Решение по дело №409/2024 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.73, ал.4 вр. с чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Делото е образувано по жалба на Сдружение „Агенция за регионално развитие и бизнес център – Видин“ (АРРБЦ-Видин), представлявано от К. Л. – Председател на УС против Решение № РД – 02 – 14 – 1255 от 26.07.2024г. на Ръководител на националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V – А Румъния – България 2014 – 2020 и Директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, с което е определена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средствата на европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № ROBG-399-05/15.05.2019г. с изпълнител ,,НИБ-А-Консулт“ ЕООД, с предмет извършването на услуги по изготвянето на рекламни материали по проект „Драконови лодки“, код на проекта ROBG 399, финансиран по Програма Интеррег V - А Румъния-България, на стойност 13 403,00 лв. с ДДС.

Твърди се в жалбата, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Ръководителят на Националния орган не е посочил дали дейностите за изготвяне и снабдяване с промоционални материали по проекта са идентични или са сходни, както и не се е обосновал защо счита, че е налице идентичност, съответно сходство. Твърди, че доказването на това е в тежест на органа. При условията на евентуалност прави възражение за изтекла четиригодишна погасителна давност, предвидена в чл.3, §1 от Регламент 2988/95г., като твърди, че по делото липсват доказателства, че този проект е многогодишен.

Иска се от съда да отмени оспореното решение и да присъди съдебните разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото - Ръководител на Националния орган (РНО) на Програма ИНТЕРРЕГ – V – А Румъния – България 2014 - 2020 и Директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.София, оспорва жалбата, като неоснователна и недоказана. В писмено становище, по отношение на материалната законосъобразност на административния акт, преповтаря мотивите за издаването му. По отношение на твърдението за изтекла погасителна давност счита, че се касае за продължаваща нередност при многогодишна програма, която не е прекратена изрично, поради което и погасителната давност не е прекратена, така, както е уредено в чл.3, §1 от Регламент № 2988/95.

Прави искане за присъждане на съдебни разноски и претендира прекомерност по отношение на хонорара на жалбоподателите.

Безспорно се установява, че за изпълнение на проект, финансиран по линия на Европейския фонд за регионално развитие, а именно проект ROBG-399 „Драконови лодки“, между Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, в качеството му на управляващ орган (УО) за програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България и АРРБЦ-Видин, като водещ бенефициер, е сключен Договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) на обща допустима стойност 497763.43 евро, от които 423098.90 евро от ЕФРР, 64704.29 евро съфинансиране от държавните бюджети и 9960.24 евро собствен принос от партньорите (л.39, л.50 за превода).

За управляващия орган, договорът е подписан на 09.07.2018г., а за водещия бенефициер на 31.07.2018г.

Националното съфинансиране по проекта е уредено в Договор № РД-02-29-296/28.08.2018г. (л.61), между договарящия орган Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.София и партньора АРРБЦ-Видин. В него е посочено, че общият размер на допустимите разходи на партньора, съгласно одобрения формуляр за кандидатстване е в размер на 243 236,93 евро. От тях 206 751.39 евро от ЕФРР, 31 618.37 евро национално съфинансиране и 4 867.17 евро собствен принос на партньора. Така, договарящият орган, който е явява и национален орган е отпуснал на партньора 61 839.21 лева, представляващи левовата равностойност на националното съфинансиране от 31 618.37 евро.

В изпълнение на задълженията си по този договор, АРРБЦ-Видин, е отправила Покана за представяне на оферта изх.№ 62/07.05.2019г. (л.83), до ,,НИБ-А-Консулт“ ЕООД. След представената оферта (л.87) е сключен Договор за услуга № ROBG-399-05/15.05.2019г. (л.70) с изпълнител ,,НИБ-А-Консулт“ ЕООД на стойност 13 403,00 лв., с ДДС, за изготвяне на рекламни материали.

