Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 48
гр.Русе, 22.11.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Русе, I-ви състав, в открито заседание
на двадесет и шести октомври през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: Ивайло Йосифов
при участието на
секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 353 по описа за 2021 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и сл. от АПК вр. чл.219, ал.1
от ЗУТ.
Образувано е по жалба на Т.Й.М. ***, чрез процесуалния му представител, против заповед №
РД-343/29.04.2021 г. на кмета на Община Ветово, с която, на основание чл.44,
ал.2 от ЗМСМА и чл.225а, ал.1 и ал.2 във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, е наредено
жалбоподателят да премахне незаконен строеж, VI-та категория, представляващ
„оптичен кабел за електронни съобщения, находящ се в с.Писанец, общ.Ветово“ и
по-конкретно в поземлен имот, негова собственост, с идентификатор 56441.108.78, в с.Писанец, общ.Ветово, местността „Тетовски
път“. В жалбата и в представената писмена защита са развити подробни оплаквания
за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради допуснати в
производството по издаването му съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Поддържа,
че административният орган е смесил приложимите правни режими относно електронните
съобщителни мрежи, елемент от която е и разпореденият за премахване оптичен кабел,
чиято нормативна уредба е в специалния закон – ЗЕМСФИ, от една страна, и
физическата инфраструктура, предназначена за разполагането им, изграждането на
която е регламентирано в ЗУТ, от друга. Сочи, че процесният оптичен кабел, за
разлика от физическата инфраструктура, не представлява строеж, поради което
същият не попада в нито една от категориите по чл.137 от ЗУТ, за неговото
разполагане директно в земята одобряване на инвестиционен проект и издаване на
разрешение за строеж не са необходими, поради което и за премахването му не
може да бъде издадена заповед по чл.225а, ал.1 от същия закон. По тези и по останалите
подробно изложени съображения моли съда да постанови решение, с което да отмени
оспорената заповед като незаконосъобразна. Претендира присъждането на
направените деловодни разноски.
Ответникът по жалбата – кметът на Община Ветово, чрез процесуалния си представител, е депозирал
писмена защита, в която изразява становище за нейната неоснователност. Въз
основа на легалните дефиниции на понятията „строеж“, „техническа инфраструктура“ и „електронна
съобщителна инфраструктура“ в ЗУТ, ЗЕС и ЗЕСМФИ аргументира виждането, че
процесният оптичен кабел представлява именно строеж, за чието премахване,
поради безспорната липса на строителни книжа, оспорената заповед била правилно
издадена. Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата.
Претендира присъждането на направените деловодни разноски.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна следното:
Със заповед №
396/26.06.2020 г. кметът на Община Ветово възложил на комисия в състав Селиме
Тюлеоглуева – младши експерт „Регистри, незаконно строителство и архив“ при
Община Ветово, Х.Н. – главен специалист „Управление на територията, кадастър и
регулация и инвеститорски контрол“ при същата община и инж.Михаил Милчев –
специалист „Земно-насипни съоръжения“ – външен експерт, да извърши проверка на
място и да установи всички обстоятелства и документи във връзка с електронна
съобщителна мрежа (ЕСМ), изграждаща се от „Нетбокс“ ЕООД в с.Писанец,
общ.Ветово, вкл. начин на свързване между подземната оптична мрежа за
електронни съобщения и оптичната кабелна мрежа за електронни съобщения,
нормативно съответствие на изградените електронни съобщителни мрежи и другите
обстоятелства и документи, имащи отношение към нормативната допустимост на
елементите от процесната техническа инфраструктура. В изпълнение на посочената
заповед, след извършена проверка на място, назначената комисия съставила протокол от
30.06.2020 г., в който описала установените обстоятелства. Били изготвени и
фотоснимки, включително на металния стълб в имота на жалбоподателя, в чиято
основа започва подземната част на разпоредения за премахване оптичен кабел (сн.
