Р Е Ш Е Н И Е
Номер 989 Година 31.07.2020 Град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Бургас, ХVІ-ти състав, на двадесет
и трети юли две хиляди и двадесета година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Даниела ДРАГНЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
1.Веселин ЕНЧЕВ
2.Димитър ГАЛЬОВ
Секретаря С.А.
Прокурор Христо Колев
Като разгледа докладваното от съдия
Драгнева касационно наказателно административен характер дело номер 1160 по
описа за 2020 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е образувано по касационна
жалба подадена Дирекция „Инспекция на труда“ Бургас против решение № 120/14.04.2020г. постановено по
н.а.х.д. № 1354/2019г. по описа на Районен съд Несебър. Съдебното решение се
обжалва като неправилно и незаконосъобразно. Не се споделят мотивите на съда с които е обоснована
отмяна на издаденото наказателно постановление. Излага доводи за съставомерност
на констатираното деяние и счита, че правомерно е ангажирана отговорността на
дружеството, на соченото основание. Иска се отмяна на съдебното решение и потвърждаване
на наказателното постановление.
Ответникът –
„Диаманти 0517“ ЕООД с ЕИК *********, гр.Несебър, кв.Чайка, ж.к.„Семирамида“,
бл.Б, ет.3, ап. 18, представлявано от управителя Д.Б.Д., редовно уведомен, оспорва
касационната жалба като неоснователна и прави искане да бъде отхвърлена.
Прокурорът
от Окръжна прокуратура Бургас дава заключение за оставяне в сила на съдебния
акт.
Административен
съд Бургас намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена
в срока по чл.211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването.
Разгледана по същество е частично основателна.
С
обжалваното решение, Районен съд Несебър е отменил наказателно постановление №
02-0002512/10.09.2019г. на директора на Дирекция „ИТ“ Бургас, с което на
основание чл.79, ал.4, във връзка с чл.75а, ал.2 от Закона за трудовата миграция
и трудовата мобилност (ЗТМТМ) на „Диаманти 0517“ ЕООД е наложена имуществена
санкция в размер на 5 000 лв. За да постанови решението съдът е приел, че в
проведеното административнонаказателно производство са допуснати съществени процесуални
нарушения, тъй като липсва пълно и точно описание на нарушението в
НП в противоречие с разпоредбата на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН. Посочено е, че
наказващият орган не е конкретизирал формата на изпълнителното деяние, за което
се ангажира отговорността на работодателя и дали се касае до “приемането на
чужденец” или за “предоставянето на работна сила” от чужденци. Съдът е
отбелязал, че законодателят разграничава два различни режима – регистрационен и
разрешителен, като статутът на конкретния работник също не е посочен, което
нарушава правото на защита на санкционираното дружество и възможността му да
разбере какво конкретно нарушение му е вменено и срещу какви факти да се
защитава.
Съгласно
чл.63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред
административния съд на основанията предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от
АПК.
Съгласно
чл.218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за
валидността, допустимостта и съответствието на
обжалваното решение с материалния закон, съдът следи служебно.
Решението е неправилно.
Възраженията на касатора са основателни.
С оспореното
наказателно постановление „Диаманти 0517“ ЕООД е санкционирано за това, че при
извършена на 23.07.2019г. проверка в стопанисвания от него обект – супермаркет „Виго“,
находящ се в гр.Несебър, к.к.Слънчев бряг, до дискотека “Ориндж“, е приело, в
качеството си на работодател, Д.Ж.- гражданин на Узбекистан –
чужденец-гражданин на трета държава по смисъла на §1, т.4 от ДР на ЗТМТМ, да
предоставя работна сила на длъжност „продавач-консултант“, без разрешение за
работа или регистрация в Агенция по заетостта.
Съгласно чл.75а, ал.1
от ЗТМТМ, чужденец-гражданин на трета държава, който предоставя
работна сила или е приет като командирован или изпратен в Република България в
рамките на предоставяне на услуги без съответното разрешение или регистрация в
Агенцията по заетостта, се наказва с глоба от 500 до 5 000 лева. В ал.2 на
същата разпоредба предвижда, че наказанието по ал.1 се налага и на работодател
– физическо лице, за което чужденец предоставя работна сила или е приело
законно пребиваващи чужденци – граждани на трети държави, без съответното
разрешение или регистрация в Агенцията по заетостта, а на работодател –
юридическо лице, се налага имуществена санкция в размер от 2 000 до 20 000 лв.,
освен ако не подлежи на по-тежко наказание.
Съгласно чл.38а от ЗТМТМ граждани на
трети държави, които са приети като стажанти по трудов договор с условие за
стажуване с местен работодател, упражняват заетост на територията на Република
България без разрешение за работа – за срока на продължителност на стажа и с
разрешено пребиваване съгласно чл.24в, ал.1
от Закона за чужденците в Република България. Трудовият договор по
ал.1 съдържа програма на стажа и условия за провеждане на теоретично и практическо
обучение. Случаите по ал.1 се регистрират в Агенцията по заетостта от работодателя,
който провежда стажа.