Пет месеца по-рано, с Договор за доставка № ROBG-399-02/10.01.2019г. (л.68) на стойност 25 272,00 с ДДС, АРРБЦ-Видин е възложил на „Николас –Ц“ ЕООД да достави брандирани тениски по същия проект.

С писмо № 99-00-3-79(48)/04.07.2024г. (л.29, л.36), РНО е уведомил АРРБЦ-Видин за постъпило уведомление за съмнение за нередност № УТС-1273-5/20.06.2024г., по двата договора.

В четиринадесетдневния срок по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, на 15.07.2024г. е постъпило възражение от АРРБЦ-Видин срещу писмото, с твърдения, че се касае за различни дейности с различни CPV-кодове и няма пречка те да бъдат разделени. Също сочи, че всяко от дружествата може да извършва различна дейност от другото. Счита, че не следва да се налага финансова корекция.

В едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, на 26.07.2024г. е издадено оспореното в настоящото производство, решение.

Административният орган е констатирал следното нарушение:

„С договор за доставка № ROBG 399-02/10.01.2019г., бенефициерът Сдружение „Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин“ е възложил на дружеството „Николас - Ц“ ЕООД извършването на дейности по изработка и доставка на брандирани тениски по проект „Драконови лодки“, код на проекта ROBG 399, финансиран по програма ИНТЕРРЕГ V - А Румъния-България. Предметът на договора е определен в чл.1, както следва: 1800 бр. брандирани тениски с визуализация на програмата. Поставени са и следните технически изисквания (чл.1.1): доставените продукти трябва да имат визуализация на програмата, трябва да имат необходимата цветна визуализация, предоставена от Възложителя. Договорът е възложен пряко, без провеждане на състезателна процедура и е на стойност 25 272,00 лв. с ДДС (съответно 21 060 без ДДС).

С договор за услуга № ROBG 399-05/15.05.2019 г., бенефициерът Сдружение „Агенция за регионално развитие и бизнес център - Видин“ е възложил на дружеството „НИБ-А-Консулт“ ЕООД извършването на дейности по изготвянето на рекламни материали по проект „Драконови лодки“, код на проекта ROBG 399, финансиран по програма ИНТЕРРЕГ V - А Румъния-България. Предметът на договора, съгласно чл.1 от същия е определен, както следва: изготвяне на рекламни материали по проект „Драконови лодки“, код на проекта ROBG 399, финансиран по програма ИНТЕРРЕГ V - А Румъния-България. Дейностите по договора и рекламните материали, съгласно поканата за представяне на оферта и офертата на изпълнителя представляват:

-подготовка и отпечатване на брошура А4, пълноцветна, 20 стр. на български език -2000 бр.;

-подготовка и отпечатване на дипляна А4, двустранна на български и английски език, 135 гр. - 2000 бр.;

- подготовка и отпечатване на транспарант с визуализация тип „рол-ъп“ с размери 80/200 - 3 бр.; 

-подготовка и отпечатване на плакати А3, пълноцветни, 130 гр. -500 бр.;

-подготовка и отпечатване на грамоти А3, пълноцветни, 130 гр. - 1800 бр.

В поканата за представяне на оферта е посочено, че снимковият материал и текст за материалите ще бъде предоставен от Възложителя, както и че всички рекламни продукти трябва да съдържат всички елементи и изисквания за информиране и публичност на програмата ИНТЕРРЕГ V - А Румъния-България, като е посочен и линк към интернет страница с тези изисквания.

И този договор е възложен пряко, без провеждане на състезателна процедура и е на стойност 13 403,00 лв. с ДДС.

Общата стойност на двата договора, без ДДС, възлиза на 32 229,17 лв.“.