№ 9 на л.29 от преписката). На 05.04.2021 г. Т.К. – началник отдел „Устройство
на територията“ при Община Ветово, депозирала доклад с вх.№ 801-23-2 от същата
дата до кмета на Община Ветово, в който предложила да бъде съставен акт за
незаконен строеж и по отношение на обект, представляващ подземен кабел,
преминаващ във въздушна кабелна мрежа, в имота на жалбоподателя – поземлен имот
№ 56441.108.78, кв.14, местността „Тетовски път“ в землището на с.Писанец,
общ.Ветово, обл.Русе.
На 06.04.2021 г.,
от комисия от общински служители в състав Т. К., Х. Н. и С. Т., бил съставен
констативен акт № 3 от същата дата. Проверяваният обект се намирал в посочения
имот на жалбоподателя в с.Писанец, общ.Ветово и бил описан в акта като „оптичен
кабел за електронни съобщения“ като бил квалифициран едновременно и като
физическа инфраструктура, и като електронна съобщителна мрежа, описана по
следния начин: “Подземен кабел, преминаващ във въздушна кабелна мрежа в
основата на метален стълб, поставен в частен имот – поземлен имот с
идентификатор 56441.108.78, местност „Тетовски път“, в землището на с.Писанец,
общ.Ветово, на ул.“Оборище“. В акта било указано публикуването му в Единната
информационна точка, на интернет страницата на Община Ветово и на
информационното табло на общината, т.е. съобщаването му по реда на чл.64, ал.4
от ЗЕСМФИ. Той бил изпратен за връчване на жалбоподателя с придружително писмо с изх.№
80Т-160-2/07.04.2021 г. с препоръчана пощенска пратка, но, видно от
отбелязването в известието за доставяне, тя не била потърсена от адресата и на
29.04.2021 г. била върната на подателя Община Ветово. Видно от съставения
протокол от 19.04.2021 г., жалбоподателят бил уведомен по телефона за
съставения констативен акт. Той бил залепен на видно място върху обекта, което
обстоятелство било удостоверено и с изготвените по преписката фотоснимки, както
и на определеното за това място в кметството в с.Писанец, което било отбелязано
в самия акт. Срещу него липсва постъпило възражение от жалбоподателя. Въз
основа на съставения констативен акт била издадена и оспорената заповед,
връчена му на 25.05.2021 г. Жалбата срещу заповедта е постъпила в съда на
03.06.2021 г., т.е. в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ, респ. чл.65, ал.3 от
ЗЕСМФИ.
Жалбата е
подадена от процесуално легитимирана страна - адресата на акта, който е
неблагоприятно засегнат от него, в преклузивния срок, при наличие на правен
интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя се явява
основателна.
Проверката по
чл.168, ал.1 от АПК на законосъобразността на оспорения административен акт на основанията
по чл.146 от АПК е предпоставена от отговора на основния спорен по делото
въпрос, а именно представлява ли строеж разпореденият за премахване оптичен
кабел за електронни съобщения.
Според § 5, т.38
от ДР на ЗУТ строежи са и мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура. Разпоредбата § 5, т.31 от ДР на ЗУТ,
в приложимата й част, от своя страна дефинира понятието „техническа
инфраструктура" като система от съоръжения
и линейни инженерни мрежи и на
електронните съобщения. Съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗУТ, елементи на
техническата инфраструктура са и приемно-предавателни станции и останалата физическа инфраструктура,
предназначена за разполагане на електронни съобщителни мрежи.
Същевременно чл.47, ал.1 от ЗЕСМФИ указва, че дейностите по инвестиционно
проектиране, съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти, по издаване
на разрешение за строеж и въвеждане в експлоатация на физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни
мрежи и приемно-предавателни станции
се извършват при условията и по реда на Закона за устройство на територията.
Алинея 4 на същата разпоредба от ЗЕСМФИ гласи, че проектирането и полагането на кабелите, включително на тъмните оптични
влакна, не представляват дейности по ал. 1 и същите се разполагат при спазване
на изискванията на този закон. Според чл.49 от ЗЕСМФИ разполагането и монтажът на електронна съобщителна мрежа, която не
представлява физическа инфраструктура, се извършва по реда на този закон.
