълнител с образование не по-ниско от средно. От тук следва, че за
лицата по чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № 3 от 25.01.2008г. няма нормативно предвидено
изискване за степен „магистър“, каквото е изискването в процесната обществена поръчка.
Това също води до ограничение в участниците без условието да е относимо към предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
18
В случая позоваването от страна на адв. Димитрова на нормата на чл.63, ал.1, изр.1
от ЗОП е неоснователно, тъй като изискванията за стаж при офериращото лице или за
квалификационна степен „магистър“ за лицата по чл.6, ал.1, т.2 от Наредба № 3 от
25.01.2008г. не е критерии за „необходимите човешки и технически ресурси“, а е
надграждащо условие, което поставя ограничение пред едни лица спрямо други за участие в
поръчката. Конкретните ограничителни условия не са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката, нито с възможността за нейното изпълнение. Поради това
и позоваването на чл.59, ал.1 и ал.2 от ЗОП от страна на адв. Димитрова е неоснователно.
Досежно субективната страна на нарушението настоящият съдебен състав счита, че
от приложените по делото доказателства се извежда наличието на вина у жалбоподателя.
Той е Ректор на Медицински университет – София от 2016г., т.е. от преди 3 години преди
датата на нарушението. Предметът на поръчката е обслужване от служба по трудова
медицина, а той е Ректор не на друг, а на Медицински университет – София. Условията, на
които трябва да отговаря съставът на службите по трудова медицина е разписан в Наредба
№ 3 от 25.01.2008г. Всичко това показва, че жалбоподателят е съзнавал, че с включването на
посочените по-горе изисквания към участниците в обществената поръчка необосновано
ограничава част от тях да участват в конкретната обществена поръчка.
Гореизложеното означава, че от обективна и субективна страна доказано е извършено
нарушението по чл.2, ал.2 от ЗОП от проф. д-р В. Б. ЗЛ..
Според чл.247, ал.1 от ЗОП за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП възложителят се
наказва с „глоба“ в размер на 2 % от стойността на сключения договор с включен ДДС, но
не повече от 10 000 лева. В случая Договор Д-ОП-38/21.05.2019г. е бил сключен за 69 500
лв. без ДДС (83 400 лв. с ДДС). Поради това правилно на жалбоподателя е била определена
„глоба“ в размер на 1668 лв., което е 2 % от 83 400 лева. Точно фиксираният в закона начин
на определяне на глобата не позволява на съда да прави преценка на смекчаващите и
отегчаващите отговорността обстоятелства. Доколкото наложеното с процесното НП
наказание отговаря по размер на предвиденото в чл.247, ал.1 от ЗОП, съдът приема, че
наказанието е справедливо и законосъобразно определено.
В конкретния случай не са налице нито многобройни, нито изключителни
смекчаващи отговорността обстоятелства. Допуснати са две ограничителни условия за една
обществена поръчка. Нарушението е формално и представлява типична проявна форма на
нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП. За довършването му не е необходимо да са настъпили
негативни последици или щети за участниците, за недопуснатите кандидати, за Медицински
университет – София или за трето лице. За съставомерността на деянието е без значение
дали Решението за откриване на процедурата подлежи на обжалване и дали е било или не е
обжалвано, дали са искани разяснения по поставените критерии за подбор на обществената
поръчка от възложителя, дали е имало или нямало възражения относно поставените
критерии за подбор, както и какъв е броят на подадените оферти и имало ли е конкуренция
между потенциалните участници в обществената поръчка. Правилно наказващият орган е
отчел вида на засегнатите с процесното деяние обществени отношения. Поради това, а и с
19
оглед прогнозната стойност на обществената поръчка и това, че става въпрос за публични
средства, този съдебен състав счита, че в случая нормата на чл.28 от ЗАНН е неприложима.
Конкретното нарушение не се характеризира с изключително ниска степен на обществена
опасност. Нарушена е законовата гаранция на участниците да участват в обществени
поръчки без да се поставят ограничителни и дискриминационни условия от страна на
възложителя.
С оглед на всичко изложено до тук СРС прие, че процесното Наказателно
постановление следва да се потвърди изцяло като правилно, законосъобразно и при
справедлив размер на наложеното административно наказание.
С оглед изхода на делото и на чл.63д, ал.4 от ЗАНН (в сила от 23.12.2021г.)
учреждението, чийто орган е издал процесното НП (т.е. Сметната палата) има право на
юрисконсултско възнаграждение – доколкото съдът потвърждава Наказателното
постановление и по време на съдебните прения пред СРС – 10 състав процесуалният
представител на въззиваемата страна е поискал присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Съгласно чл.63д, ал.1 от ЗАНН (в сила от 23.12.2021г.) в настоящото
производство страните имат право да им се присъждат разноски по реда на АПК. Когато
страната е била защитавана от юрисконсулт, както в случая, на основание чл.63д, ал.4 от
ЗАНН (в сила от 23.12.2021г.) в полза на Сметната палата следва да се присъди
възнаграждение в размер, определен от съда. Според чл.37, ал.1 от Закона за правната
помощ заплащането на правната помощ следва да е съобразено с вида и количеството на
извършената дейност и да се определи според Наредбата за заплащането на правната помощ.
В чл.27е от Наредбата за заплащането на правната помощ пише, че възнаграждението за
защита в производства по ЗАНН (каквото е настоящото) може да бъде от 80 до 150 лева. В
случая по това дело е имало едно открито съдебно заседание пред СРС – 10 състав с
участието на юрк. Димитрова. Съдебното заседание пред СРС – 10 състав с участието на
юрк. Димитрова е продължило близо час. Процесуалният представител на въззиваемата
страна е проявил активност да защити тезата си, както по време на съдебното заседание на
27.04.2022г., така и в подадените от юрк. Димитрова писмени бележки. Според настоящия
съдебен състав правният спор е с фактическа и правна сложност. Въпреки това, обаче,
доколкото юрк. Димитрова и в писмените си бележки, и устно пред СРС е поискала
жалбоподателят да бъде осъден да заплати на Сметната палата юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер, то съдът не може да се произнесе за повече от
поисканото от юрк. Димитрова и заради това следва да присъди в полза на Сметаната палата
да бъде платена поисканата сума от 80 (осемдесет) лева за юрисконсултско възнаграждение,
която се явява и минимум по чл.27е от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Така мотивиран, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № ЗОП-29 от 22.12.2021г., издадено
20
от Председателя на Сметната палата на Република България, с което на основание чл.247,
ал.1, пр.1 от ЗОП (ДВ, бр.13 от 2016г.), вр. чл.260, ал.2 от ЗОП и чл.53, ал.1 от ЗАНН (ред.
ДВ, бр.24 от 1987г.) за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр.13 от 2016г., в сила от
15.04.2016г.) на проф. д-р В. Б. ЗЛ. е наложена „глоба“ в размер на 1668.00 (хиляда
шестстотин шестдесет и осем) лева.
ОСЪЖДА проф. д-р В. Б. ЗЛ. с ЕГН **********, с адрес : гр. София, ул. „Драгшан”
№ 3 да заплати на Сметната палата за направени по делото разноски за юрисконсултско
възнаграждение сумата от 80 (осемдесет) лева.
Решението може да се обжалва пред Административен съд – София град по реда на
АПК в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
21