Административният орган е приел, че бенефициера, не е възложител по ЗОП, а е лице по чл.49, ал.2, т.2 от ЗУСЕФСУ. При това положение, съгласно чл.50, ал.1 от ЗУСЕФСУ определя изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана. Съгласно чл.50, ал.2,т.2 от закона процедура за избор с публична покана се провежда, когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е по - голям от 50 на сто от общата сума на одобрения проект и прогнозната стойност доставки или услуги, в т.ч. съфинансирането от страна на бенефициента, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 30 000 лв. Същевременно съгласно чл.2, ал.5 на приложимото в случая Постановление № 160 на МС от 01.07.2016г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/01.07.2016 г.), не се допуска разделяне на предмета на възлагане с цел заобикаляне на прилагането на процедурата за избор на изпълнител с публична покана. Съгласно §.1, т.5 от ДР „разделяне на предмета на възлагане“ е налице, когато с цел използване на по - благоприятен режим за избор на изпълнител бенефициентът е възложил отделно изпълнението на идентични или сходни дейности, включително чрез разделяне изпълнението на конкретна дейност на части.

Според административния орган, видно от предмета на двата проверявани договора може да се заключи, че предметът им е сходен по отношение на характера на артикулите/стоките, които следва да се доставят, а именно рекламни материали, като разделянето е направено на база отделните видове рекламни материали - брандираните тениски са предмет на единия договор, а брошурите, дипляните, транспарантите, плакатите и грамотите са предмет на другия договор. Рекламните материали и по двата договора са пряко свързани с промотирането на проекта, като това е видно от сходните технически изисквания, които са заложени към тях, а именно: да отговарят на съответните изисквания за визуализация, определени в условията на програмата, по която се финансира проекта. Доколкото обаче става въпрос за изработка и доставка на еднакви по вид артикули/стоки, а именно рекламни материали по изпълнявания проект, то за определянето на законовия ред за възлагане извършването им следва да се вземе предвид общата им стойност, без ДДС, а именно 32 229,17 лв. Тази стойност попада в приложното поле на чл.50, ал.2, т.2 от ЗУСЕФСУ и съответно на ПМС № 160/2016 г. Ето защо бенефициерът е бил длъжен да избере изпълнител на дейностите за изработка и доставка на рекламни материали чрез публична покана.

Прието е, че към момента на възлагане на дейностите бенефициерът е разполагал с информация за възникнала потребност от възлагане изпълнението на сходни по вид дейности и въпреки, че същите представляват интерес на една и съща група икономически оператори, сходен предмет на процедура и подлежат на възлагане по реда, приложим за общата им прогнозна стойност, при възлагането им бенефициерът е приложил ред, който е относим за по-ниски стойности.

Още при подготовка на проектното предложение бенефициерът е бил наясно с предвидените по проекта дейности. Съгласно апликационната форма на проекта, една от дейностите по проекта е популяризиране на разработени туристически продукт и проектни събития с брошури, листовки, уебсайт, филм, пресконференции, промоция в радио и телевизия. С одобрението на проекта и неговият бюджет, същият е получил ясна и точна информация относно максималната прогнозна стойност за всяка дейност, която трябва да бъде изпълнена. Така посоченото е дало възможност за предварително планиране на дейностите по проекта, съответно предприемане на действия с цел спазване на приложимия ред за възлагане. Сключването на двата договора е било обусловено от сходни потребности, съобразно целите на проекта. Бенефициерът е следвало да извърши възлагане на разглежданите договори по проекта по ред, съответстващ на общата им прогнозна стойност, за да не се допуска разделяне на обществените поръчки, съответно възлагане по облекчен ред.

Прието е, че възложените дейности са сходни, като нуждата от тях е била предварително планирана на един сравнително ранен етап (не е възникнала инцидентно по причини, извън волята на бенефициера). Общата стойност на възложените сходни дейности е налагала провеждане на процедура за избор на изпълнител чрез публична покана. Вместо това бенефициерът е приложил облекчен ред за възлагане, като по този начин е нарушил забраната на чл.2, ал.5 от ПМС № 160/2016 г. във вр. с чл.50, ал.2, т.2 от ЗУСЕФСУ.