Легална дефиниция на понятието "физическа
инфраструктура" се съдържа в § 1, т.10 от ДР на ЗЕМСФИ – това е всеки
елемент от мрежа на мрежови оператор по т.3, който е предназначен за разполагане на други елементи от мрежа, без самият той
да се превръща в активен елемент от мрежата, като тръбопроводи, мачти,
канали, инспекционни шахти, шахти, разпределителни кутии, сгради или подстъпи
към сгради, антенни съоръжения, кули и стълбове. Второто изречение на това
определение изрично сочи, че кабелите,
включително тъмните оптични влакна, както и елементите от мрежи, използвани
за снабдяване с питейна вода, не
съставляват физическа инфраструктура по смисъла на този закон. Според § 1,
т.2 от ДР на ЗЕМСФИ "електронна съобщителна мрежа" е
съвкупност от преносни съоръжения и при необходимост съоръжения за комутация
и/или маршрутизация и други ресурси, включително неактивни мрежови елементи, които позволяват пренос на сигнали посредством
проводник, радио, оптични или други електромагнитни способи, включително
спътникови мрежи, фиксирани (с комутация на канали или с пакетна комутация,
включително интернет) и мобилни наземни мрежи, електроразпределителни мрежи,
доколкото се използват за пренос на сигнали, мрежи, използвани за радио- и
телевизионно разпръскване, и кабелни електронни съобщителни мрежи за
разпространение на радио- и телевизионни програми, независимо от вида на
пренасяната информация.
Анализът на
посочените разпоредби сочи на проведеното от законодателя категорично разграничение
в правния режим на електронните съобщителни мрежи и техните елементи, от една
страна, и физическата инфраструктура за тяхното разполагане, от друга.
Разграничителният критерий се основава на това дали съответният елемент пряко
служи за пренос на сигнали, както е при електронните съобщителни мрежи, или той
е предназначен само за разполагане на други елементи от електронната
съобщителна мрежа, без самият той да се превръща в активен елемент от нея,
както е при физическата инфраструктура. За да се изключат всякакви обърквания, текстовете
на чл.47, ал.4 и § 1, т.10, изр.второ от ДР на ЗЕСМФИ изрично предвиждат, че кабелите, включително тъмните оптични
влакна, не съставляват физическа инфраструктура и че тяхното проектиране и полагане не представляват дейности по чл.47,
ал.1 (т.е. дейности по инвестиционно проектиране, съгласуване и одобряване
на инвестиционните проекти, по издаване на разрешение за строеж и въвеждане в
експлоатация на физическа инфраструктура за разполагане на електронни
съобщителни мрежи и приемно-предавателни станции, които се извършват по ЗУТ)
като тяхното разполагане се извършва при спазване на изискванията на ЗЕМСФИ. От
своя страна чл.51, ал.1, т.1 от същия закон пояснява, че дейностите, свързани с
разполагането на електронна съобщителна мрежа, които се извършват по реда на
този закон, са и изтегляне и/или окачване
на съобщителни кабели, за чието извършване, по арг. от чл.52, ал.1 от
ЗЕСМФИ, не е необходимо одобряването на инвестиционен проект и издаването на разрешение
за строеж, а само изготвянето на проект, изработен от лице, притежаващо
необходимата проектантска правоспособност, и становище на инженер-конструктор и
инженер с професионална квалификация в областта на съобщенията с указания за
извършване на инсталационните работи, спазването на условията по които се
удостоверява в протокола по чл.53, ал.1 от ЗЕСМФИ. За разлика от строежите, за
разполагането на електронни съобщителни мрежи законът предвижда не
разрешителен, а регистрационен режим – арг. от чл.54, ал.3 от ЗЕСМФИ.