В случая, във връзка с постъпването
на работа на работника-стажант Жабборова, от работодателя „Диаманти 0517“ ЕООД до
директора на дирекция „Бюро по труда” гр.Поморие е била подадена декларация за
осъществяване на краткосрочна заетост без разрешение за работа чрез регистрация
на стажанти по чл.38а ЗТМТМ, въз основа на която била изготвена и регистрация в
ДБТ „Поморие” по чл.34а, за краткосрочна заетост с рег.№ 15 от 21.06.2019г.. В последствие,
във връзка с направената регистрация в ДБТ „Поморие”, в дирекция „Регионална
служба по заетостта” гр.Бургас е образувана преписка, по която е постановено решение
№ 26/12.07.2019г. и регистрацията е отменена. С отмяната на регистрацията на
чужденеца по чл.38а от ЗТМТМ, правото на работодателя да го приеме на работа е
прекратено. Въпреки това, с анекс към трудов договор № 354/13.06.2019г., той е
допълнен и изменен, като е посочено, че е сключен по чл.68 от КТ,
с цел – добиване на практическо обучение на работника/служителя-студент от Ташкентския
държавен икономически университет, в реална работна среда при работодател в
България, съгласно изготвена работна програма, с помощта и под контрола на
служител на работодателя, при наставничеството на преподавател от Стопанска
академия “Д.А.Ценов”.
Проверката по спазване на трудовото
законодателство е извършена на 23.07.2019г., на място, в стопанисвания от
дружеството обект, след влизане в сила на решение № 26/12.07.2019г. на директора
на „РСЗ“ гр.Бургас за отмяна на регистрацията. Жабборова е заварена да работи и
тя е попълнила декларация по чл.68, ал.1, т.3 от ЗТМТМ, в която е записала, че
работи за дружеството от 13.06.2019г. по силата на трудов договор, като заема
длъжността „консултант по продажби“, с работно време от 15:00ч. до 24:00ч., с два
почивни дни в седмицата и дневна почивка от 40 минути, срещу уговорено
ежемесечно възнаграждение в размер на 566 лева, както и че има разрешение за
работа в България.
В случая, макар и към момента на
подписване на трудовия договор Жабборова да е имала регистрация в Агенцията по
заетостта, тази регистрация е била отменена с решение № 26/12.07.2019г., което
има допуснато предварително изпълнение на основание чл.60 от АПК. Ето защо,
след като регистрацията е била отменена, както към момента на подписване на
анекса към трудовия договор - 22.07.2019г., с който се изменя и правното
основание на договора, така и към момента на извършване на проверката, се е
стигнало до приемане на работа и предоставяне на работна сила от чужденеца, без
съответното разрешение или регистрация и правилно е прието, че дружеството е
извършило вмененото му административно нарушение.
Не се споделят и мотивите на съда за
допуснато
съществено нарушение, тъй като не е посочен кой от предвидените два режима –
регистрационен или разрешителен е приложим. За да може едно лице-чужденец да
предоставя работна сила, то следва да има или съответното разрешение или
регистрация в Агенцията по заетостта, като липсата едновременно и на двете има
за последица ангажиране както на неговата, така и на работодателя му
административнонаказателна отговорност, на основание чл.75а, ал.1 и ал.2 от
ЗТМТМ. В случая, към момента на извършване на проверката Жабборова не е имала нито разрешение,
нито регистрация в Агенцията по заетостта, поради което правилно в наказателното
постановление са посочени и двете обстоятелства и е прието, че тя е нямало
право да предоставя работна сила в полза на „Диаманти 0517“ ЕООД и правилно административнонаказващия
орган е санкционирал дружеството-работодател на основание чл.75а, ал.1 от ЗТМТМ
С оглед на изложеното неправилно първоинстанционния
съд е приел, че издаденото наказателно постановление е незаконосъобразно и обжалваното
съдебно решение, следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа
страна, поради което и на основание чл.222, ал.1 от АПК, следва да бъде
разгледано и решено по същество, като се намали размера на наложената
имуществена санкция, по следните съображения:
Съгласно чл.27 от ЗАНН,
административното наказание се определя съобразно разпоредбите на този закон в
границите на наказанието, предвидено за извършеното нарушение, като при
определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите
за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства,
както и имотното състояние на нарушителя. При издаване на наказателното
постановление административният орган не е изложил никакви мотиви, които да
обосновават определения размер на наложената имуществена санкция – 5 000 лева,
при предвиден от законодателя размер на същата от 2 000 до 20 000 лева. По
делото липсват доказателства, от които да се направи обоснования извод, че така
определеният размер е правилен и законосъобразен, като следва да се има в
предвид, че мотивите за определяне размера на наказанието е недопустимо да се
извеждат по тълкувателен път. Ето защо, настоящият съдебен състав, след като
съобрази тежестта и характера на нарушението, намира, че с оглед целите на
административните наказания, визирани в разпоредбата на чл.12 от ЗАНН, на
лицето следва да бъде определен размер на наложената имуществена санкция в
минималния предвиден от законодателя в нормата на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ – 2 000,00
лева, който е подходящ да осъществи функциите на административното наказание,
свързани със специалната и генерална превенция.
Мотивиран от горното, Административен съд
гр.Бургас, ХVІ-ти състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 120 от 14.04.2020г.
постановено по н.а.х.д. № 1354 по описа за 2019г. на Районен съд Несебър и вместо него постановява:
ИЗМЕНЯ наказателно
постановление № 02-0002512/10.09.2019г.
издадено
от директора на Дирекция „Инспекция по труда“ гр.Бургас, с което на „Диаманти
0517“ ЕООД с ЕИК *********, е наложена имуществена санкция в размер на 5 000,00
лева на основание чл.75а, ал.2 от Закона за трудовата миграция трудовата мобилност,
като ОПРЕДЕЛЯ размер на наложената имуществена
санкция от 2 000,00 лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не
подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.
2.