По повод възражение на бенефициера, че двата договора са за различни дейности и с различни CVP кодове, органът е посочил, че ролята на тези кодове е да премахнат езиковите бариери в рамките на ЕС посредством използването на единна класификационна система и унифициране на наименованията, използвани от органите и институциите, възлагащи поръчките, за описване на предмета на провежданите от тях търгове. В подкрепа на това се е позовал на Регламент (ЕО) № 2195/2002 относно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV). Също така е посочил, че чл.14 от ПМС № 160/2016 г. предвижда единствено, че т.нар. CPV кодове, следва да бъдат използвани при провеждането на процедура за избор на изпълнител с публична покана, без да има уредено задължение спрямо бенефициерите, при определянето дали дейности да бъдат възложени заедно или отделно, да съобразяват и да се водят от CPV кодовете. Същевременно с чл.2, ал.5 от ПМС № 160/2016 г. е въведена забрана за разделяне предмета на възлагане, когато същият касае изпълнението на сходни дейности. Двата проверявани договора имат сходен предмет, защото предвиждат доставянето на сходни по характер артикули/стоки - рекламни материали, поради което бенефициерът законосъобразно е можел да подбере CPV код, който да описва достатъчно ясно така формирания предмет на процедурата, засягащ предоставянето на рекламни материали, и да спази императивната забрана по чл.2, ал.5 от ПМС № 160/2016.

Посочено е, че рекламните материали често представляват брандирани продукти с поставен печат - на хартия (както е с брошурите), текстил (както е с тениските) или друг материал, което се потвърждава от справки в услугите, предлагани от множество рекламни агенции. Именно обстоятелството, че разглежданите продукти изпълняват функция по промотиране на проекта, предвид брандирането си, и традиционно се предлагат заедно като рекламни материали, обуславя разглежданото сходство в предмета, което е възприето от органа. На същото основание е отхвърлено и възражението, че предметите на двата договора могат да бъдат изпълнени от съвсем различни икономически оператори. Типична услуга, предоставяна от рекламни агенции, е брандирането на продукти, изготвени от различни материали, вкл. текстил и хартия - каталогът от услуги на съвременните рекламни агенции включва печатна рекламна, в т.ч. текстилна (печатна) реклама.

Прието е, че извършеното нарушение попада в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същото има финансово отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013г., доколкото нередност може да съществува и тогава когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Нарушението е определено като такова по чл.2, ал.5 от ПМС № 160/01.07.2016 г. във вр. с чл.50, ал.2, т.2 от ЗУСЕФСУ.

Класификацията на нередността е по т.2, б.„а“ от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Предвидената финансова корекция е 100 % от стойността на допустимите разходи и тя е определена в размер на 100 %, от допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по договор № ROBG-399-05/15.05.2019г. с изпълнител ,,НИБ-А-Консулт“ ЕООД, на стойност 13 403,00 лв. с ДДС, тъй като той се явява вторият от двата договори, който е надхвърлил стойностния праг по ЗУСЕФСУ.

Като Забележка 1 е посочено: „Финансовата корекция се определя върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. От стойността на договора следва да бъде изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 % (допустимите разходи без собствен принос на бенефициера са в размер на 13 134,81 лв. сДДС).“

Видно от представената по делото (л.90) Заповед № РД - 02 – 14 - 564/29.04.2024г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното решение М. О. – Директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерство на регионалното развитие и благоустройство, е определен за Ръководител на националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България“ 2014-2020.

Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ и след като ги е приел за неоснователни, е издал оспорения акт. Следователно административнопроизводствените правила са спазени, а обстоятелството, че органът не е уважил възражението не води до нарушение на процесуалните правила.

При така установената фактическа обстановка, Съдът намира от правна страна следното:

След извършване на цялостна проверка на законосъобразността на обжалваното решение и на основание чл.168, ал.1 от АПК, Съдът приема, че жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, като адресат на акта.