Извод, че
разпореденият за премахване оптичен кабел представлява строеж, както поддържа
ответника, не следва и от дефиницията на понятието "електронна съобщителна
инфраструктура" по т.13, § 1 от ДР на ЗЕС, съответно т.13, § 1 от ДР на
ЗЕСМФИ, която я определя като съвкупност от всички или някои от следните
елементи: електронни съобщителни средства, включително линии, кабелни системи,
стълбове, кули, канали, шахти, тръби, мачти, кабели и съоръжения, които се
използват за осъществяване на електронни съобщения, с изключение на крайни
устройства. От съдържанието на посоченото понятие е видно, че то обхваща както елементи
на електронните съобщителни мрежи по смисъла на ЗЕСМФИ (напр. електронни
съобщителни средства, включително линии и кабелни системи), които, както беше
посочено нямат качеството на строеж, но също така и елементи на физическата
инфраструктура (напр. стълбове, кули, канали, шахти, тръби, мачти, кабели и
др.), които имат това качество и за които приложим е режимът по ЗУТ.
В обобщение следва
да се посочи, че най-широкото по обхват понятие се явява именно „електронна
съобщителна инфраструктура“ по смисъла на по т.13, § 1 от ДР на ЗЕС, респ.
т.13, § 1 от ДР на ЗЕСМФИ. То включва в себе си както електронните съобщителни
мрежи, регулирани от ЗЕМСФИ, така и физическата инфраструктура за тяхното
разполагане, за чието изграждане приложим се явява ЗУТ. Това е така, защото чл.64,
ал.1, т.6 от ЗУТ изрично включва физическата инфраструктура в обхвата на понятието
„техническа инфраструктура“, за която в § 5, т.38 от ДР на ЗУТ изрично е посочено,
че представлява строеж.
От отговора на
вещото лице по третия въпрос към техническата експертиза е видно, че строежът,
чието премахване е наредено, представлява едномодов оптичен кабел с 12 влакна,
допълнителна армировка, специални пълнители за влагозащита и 2 носещи стоманени
жици. Установява се, че в собствения на жалбоподателя поземлен имот, с идентификатор
56441.108.78, находящ се в с.Писанец, общ.Ветово, местността „Тетовски път“,
няма изградена подземна физическа инфраструктура, в която да е разположен този
оптичен кабел, а кабелът е положен директно в земята.
За пълнота тук
следва да се отбележи, че дори и такава физическа инфраструктура, която да има
качеството на строеж, да беше изградена в имота на жалбоподателя и същата да
беше предмет на оспорената заповед, което условие в случая не е налице, то тя
нямаше да представлява незаконен строеж по смисъла на сочената в оспорената
заповед норма – чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, т.е. поради липсата на одобрен
инвестиционен проект и/или разрешение за строеж. Видно от заключението на
вещото лице по четвърти въпрос, функцията на разпоредения за премахване кабел е
той да пренася електронен сигнал (информация) до входната точка за достъп на
сградата на жалбоподателя, където този сигнал се конвертира с цел ползването в
сградата на интернет и телевизия, т.е. оптичният кабел има качеството на т.нар.
„клиентски кабел“. Според чл.147, ал.1, т.16 от ЗУТ и чл.151, ал.1, т.13 от ЗУТ
не се изисква одобряване на инвестиционен проект за издаване на разрешение за
строеж, както и издаването на такова разрешение, за изграждане на физическа
инфраструктура за разполагане на кабелни електронни съобщителни мрежи от
регулационната линия на имота, в който се изгражда, до входната точка на
мрежата в сградата; респ. за изграждане на физическа инфраструктура в случаите
на чл.50, ал.3, т.3 от ЗЕСМФИ (т.е. именно от регулационната линия на имота, в
който се изгражда физическата инфраструктура, до входната точка за достъп на
сградата) за разполагане на кабелни електронни съобщителни мрежи в имоти –
частна собственост, отредени за индивидуално ниско жилищно застрояване. Няма
спор, че имотът на жалбоподателя в с.Писанец отговаря на посочените изисквания
(имотът е частна собственост и е отреден за ниско жилищно застрояване), поради
което, дори и в случая предмет на заповедта да беше физическа инфраструктура, а
не оптичен кабел, част от електронна съобщителна мрежа, то за изграждането й
пак не биха били необходими посочените строителни книжа, чието отсъствие е
станало повод за издаване на оспорения административен акт.
Доколкото от
събраните по делото доказателства се установява, че процесният оптичен кабел е
елемент от електронна съобщителна мрежа, разположена в имот на територията на
Община Ветово, съдът намира, че кметът на същата община разполага с материална
и териториална компетентност да издаде оспорената заповед – арг. от чл.65, ал.1
от ЗЕСМФИ.
При издаването
й, предвид неправилното третиране на процесния оптичен кабел като строеж, са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
В оспорената
заповед, като нарушена, е посочена разпоредбата на чл.64, ал.1, т.3 от ЗЕСМФИ.
Тя предвижда, че подлежат на премахване електронни съобщителни мрежи, разположени във, върху или
по физическа инфраструктура на друг мрежов оператор без сключен договор или въз
основа на прекратен или развален договор: а) които не са премахнати по реда на
чл. 66 и 67 в 6-месечен срок от настъпване на някое от условията по чл. 67, ал.
1, или б) за които мрежовият оператор разполага с информация, ако не е изпратил
или публикувал покана по чл. 66, ал. 2 или 3 в срок от 6 месеца, считано от
датата, на която мрежовият оператор е узнал за мрежата. Според чл.64, ал.5 от
ЗЕСМФИ обстоятелствата по ал.1, т.3 се установяват чрез споразумение между
операторите или решение на Комисията, ако между тях не може да бъде постигнато
споразумение. Тази комисия е Комисията за регулиране на съобщенията – арг. от
чл.3, ал.8 от ЗЕСМФИ. Следователно, твърдяното в оспорената заповед
обстоятелство по чл.64, ал.1, т.3 от ЗЕСМФИ въобще не може да бъде установявано
чрез съставения констативен акт № 3/06.04.2021 г., тъй като такъв се съставя,
съгласно чл.64, ал.2 от ЗЕСМФИ, за установяване на различни обстоятелства – на
тази по чл.64, ал.1, т.1 и т.2 от ЗЕСМФИ, а не по чл.64, ал.1, т.3 от същия
закон. От друга страна не са били и фактическите предпоставки, предвидени в
последната разпоредба, тъй като за разполагането на въздушните кабелни линии на
изгражданата от оператора „Нетбокс“ ЕООД електронна съобщителна мрежа (ЕСМ) по
стълбовите линии на електропреносната мрежа – ниско напрежение, е получено изричното
съгласие на мрежовия оператор, върху чиято физическа инфраструктура се изгражда
ЕСМ. Така в съставения констативен протокол от 25.05.2021 г., подписан от
представители на „Електроразпределение Север“ АД и „Нетбокс“ ЕООД (л.44 от
делото), изрично е записано, че ЕСМ е изградена съгласно проекта по стълбови
линии ниско напрежение в с.Писанец и обхваща посочените в протокола мрежи на ТП
като монтажът бил извършен според изискванията на „Електроразпределение Север“
АД. Това всъщност е констативния протокол, който изисква чл.53, ал.1 от ЗЕСМФИ
и който удостоверява, че са спазени разпоредбите на договора за предоставяне на
достъп до физическата инфраструктура на електропреносното предприятие,
предвижданията на проекта, условията, при които този мрежови оператор го е
съгласувал и указанията му по извършване на инсталационните работи. По делото
ответникът нито твърди, нито представя доказателства, че договорните отношения
между „Електроразпределение Север“ АД и „Нетбокс“ ЕООД са прекратени или
развалени на някакво основание.
Налага се извод,
че издаването на оспорената заповед на посоченото в нея основание – чл.64,
ал.1, т.3 от ЗЕСМФИ, без обстоятелствата по тази разпоредба да са установени по
надлежния ред – чрез представено споразумение между операторите
„Електроразпределение Север“ АД и „Нетбокс“ ЕООД или решение на Комисията за
регулиране на съобщенията, ако между тях не може да бъде постигнато такова споразумение
– арг. от чл.64, ал.5 от ЗЕСМФИ, представлява особено съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, съставляващо достатъчно основание за
отмяната й.