В чл.1, ал.1 от ЗУСЕФСУ се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ); реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонд "Убежище, миграция и интеграция", Фонд "Вътрешна сигурност" и Инструмента за финансова подкрепа за управлението на границите и визовата политика, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В §5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ е предвидено, че Националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III.

В случая няма спор, че настоящия казус попада в приложеното поле на закона. Съгласно чл.73, ал.1 от същия във вр. с §5, т.4 и §70 от ДР, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Националния орган. В конкретната хипотеза, обжалваното решение е издадено от Директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, в качеството му на ръководител на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България“ 2014-2020, предвид представената Заповед № РД - 02 – 14 - 564/29.04.2024г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл.59, ал.2 от АПК във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, Съдът намира, че актът не страда от пороци водещи до неговата нищожност.

От формална страна решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Националния орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От АРРБЦ-Видин е постъпило възражение, което е обсъдено в оспореното решение и в този смисъл е спазено изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Съдът намира, че оспореното решение е издадено при нарушение на материалния закон.

В чл.59, ал.2 от АПК изчерпателно са изброени задължителните реквизити на издаденият в писмена форма административен акт, липсата на които влече порок на същия. При настоящия административен акт, в три от тези императивни изисквания, реквизитите са липсващи или неясни:

- на първо място обжалваното решение няма номер и дата на неговото издаване, което е задължително според т.8 на чл.59, ал.2 от АПК. Това, че на допълнителен лист (л.21) е посочен номер и дата на решението не санира обстоятелството, че такива липсват в съдържанието му. Посочването им чак в справката за комуникация (л.21) е административно нелогично, когато не е спазено предвиденото от законодателя изискване за задължителен реквизит на писмения административен акт;

- на второ място в т.3 на чл.59, ал.2 от АПК е предвидено задължението за посочване адресат на акта. При внимателния прочит на конкретно обжалваното решение за налагане на финансова корекция, не може да се установи, кой е неговия адресат. Вярно е, че в заглавната част изрично е посочен проектът, изпълняван от жалбоподателя по делото, както е вярно и това, че изложените мотиви и диспозитива касаят същия проект, изпълняван от жалбоподателя. Но никъде не е изрично посочено, че Сдружение „Агенция за регионално развитие и бизнес център – Видин“ (АРРБЦ-Видин) е адресат на този конкретен административен акт, т.е. че точно той трябва да понесе финансовата корекция, независимо от императивната разпоредба на чл.59, ал.2, т.3 от АПК. Това обстоятелство може да се извлече и се предполага, след като става въпрос за сигнал за нередност по проекта, изпълняван от него, но законът изисква, а и правната сигурност предполага, че диспозитивът „Определям“ (л.12 от делото и стр.1 и 2 от АА) ще бъде насочен към изрично назован адресат, а няма да е съпроводен само от посочване на проект и законова предвидената финансова корекция по него, която:

- на трето място не е ясно определена по размер. Както вече беше посочено във възприетата фактическа обстановка, финансовата корекция е определена в размер на 100 %, от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор № Договор № ROBG 399-05/15.05.2019 г. с изпълнител „НИБ-А-Консулт“ ЕООД, на стойност 13 403,00 лв. с ДДС. Същевременно според Забележка 1 в диспозитива, както и в мотивите (л.20 от делото и стр.17 от АА) „Финансовата корекция се определя върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. От стойността на договора следва да бъде изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 % (допустимите разходи без собствен принос на бенефициера са в размер на 13 134,81 лв. с ДДС).“

В диспозитива на решението, т.е. в разпоредителната част на акта, липсва изрично посочване, че финансовата корекция е 100% от сумата 13 134,81 лв., с ДДС. Това се предполага и най-вероятно е точно така, но законът изисква разпоредителната част да е ясна - т.5 на чл.59, ал.2 от АПК.

Отделно от това, но отново в т.5 се изисква да се посочи срокът за изпълнението на задължението. В случая нито от фактическата обстановка се извлича дали сумата е изплатена (и то коя сума) и следва да се възстановява от непосочения адресат или следва да не се верифицира при последващи искания за плащане, нито е посочено в разпоредителната част на акта (диспозитива).

Недопустимо е един административен акт да не съдържа дата на издаване, адресат и разпоредителна част, в която се определят задълженията (в случая конкретно определена финансова корекция), начинът и срокът за изпълнението. Когато административният орган е издал такъв административен акт, той не е спазил изискването за форма на акта. Подобно нарушение на императивната законова разпоредба на чл.59, ал.2, т.3, т.5 и т.8 от АПК е достатъчно за отмяна на обжалвания акт.

Но независимо от тези нарушения, съдът счита, че следва да се обсъди и въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно тази норма финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такава нередност, съставляваща: нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. „Нередност“ по смисъла на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕФСУ, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл.2, ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата, с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ (сега ЕФСУ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1– 9 от ЗУСЕФСУ .

По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – АРРБЦ-Видин има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна по договори за безвъзмездна финансова помощ, той е осъществил действия по избор на изпълнител с публична покана, съгласно ЗУСЕФСУ( преди ЗУСЕСИФ).

Жалбоподателят не е възложител по ЗОП и за него важат правилата на глава 4 от ЗУСЕФСУ, съответно по отношение на нередностите е приложим чл.1,т.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Нормативната уредба по обществени поръчки предоставя на възложителя свободата да избере начина, по който да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката. За да се гарантира реална конкуренция обаче, тази свобода не може да е неограничена. В тази връзка в ЗОП са предвидени някои изисквания, свързани с показателите, въз основа на които се избира печелившата оферта.

По отношение на констатираните нарушения, квалифицирани като нередности по т.2, б.„а“ от Приложение № 2 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ /предишно заглавие ЗУСЕСИФ, загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г. (изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 Март 2020 г.), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, Съдът не споделя доводите на административния орган.

Следва да се има предвид, че както Договор за доставка № ROBG-399-02/10.01.2019г. (л.68) на стойност 25 272,00, с ДДС за доставка на брандирани тениски с „Николас –Ц“ ЕООД, така и Договор за услуга № ROBG-399-05/15.05.2019г. (л.70) с изпълнител ,,НИБ-А-Консулт“ ЕООД на стойност 13 403,00 лв., с ДДС за изготвяне на рекламни материали, т.е. договорът на който е наложената финансова корекция, са сключени при действието на НАРЕДБА за посочване на нередности, в първоначалната ѝ редакция, а именно приета с ПМС № 57/28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм., бр. 68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г.

Съобразно тази редакция, нарушение по т.2, б.“а“ от Приложение № 2 не съществува. Тогава действащата редакция на разпоредбата с тази номерация гласи: „Нарушаване на принципите по чл.4, параграф 8, чл.7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Показател на корекцията (в %): 100 на сто; В съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер.“

Към датата на сигнала за нередност, която неправилно (с оглед действието на правните норми във времето) е приета за приложима от административния орган, отново не съществува т.2, б.“а“ от Приложение № 2.

Както към днешна дата, така и към датата на сключване договорите, относимото приложение към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е Приложение № 1, а не Приложение № 2, както неправилно е приел административният орган. Но даже и да се приеме, че става въпрос за Приложение № 1, то относимата редакция към договора с наложена финансова корекция отново не е тази, която е приложена в обжалвания акт.

С прилагането ѝ, ответникът е наложил една несъществуваща санкция и то за несъществуващо нарушение в цитираната от него разпоредба. Само и единствено поради тази причина, останалите изводи относно това дали се касае за идентичност на дейностите по двата договора и приложението на CVP кодовете, не следва да бъдат обсъждани в настоящото решение.

В случая се касае за приложението на правни норми, които съдържат квалификации за нарушения, съответно санкции за тези нарушения. Органът, който определя какво е нарушението е законодателят, а ръководителят на националния орган, като изпълнител, може само да прилага установените правила, като се съобразни с тях във вида, в който са били към момента на извършване на конкретното действие, който в случая е периода на сключване на договора.

Ако при датата на сключване на договорите не е било предвидено от законодателя нарушение по действащата Наредба за посочване на нередности, то изобщо не може да се обсъжда нарушение. Поради тази причина и съдът счита, че не е налице такова.

Предвид липсата на нарушение, като елемент от фактическия състав на нередността, липсва основание за съда да установява другите предпоставки за налагане на финансова корекция за посоченото нарушение, както и не следва да се обсъжда законосъобразността на определения размер на финансовата корекция.

С това следва да се приеме, че липсва вторият елемент от определението за нередност, поради което не следва да се обсъжда липсата или наличието на третия елемент.

Предвид гореизложеното, след като Ръководителят на националния орган е приложил несъществуваща правна норма, то решението му е незаконосъобразно и на това основание, а именно като постановено в нарушение на материалния закон и в противоречие с целите на ЗУСЕФСУ, основание за неговата отмята по чл.146, т.2, т.4 и т.5 от АПК, поради което следва да бъде отменено.

Отделно обсъждане се дължи по отношение на направеното възражение на жалбоподателя за изтекла погасителна давност.

Този състав на съда счита, че чл.3,§1 от Регламент № 2988/95г. е изчерпателен: „В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена.“ Безспорно е, че се касае за многогодишна програма ИНТЕРРЕГ V – А Румъния – България 2014 – 2020г., за която по делото няма представени доказателства да е изрично прекратена. Т.е. началната дата на давността не е установена по това производство, но и не е възможно да бъде установена, тъй като нито едната, нито другата страна са представили доказателства в тази насока. Твърдението, на жалбоподателя, че давността е започнала да тече от датата на сключване на договорите, не кореспондира с разпоредбата на чл.3 от Регламент № 2988/95г. Извършването на нарушението при всички положения е свързано с изпълнението на договорите, а не датата на тяхното сключване. Не бива да се подминава и това, че изобщо не е обсъждано дали и кога са изпълнени договорите.

Обстоятелството, че се касае за многогодишна програма не подлежи на обсъждане, още повече, че следва и от самото ѝ име - ИНТЕРРЕГ V – А Румъния – България 2014 – 2020г. Шестгодишният времеви период определено може да се приеме за многогодишна програма, дори и това да не е изгодно, на която и да било от страните по делото.

Погасителната четиригодишна давност не е приложима и обжалвания административен акт следва да бъде отменен на изложените по-горе основания.

С оглед изхода на делото и направеното искане от жалбоподателя на същия на основание чл.143, ал.1 от АПК следва да бъдат присъдени разноски за производството в общ размер на 955,08 лв. / деветстотин петдесет и пет лева и осем стотинки/, от които 105.08 лв. (сто и пет лева и осем стотинки), изплатени за държавна такса за производството, както и адвокатско възнаграждение в размер на 850.00 (осемстотин и петдесет) лева.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № РД – 02 – 14 – 1255 от 26.07.2024г. на Ръководител на националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V – А Румъния – България 2014 – 2020 и Директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, с което е определена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на допустимите разходи финансирани със средствата на европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № ROBG-399-05/15.05.2019г. с изпълнител ,,НИБ-А-Консулт“ ЕООД, с предмет извършването на услуги по изготвянето на рекламни материали по проект „Драконови лодки“, код на проекта ROBG 399, финансиран по Програма Интеррег V - А Румъния-България, на стойност 13 403,00 лв. с ДДС, като незаконосъобразно.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.София да заплатят на Сдружение „Агенция за регионално развитие и бизнес център – Видин“, сумата от 955,08 лв. / деветстотин петдесет и пет лева и осем стотинки/, разноски за водене на делото.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението на страните.