Заповедта
противоречи и на материалния закон. Както беше посочено по-горе, разпореденият
за премахване оптичен кабел за електронни съобщения въобще не представлява
строеж, поради което за неговото подземно разполагане не е необходимо нито
одобряването на инвестиционен проект, нито издаването на разрешение за строеж.
Следователно не са били налице предпоставките по чл.225, ал.2, т.2 и чл.225а,
ал.1 от ЗУТ за издаването на оспорения акт. Дори и да се приеме, че заповедта е
издадена не за премахване на строеж, а на електронна съобщителна мрежа, на
основание чл.64, ал.1, т.3 от ЗЕСМФИ, то, по вече изложените съображения, не са
били налице и предпоставките на тази разпоредба.
Оспорената
заповед противоречи и на целта на закона. С приемането на ЗЕМСФИ и съгласно § 2
от ДР на същия, в националното ни законодателство са транспонирани правилата на
Директива 2014/61/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 15 май 2014 г.
относно мерките за намаляване на разходите за разгръщане на високоскоростни
електронни съобщителни мрежи. В съображение осмо от преамбюла на директивата е изрично
посочено, че голяма част от тези разходи могат да бъдат отдадени на недостатъци
в процеса на разгръщане, свързани с използването на съществуващата пасивна
инфраструктура (като например канали, кабелопроводи, шахти, разпределителни
кутии, стълбове, мачти, антенни съоръжения, кули и други поддържащи
конструкции), затруднения, свързани с координирането на строежи, тромави административни процедури за
издаване на разрешения, както и затруднения във връзка с разгръщането на
мрежите в самите сгради, което води до значителни финансови пречки, особено в
селските райони. От своя страна чл.2, т.2 и т.4 от ЗЕСМФИ предвиждат, че целта
на закона включва и създаването на условия за по-ефикасно и с по-ниски разходи
изграждане на нова физическа инфраструктура и намаляване на административната
тежест и създаване на условия за улесняване на процедурите чрез установяване на
Единна информационна точка.
Очевидна е целта
на както на съюзния, така и на националния законодател да гарантира разгръщането
на високоскоростните електронни съобщителни мрежи чрез изключване приложението
спрямо електронните съобщителни мрежи на административната процедура по
одобряване на инвестиционни проекти и разрешаване на строителството по ЗУТ,
спазването на която би довела до забавяне развитието на този процес и би
натоварило операторите им с допълнителни разходи. По изложените съображения
оспорената заповед се явява незаконосъобразна и като такава тя следва да бъде
отменена.
С оглед
изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя
следва да бъдат присъдени направените деловодни разноски в общ размер от 1680
лева, от които 900 лева – заплатен адвокатски хонорар, 770 лева – депозит за
възнаграждение на вещото лице по назначената техническа експертиза и 10 лева –
държавна такса, за които е представен списък по чл.80 от ГПК вр.чл.144 от АПК.
Деловодните разноски, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъдат
възложени в тежест на Община Ветово, която има качеството на юридическо лице
съгласно чл.136, ал.3 от Конституцията на Република България и чл.14 от ЗМСМА.
Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК,
съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Т.Й.М., с
ЕГН **********,***, заповед № РД-343/29.04.2021 г. на кмета на Община Ветово, с
която, на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА и чл.225а, ал.1 и ал.2 във връзка с
чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, е наредено жалбоподателят да премахне незаконен строеж,
VI-та категория, представляващ „оптичен кабел за електронни съобщения, находящ
се в с.Писанец, общ.Ветово“.
ОСЪЖДА Община Ветово, представлявана от кмета Мехмед Мехмед, да заплати на Т.Й.М.,
с ЕГН **********, сумата от общо 1680
лева – деловодни разноски.
Решението подлежи
на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: