Р Е Ш Е
Н И Е № 152
гр.Стара Загора, 08.05.2019год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд
в публичното заседание на единадесети април
през две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: БОЙКА ТАБАКОВА
Членове:
при
секретаря Пенка Маринова
и в
присъствието на прокурора ,
като разгледа докладваното от БОЙКА
ТАБАКОВА адм.дело № 165 по описа
за 2019 год, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е с правно основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл.145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано
е по жалба на Община Стара Загора, подадена чрез Кмета на община Стара Загора против
Решение №РД-02-36-240/19.02.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г” /ОПРР/, Заместник министъра
на регионалното развитие и благоустройството Д.Н., с което на основание чл.73
ал.1 вр.с чл.69 ал.1 и чл.70 ал.1 т.9 от ЗУССЕФ, се приключва сигнал №680,
регистриран в регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с
установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Извършване на строителни и монтажни работи за
обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за сградата на СУ „Железник“ в УПИ І- училище, кв.644в, гр.Стара
Загора“, финансирана по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
чрез Договор за предоставяне на БФП с №BG16RFOP001-1.006-0002-C01, проект
„Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора“ с
бенефициент – Община Стара Загора, с установяване на две нередности във връзка
с установени две нарушения на ЗОП /т.1 и т.2/ и е определена една обща
финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по
засегнатите от нарушенията договор BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-02 от 01.11.2017г с изпълнител ДЗЗД“Валстрон“ на
стойност 4 636 159.03лв без ДДС, изчислена в размер на
278 169.54лв с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ.
В
жалбата и чрез процесуалния представител юр. М.Б. се излагат доводи за незаконосъобразност на оспорения
административен акт по съображения за постановяването му в нарушение и при
неправилно приложение на материалния закон. Оспорващият отрича да са допуснати
визираните нарушения на ЗОП. По първото нарушение, довело до извод за
нередност, квалифицирана по т.9 и т.10
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, вр. с чл.2 ал.2, чл.61 ал.1 т.1 и чл.59
ал.2 от ЗОП, излага две групи доводи. Твърди несъответствие на изводите на УО
със закона, като намира, че не е завишено, съответно не е незаконосъобразно, изискването
за оборот от строителство в размер на 3 000 000.00лв, защото законът допуска възложителят да определи
в границите на оперативната си самостоятелност и без да излага мотиви, размера
на изискуемия реализиран минимален специфичен оборот в случаите, когато той не надвишава
нормативно определеният размер, предвиден в чл.61 ал.2 от ЗОП, както е и в
случая. Позовава се на Решение на КЗК №790 от 19.07.2018г по пр.вх. №КЗК-525/22.06.2018г
и др. Оспорва, че специфичният оборот не следва да надвишава прогнозната
стойност на поръчката/еднократен размер/ и намира за неотносимо становището,
изразено в Решение №1935/13.02.2018г на ВАС по дело № 14654/2017г. Поддържа, че
констатации за това нарушение не са се съдържали в сигнала, съответно не му е
дадена възможност да направи възражения.
Относно
второто установено нарушение на ЗОП, довело до извод за нередност, квалифицирана по т.9 от Приложение №1
към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, вр. с чл.63 ал.1 т.5,
чл.59 ал.2 вр.с чл.2 ал.2 от ЗОП, твърди,
че не е несъответно на закона поставеното изискване за трудов опит на лица от
персоналния състав на екипа на участниците, Обосновава, че е в оперативната
самостоятелност на възложителя да определи изисквания към участниците по
аргумент от чл.2 ал.2 от ЗОП, съответно и чл.59 ал.2, чл.63 ал.6 и чл.70
ал.12 от ЗОП. Позовава се на чл.63 ал.1 т.5 от ЗОП,
съответно и чл.63 ал.6 от ЗОП, за да аргументира, че в закона не съществува
забрана относно начина на придобиване на опит, съответно че изискването в
случая за доказване на такъв спрямо „Ръководител на обекта“ и „Ръководител на
част СРД/Технически ръководител“, чрез придобит по трудово правоотношение
стаж не е сред изрично посочените от
законодателя случаи на недопустими изисквания. В подкрепа на горното излага
довод, че към персонала за техническо ръководство на строежите на строителя, се
изисква да е „нает по трудови договори“,
едно от изискванията за вписване на строители в централния професионален
регистър по чл.9 т.4 б.“а“ от Правилника за реда за вписване и водене на
Централния професионален регистър на строителя. Изискване да е вписан в такъв
регистър Възложителят поставил и към изпълнителя на обществената поръчка. Със
съответствие с чл.163а от ЗУТ обосновава изискването за трудов стаж и спрямо
Ръководител на част СРД/Технически ръководител за съответно на чл.163а от ЗУТ- строителят
е длъжен да назначи и поддържа специалист на длъжностите технически
ръководител, съответно ръководител на обект по трудов договор. Счита, че задължение
към изпълнителя да назначи по трудов договор технически ръководител не се
поражда едва към сключване на договора, по аргумент от чл.63 ал.1, т.2 и т.5
ЗОП, чл.67 ал.1 и ал.5 от ЗОП. В подкрепа на твърдението, че изискването не е
ограничително изтъква, че изискването не се свързва с такова за придобитата конкретна специалност и/или степен на
образование на лицата. Счита несъответни на икономическата действителност
доводите в оспореното решение, че би се разколебал от участие в процедурата
заради изискванията към експертите икономически субект, който притежава
икономически, човешки и материален капацитет, както и отговорност да изпълни
обекта на поръчката. Поради това счита, че поставеното изискване няма и не би
могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. В писмено становище изтъква и доводи, че
спрямо визираното изискване в сходен смисъл, каквото е било поставяно в хода на
други проведени процедури Ръководителят на УО на ОПРР не е идентифицирал
нарушение. По тези съображения се иска отмяна на Решение №РД-02-36-240/19.02.2019г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г като незаконосъобразно. Направено е възражение за прекомерност на
разноските на ответника.
Ответникът
- Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г” – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството
чрез процесуалния си представител по делото адв.П. М., изразява становище за
неоснователност на жалбата и иска отхвърлянето й. Излага доводи за издаване на
оспореното решение от компетентен орган, при липса на процесуални нарушения,
правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на ЗУСЕСИФ. Претендира
присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение.
От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:
Община Стара Загора е бенефициент на
подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“/ОПРР/ 2014 – 2020г. на
основание сключен Административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Региони в растеж“ (АДПБФПОПРР) № РД-02-37-133/03.10.2017г. /л.20 и сл/. Използваното от
настоящия състав понятие „бенефициент“ за субекта, краен получател на
безвъзмездната финансова помощ, съответно на използваното в ЗУСЕСИФ е в смисъла
на "бенефициер" според легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент (ЕО) №
1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) №
1303/2013 – чл. 2, т. 10. Договорът, посочен по-горе е сключен на
основание чл.45 ал.2 вр.с чл.45 ал.1 т.1 от ЗУСЕСИФ и постъпило проектно
предложение ИСУН №BG 16RFOP001-1.006-0002 „Обновяване
на образователната инфраструктура в Община Стара Загора“, одобрено на основание
чл.9 ал.3 от ЗУСЕСИФ с Решение на
Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г № РД-02-36-1053/26.09.2017г.
Съгласно чл.2 т.1 от този договор,
Ръководителят на УО предоставя на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ
(100%) в максимален размер до 14902061.31лв по ОПРР 2014-2020г, приоритетна ос
1„Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, съответно процедура №BG 16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG 16RFOP001-1.006-0002 „Обновяване на образователната инфраструктура
в Община Стара Загора“.
Според чл.37 ал.1 от посочения
Административен договор бенефициентът се задължава в срок до 3 месеца от датата
на влизане в сила на настоящия договор да обяви всички процедури за избор на
изпълнители, а според чл.38 ал.1 и да сключи договори за възлагане на
обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в
сила на договора /стр.16 гръб/.
В изпълнение на договора на 22.03.2017г
Община Стара Загора е открила процедура
за възлагане на обществена поръчка с наименование: „Извършване на
строителни и монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“ в УПИ І-
училище, кв.644в, гр.Стара Загора“, обект строителство прогнозна
стойност 4 666 162.95 лв, с Решение за откриване на процедура номер
10-00-464 от дата 22.03.2017г., /стр.118-стр.119/; Обявление за поръчка,
изпратено за публикуване в Притурка към Официален вестник на Европейския съюз
на 22.03.2017г /стр.114 и сл/.
В обявлението се съдържа посочване и на
изискванията към участниците, с поставяне на каквито УО на ОПРР свързва допуснати
от Възложителя нарушения: В раздел ІІІ.1.2) „Икономическо и финансово
състояние“ от обявлението е посочено и изискването „Участниците трябва да са
реализирали минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база
годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от
9 000 000 лв“. В раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални
възможности, като изисквано минимално/ни ниво/а е поставено и изискване
Участникът следва да разполага с необходимия брой технически лица, включително
такива, които отговарят на контрола за качеството, както следва: минимални
изисквания: - Ръководител на обекта: образователна степен инженер в
строителството. Трудов стаж по специалността – минимум 5 години; Ръководител на
част строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически ръководител: лице,
отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ. Трудов стаж по специалността –
минимум 5 години; наред с изисквания и за други лица, към които не се изисква
трудов стаж по специалността.
Въз основа на проведената процедура е
сключен Договор BG 16RFOP001-1.006-0002-S-02 № 1890 от 01.11.2017г. между Община Стара Загора
като Възложител и ДЗЗД „Валстрон“ като изпълнител, с предмет строителни и
монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“ в УПИ І- училище, кв.644в,
гр.Стара Загора“ при посочени условия. Според чл.3 ал.1 Общата цена за
извършването на строително-монтажните работи е в размер на 4 636 159.03лв
без ДДС, съответно 5 563 390.84лв с ДДС, платима при условията на
договора /стр.134/.
Спрямо процедурата за обществена поръчка
е извършен предварителен контрол преди верификация, резултата от който е съобщен
с писмо вх.№99-00-6-1304/08.11.2018г в МРРБ ведно с Контролен лист за проверка
на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл.18 ал.1
т.1 от Закона за обществените поръчки, оформен в Приложение 9-1Б към Наръчник
за управление и изпълнение на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
/л.36-65/. В посочения контролен лист /КЛ/ се съдържа и констатация за
нарушения с възможен финансов ефект: 1. че в обявлението е поставено условие
Ръководителят на обекта и Ръководителя на част строително-ремонтни дейности да
имат трудов стаж по специалността – минимум 5 години. Доколкото не са налице
изисквания на нормативен акт придобития стаж да е по трудов договор, е изразено
становище, че е ограничително въведеното изискване за трудов стаж, в нарушение
на чл.2 ал.2 ЗОП по отношение на лицата, придобили опит по друг тип
правоотношения“ с експертно становище, че нарушението е съществено, с финансов
ефект; и 2. че е поставено изискване за участниците да са реализирали минимален
оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за
последните три приключили финансови години не по-малко от 3000 000 лв.
Доколкото оборотът в сферата на строителството може да се явява специфичен за
участниците, становището е, че посоченото изискване е завишено и е поставено в
нарушение на чл.61 ал.2 от ЗОП, нарушение с възможен финансов ефект /л.83/.
С писмо изх.№ 99-00-6-1304 /20.11.2018г,
Ръководителят на УО на ОПРР, Зам.министър Д.Николова уведомява Кмета на община
Стара Загора за регистриран сигнал за нередност №680, във връзка с установени
нарушения при провеждане на посочената обществена поръчка, като описанието на
нарушенията, съдържащи се в сигнала са посочени в т. ІІ, т.2, т.2.1, т.2.2.,
т.2.3. от писмото. Съгласно т. ІІІ, т.2.1 и т.2.2 от същото писмо органът сочи,
че възприема констатациите за допуснати нарушения, описани в т. ІІ т.2.1 и т.2.2, впоследствие залегнали и
в оспореното решение. В съответствие с чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, с посоченото писмо
изх.№ 99-00-6-1304 /20.11.2018г УО на ОПРР е предоставил възможност на Община
Стара Загора да изрази становище, съответно да направи възражения в двуседмичен
срок /л.66 и сл/. Писмото е получено на 22.11.2018г /стр.75/.
Подадено е възражение вх.№99-00-6-1304
(2) от 04.12.2018г от Община Стара Загора с подробни доводи в насока, че не са
допуснати горепосочените нарушения /л.76и сл/.
С оспореното Решение №РД-02-36-240/19.02.2019г.
/л.124 – л.143/ Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г /ОПРР/ - Заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството Д.Н., на основание чл.73 ал.1, вр.с чл.69 ал.1 и
чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.143 пар.2 и чл.2 пар.15 от Регламент (ЕС)
№1303/2013г, вр.със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството и въз основа разгледан сигнал за
нередност, е постановила:
-приключване на сигнал №680, регистриран
в регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране
и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на
строителни и монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ „Железник“ в УПИ І-
училище, кв.644в, гр.Стара Загора“, финансирана по Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 чрез Договор за предоставяне на БФП с
№BG16RFOP001-1.006-0002-C01, проект „Обновяване на образователната инфраструктура
в Община Стара Загора“ с бенефициент – Община Стара Загора, с установяване на
две нередности, съответно определяне на финансова корекция за всяко от тях /т.1
и т.2/, а именно: 1.Установяване на нередност на бенефициента – Община Стара Загора
за допуснато от същия нарушение по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности: т.1.1. установяване на извършено от бенефициента нарушение на с
чл.2 ал.2, чл.61 ал.1 т.1 и чл.59 ал.2 от ЗОП –за твърдението за незаконосъобразен
критерий за подбор – изискан завишен специфичен оборот; и за което с т.1.2
определя финансова корекция, изчислена по пропорционалния подход в размер на 5%
от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор
BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-02 от 01.11.2017г
с изпълнител ДЗЗД“Валстрон“ на стойност 4 636 159.03 без ДДС и
посочен предмет; 2.Установяване на нередност на бенефициента – Община Стара Загора
за допуснато от същия нарушение по т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности: т.2.1 установяване на
извършено от него нарушение на чл.63 ал.1 т.5, чл.59 ал.2 вр.с чл.2 ал.2
от ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор; за която с т.2.2 определя финансова корекция в
размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор
BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-02 от
01.11.2017г с изпълнител ДЗЗД“Валстрон“ на стойност 4 636 159.03 без
ДДС и посочен предмет; и определя за
двете посочени нередности една обща финансова корекция в размер на 5% от
стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор
BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-02 от
01.11.2017г с изпълнител ДЗЗД“Валстрон“ на стойност 4 636 159.03 без
ДДС и посочен предмет, изчислена в размер на 278 169.54 с ДДС,
представляваща безвъзмездна финансова помощ.
С
т.3 е прекратен сигнал №680 в частта му
за твърдението за незаконосъобразна методика за оценка, поради липса на
установено нарушение, респ.нередност.
Решението
съдържа подробни мотиви, като в раздел А “Фактическа обстановка“, т.4 „описание
на нарушенията“ са описани следните:
В
т.4.1. -допуснато нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП с поставяне в обявлението
раздел ІІІ.1.2) на следното минимално изискване Участниците трябва да са реализирали минимален
оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за
последните три приключили финансови години не по-малко от 9 000 000 лв.без ДДС.
Възложителят не се е съобразил с прогнозната стойност на поръчката 4 666 162.95лвбез
ДДС. Нормата на чл.61 ал.2 от ЗОП определяла максимален размер на „минималния
общ оборот“, от което е направен извод, че не може да се прилага и за
„специфичния оборот“ /в същия смисъл посочва становището в Решение на ВАС по адм.д.№ 14654/2017г/.
Възложителят в случая е поставил изискване за определен размер на специфичния
оборот на участниците, като залага почти двоен размер на прогнозната стойност
на поръчката. Тъй като в ЗОП нямало изрична разпоредба за допустимия размер на
оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изискването следвало да
бъде съобразено с общата разпоредба, уреждаща допустимостта на критериите за
подбор- чл.59 ал.2 от ЗОП от гл.т.изискването да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Залагането на значително по-висок
размер на специфичния оборот от размера на прогнозната стойност – почти двоен,
според становището стеснява кръга на участниците, които могат да оферират по
процедурата. Въведеното изискване се сочи ограничително, възложителят е нарушил
чл.2 ал.2 от ЗОП като е възпрепятствал конкуренцията. Посочено е становището на
сигналиста за възможен финансов ефект.
В
т.4.2.
за нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, вр.с чл.63 ал.1 т.5 от гл.т –поставено
минимално изискване в раздел ІІІ.1.3. от
обявлението - за трудов стаж по специалността минимум 5 години на лицата
Ръководител на обекта и Ръководител на част строително-ремонтни дейности
(СРД)/технически ръководител, част от необходимия брой технически лица, с които
се изисква участникът да разполага. Изискването
за наличие на трудов стаж се сочи поставено в противоречие с чл.2 ал.2 от ЗОП,
вр.с чл.2 ал.1 т.1 с.з. Определяйки вида на опита на експертите, като такъв,
придобит въз основа на трудови правоотношения, възложителят е ограничил
необосновано участието на експерти, придобили професионален опит въз основа на
гражданско или друго правоотношение. Изисквания за вида на стажа на екипа от
специалисти при извършване на строително-монтажни работи се сочи, че не се
съдържат в приложимата нормативна уредба, и по-специално в ЗУТ, ЗКС и
подзаконовите актове по приложението им. Извън определението по чл.351 от КТ
сочи остават всички напр.служебни правоотношения или договорни такива, без това
да изключва натрупан релевантен по предмета на поръчката професионален опит за
специалистите от екипа на съответния участник. Изискването е посочено като ограничително
спрямо лица, отговарящи на условията за професионална компетентност по чл.63
ал.1 т.5, вр.с §2 т.41 от ДР на ЗОП, която обаче не е придобита от трудов стаж.
Нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП.
Тези
две нарушения, за които е постъпил сигнал, органът е възприел като такива с
финансово влияние и основание за извод, че се следва определяне и налагане на
финансова корекция.
В
раздел Б „Първоначално предприети мерки по сигнала за нередност“, се съдържат данни
за уведомяване на възложителя за твърденията в сигнала с писмо изх.№
99-00-6-1304 /20.11.2018г, както и за постъпилото становище от бенефициента –
вх.№99-00-6-1304(2) от 04.12.2018г, което е възпроизведено.
В
раздел В„Правни изводи“ от Решението, след посочване определението за нередност съгласно
чл.2(36) от Регламент (ЕС) №1303/2013г на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013г, органът изразява окончателно становище – т.9, въз основа допълнителен
анализ на фактическата обстановка по сигнала за нередност рег.№ 680 и постъпилото
възражение: че е незаконосъобразен
критерия за подбор – изискан завишен специфичен оборот, отхвърля възражението
на бенефициента, че чл.61 ал.2 от ЗОП се отнася и до специфичния оборот с
довод, че тя се отнася само и единствено за общия оборот. Посочва, че
изискването за общ оборот е обусловено от стойността, обема и срока на
изпълнение на поръчката, не от механичното пресмятане на двойния размер на
прогнозната стойност, каквато е била уредбата и практиката по отменения
ЗОП. В случай, че възложителят изисква
общ оборот, който надхвърля максимално допустимия, е длъжен да мотивира това в
обявлението. Изразява несъгласие с това, че предметът на поръчката представлява
изключителна сложност, като се мотивира с описанието на строежа в техническия
проект, обстоятелството, че Възложителят е предвидил в Обявлението и
Документацията за участие по отношение на Годност за упражняване на
професионалната дейност, и изисквания за вписване в професионални или търговски
регистри Списък и кратко описание на условията, следното: Участникът трябва да
има регистрация в Централния професионален регистър на строителя на основание
чл.6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален
регистър на строителя. Регистрацията да отговаря на определени условия.
Посочени са условията, на които следва да отговарят строители за да бъдат
вписани в ЦПРС съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния
професионален регистър на строителя, като е обобщено, че към момента на подаване
на заявлението за вписване в ЦПРС към Строителната камара, строителят е длъжен
да докаже необходимите капацитет, възможности и опит за изпълнение на
съответната група и категория строеж, за които заявява годност за упражняване
на професия. Освен това сочи се възложителят е предвидил в Обявлението към
обществената поръчка и изискване участникът да е изпълнил идентично или сходно
с предмета на поръчката строителство /минимум едно/ през последните 5 години,
считано от датата, посочена като краен срок за получаване на оферти. Под
идентично или сходно с предмета на поръчката строителство сочи се разбира
изграждане и/или реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност за обществени и /или жилищни сгради, което според Ръководителя на
УО на ОПРР гарантира, че ще бъде избран квалифициран строител.
Във
връзка с гореизложеното се отбелязва, че цитираните дейности във възражението
на бенефициента, посочени и в Техническата спецификация към документацията за
участие представляват строително-монтажни дейности за строежи, свързани с
изграждане и/или реконструкция, и въвеждане на мерки за енергийна ефективност
за обществени и/или жилищни сгради или в конкретния случай – смяна на дограмите
на всички прозорци с алуминиева дограма с прекъснат термомост, освежаване на
стени и тавани с нова дисперсионна боя, обработване на подове, топлинно
изолиране на фасадни стени, достъпни маршрути и елементи за хора с увреждания.
Аргументира, че всеки един строител, регистриран за І група, ІІІ категория
строеж би могъл по занаят да изпълни предмета на обществената поръчка. Изтъква
се обезпечение изпълнението на поръчката и с изискването потенциалните
изпълнители да са изпълнили поне един обект, сходен с предмета на поръчката.
Поради изложеното становището е за необосновано заложеното изискване за
специфичен оборот в размер на 9 000 000лв без ДДС, при положение, че
прогнозната стойност на поръчката е в размер на 4 666 162.95лв без
ДДС. УО на ОПРР обръща внимание, че в съответствие с практиката на ВАС по новия
ЗОП, (Решение №1935/13.02.2018г на ВАС по дело №146/2017г), специфичният оборот
следва да не надвишава прогнозната стойност на обществената поръчка.
С
оглед на изложеното е прието, че процесната обществена поръчка съдържа условия
/ изисквания, които са довели до необосновано ограничаване на участието на
потенциални лица в процедурата, което съставлява нередност, нарушени разпоредби
на националното законодателство – чл.2 ал.2 от ЗОП, вр.с чл.61 ал.1 т.1 от ЗОП
и чл.59 ал.2 от ЗОП. Посочено е, че нарушението има финансово отражение,
нарушена разпоредбата на чл.160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, като
определя финансово влияние на нарушението в размер на 5% от стойността на
допустимите разходи по засегнатия Договор с изпълнител,
На
следващо място, в т.10 от спорния акт УО
на ОПРР сочи неоснователни доводите на бенефициента за съответствие на
процесния критерий за подбор по отношение на изискването за трудов опит с материалния закон. Позовава се на §2 т.41
от ДР към ЗОП от гл.т.изброяването на трудови, служебни или граждански
правоотношения при упражняване на длъжност или позиция като възможни за усвояване
умения, като част от понятието професионална компетентност, съответно не приема
да е в оперативната самостоятелност на възложителя да стеснява професионалната компетентност по
отношение на посочените експерти. Отхвърлен
е довода, че не са рядкост лицата с трудов стаж по специалността си минимум 5
год с твърдението, че при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията. Твърди,
че изискуемия трудов стаж от 5 г не би бил прекомерен, ако условието е било
отнесено към професионалната компетентност на експертите. Формулираното по този
начин изискване счита, че не дава представа за професионалната компетентност на
експертите, тъй като е възможно да са изпълнявали дейности по специалността си
на трудов договор, но да не са придобили уменията, необходими за изпълнение на
задълженията им. Отхвърлени са доводите, основани на чл.163а ал.1 от ЗУТ, като
твърди че всеки участник следва да осигури такива лица за изпълнение на обекта,
дори и без да е посочено в документацията за участие, но към момента на
сключване на договора с избрания изпълнител. Позовава се на одитна практика, че
установените нарушения са изведени като нередности, вкл. от гл.т. констатации
на ИА ОСЕС при извършен одит на операциите (втори период) по ОПРР 2018г, където
по сходна процедура с аналогично формулиран критерий за подбор, било
констатирано нарушение с финансово влияние квалифицирано като нередност.
Позовава се и на решение по адм.д. № 435/2018г на АС Русе и Решение №13733
/13.11.2017г по адм.д.№ 4704/2017г на ВАС.
Поради
изложеното, УО на ОПРР сочи, че поставеното изискване по отношение на
констатирания критерий за подбор има ограничителен характер спрямо потенциални
участници в процедурата, което е в противоречие с чл.2 ал.2 от ЗОП, нарушение с
финансово влияние, квалифицирано като нередност, нарушени разпоредби от
националното законодателство: чл.63 ал.1 т.5, чл.59 ал.2 вр.с чл.2 ал.2 от ЗОП,
съответно определя го като нередност, с финансово влияние в размер на 5% от
стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.
В
т.11 УО приема възражението относно законосъобразността на методиката за
оценка, като подробно обосновава становището си.
В
т.12 от решението са изложени подробни мотиви, че констатираните две нарушения
с негативно финансово влияние, определено в размер на 5 % от разходите по
сключения договор с изпълнител, за които при прилагане на чл.7 от Наредбата за
посочване на нередности сочи, че се следва една обща финансова корекция в
размер, равен на най-високия приложим процент, в случая в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.
Решението е връчено на Община Стара
Загора на 20.02.2019г, съгласно известие баркод ********** /л.157/.
По делото са
приложени и приети като доказателства документите образуващи преписката по
издаване на акта, доказателства за компетентността на издателя на акта.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата
оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното Решение
№РД-02-36-240/ 19.02.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020
за налагане
на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно
чл.73, ал.4 ЗУСЕСФ. То е връчено на адресата на 20.02.2019г /л.157/. Жалбата на
Община Стара Загора срещу същото е подадена на 06.03.2019г чрез „Български
пощи“ЕАД /л.144/ и е в срок. Оспорването е направено от Община Стара Загора
/уточнение вх.№ 1410/20.03.2019г/, т.е. от лице, адресат на акта и за което
същият е неблагоприятен. Следователно жалбата
е процесуално допустима.
Разгледана по същество, е частично
основателна.
Оспореното Решение
№РД-02-36-240/19.02.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020
– Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството за налагане на финансова корекция на
Община Стара Загора е издадено от материално компетентен орган. Според чл.73,
ал.1 от същия закон финансовата корекция се определя по основание и размер с
решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая проектът ИСУН №BG 16RFOP001-1.006-0002 „Обновяване на образователната
инфраструктура в Община Стара Загора“, във връзка с който е и проведена
обсъжданата обществена поръчка, е
одобрен с Решение № РД-02-36-1053/26.09.2017г на Управляващия орган на ОПРР за програмен период
2014-2020г. Според
чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал.5
на чл.9 от ЗУСЕСИФ ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС и Структурните и
инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие (ГД“СППРР“) в МРРБ, съгласно чл.28
ал.1 от Устройствения правилник на министерството на регионалното развитие и
благоустройството. Със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като оглавяващ министерството, в което е структуриран управляващия орган на
ОПРР - ГД“СППРР“, на основание чл.9 ал.5
от ЗУСЕСИФ е определил (оправомощил) за ръководител на управляващия орган на ОП
„Региони в растеж“ 2014-2020 - Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството г-жа Д.Н., като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта
функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т.3 от
заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /л.13/. Делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 9 ал.5
от ЗУСЕСИФ, извършено е редовно и законосъобразно.
Решение №РД-02-36-240/19.02.2019г е издадено в изискуемата по чл.59,
ал. 2 от АПК вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат
фактически и правни основания, съгласно изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В решението са разгледани, подложени на преценка, съответно частично са
възприети и частично са отхвърлени като неоснователни възраженията на Община Стара
Загора, органът изрично посочва коя своя констатация оттегля и коя потвърждава,
формулира констатации за нередност
по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности вр. с установено нарушение на чл.2
ал.2, чл.61 ал.1 т.1 и чл.59 ал.2 от ЗОП с финансово влияние и нередност по т.9
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности,
вр. с установено нарушение на чл.63 ал.1 т.5, чл.59 ал.2 вр.с чл.2 ал.2
от ЗОП, също с финансово влияние. Посочени са фактически и правни съображения
за налагането на обща финансова корекция за посочените нередности и нейния
размер.
Спазени са регламентираните
в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПРР е
запознал бенефициента Община Стара Загора с
констатациите си, и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция с писмо изх.№
99-00-6-1304 /20.11.2018г. Писмо изх.№ 99-00-6-1304 /20.11.2018г е получено от
Община Стара Загора на 22.11.2018г, която е изпратила възражение вх.№
99-00-6-1304/2/ от 04.12.2018г. При това положение неоснователно е оплакването на
оспорващия, че не е била предоставена възможност да подаде възражение по
отношение на така установените нарушения. Решението е издадено на 19.02.2019г,
след изтичане на предвидения в чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ срок, броен от 04.12.2018г
/дата на подаване на възражението/, но посоченият срок има инструктивен
характер, не обуславя засягане на правото на защита на адресата, поради което
неспазването му няма характер на съществено процесуално нарушение /в същия
смисъл Решение №15502 / 12.12.2018г по адм. дело № 7956/2018 г. по описа на ВАС/.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция
се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР
основание за налагането й, съотв. правилно ли е определен размерът на
финансовата корекция. Съгласно чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови
корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или
се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект,
с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на
финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013, носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на
Регламент № 1303/2013, съгласно която норма
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на
икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая упражненото с Решение №РД-02-36-239/19.02.2019г административно правомощие по чл.73
от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирани две извършени
нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване
на строителни и монтажни работи за обект „Реконструкция, модернизация и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на на СУ „Железник“ в
УПИ І- училище, кв.644в, гр.Стара Загора“, финансирана по ОПРР 2014-2020 които са квалифицирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2
(36) на Регламент № 1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9
от ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара Загора
има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ОП
„Региони в растеж“ 2014-2020г е съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените
в чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ като средства от ЕСИФ. Именно в това свое качество и
като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони
в растеж” 2014-2020 Община Стара Загора е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно
финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ
– т.е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за
„нередност“.
Спорът по
делото е относно наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на
посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Нарушения на
правилата на ЗОП, ако са допуснати такива, биха осъществили втората материална
предпоставка на фактическия състав на „нередност“. Това е така, тъй като
бенефициетът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител, съгласно
чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от ЗУСЕСИФ „Специални правила за определяне на
изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, а според чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Първото нарушение е квалифицирано като
нередност по смисъла на т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, вр. с чл. 2 ал.2, чл.61 ал.1 т.1 и чл.59 ал.2 от
ЗОП. Според т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от НПП като случаи
на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, са определени
нарушения в обявлението или в документацията за обществена поръчка, свързани с
неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, а според т.10 -
когато критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката. В случая се твърди незаконосъобразен критерий за подбор
„изискан завишен специфичен оборот” в раздел ІІІ.1.2) от обявлението -
участниците да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството,
изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови
години не по-малко от 9 000 000 лв. без ДДС.
Няма спор, че изискването, поставено от Възложителя в случая е за минимален оборот в сферата на
строителството, която попада в обхвата на поръчката, т.е. изискване за
специфичен оборот. Годишен
общ оборот според §2 т.66 от ДР на ЗОП в редакция ДВ бр.7/2018г е сумата от нетните
приходи от продажби, а според т.67 "оборот в сферата, попадаща в обхвата
на поръчката" е сума, равна на част от нетните приходи от продажба,
реализирана от дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка.
Възможността
възложителите да поставят изисквания за икономическо и финансово състояние на
стопанските субекти-потенциални изпълнители е предвидена в чл.59, ал.1, т.2 от
ЗОП, чл.58 пар.3 от Директива 2014/24/ЕС, с цел да се гарантира, че същите
притежават необходимия икономически и финансов капацитет за изпълнение на
поръчката. Възможността
възложителят да поставя като част от критерий за подбор и изискване относно минимален оборот в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката, е предвидена в чл.61 ал.1 т.1 от ЗОП, съответно част
І, приложение ХІІ от Директива 2014/24/ЕС/.
Според чл.61 ал.1
т.1 ЗОП, в редакция ДВ бр.13 от 2016г, в сила от 15.04.2016г /действала към
момента на публикуване на обявлението/, по отношение
на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят
едно или повече от следните изисквания: да са реализирали минимален общ
оборот, включително минимален оборот в
сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните
обороти.
В чл.61, ал.2 от
ЗОП е предвидено изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т.
1 да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената
поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност,
освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или
доставките. В случай, че възложителят изисква оборот, който надхвърля
максимално допустимия, той мотивира това в обявлението. Разпоредбата на чл.61, ал.2 от ЗОП е относима
към изискването за минимален общ оборот /така и Решение № 1935
от 13.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14654/2017 г., IV о./.
Настоящият състав споделя становището, че възложителят при
формулирането на условия или изисквания, вкл.за минимален оборот, е обвързан от
забраната в чл.2 ал.2 от ЗОП, посочена в оспореното решение за нарушена наред с тази на чл.59 ал.2 от ЗОП. Според чл.2 ал.2
от ЗОП при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Според
чл.59, ал.2 изр.първо и второ от ЗОП възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В случая поръчката е с прогнозна стойност 4 666 162.95лв без ДДС. Като
предмет на изпълнение са предвидени
дейности, посредством които се предвижда училището да бъде реконструирано, модернизирано и
отговарящо на изискванията за енергийна ефективност, при срок за
изпълнение 270 дни. Дейностите, предвидени за изпълнение по документацията за
участие в процедурата за възлагане на обществен Дейностите, предвидени за
изпълнение по документацията за участие в процедурата за възлагане на
обществената поръчка, по-голямата част от които ответникът не е взел предвид и
не е коментирал, са по част „Архитектурна“ – подмяна на дограма и поставяне на
изолации; по част „Конструкции“ - изграждане на пристройки, обособяване на
помещения за хора с увреждания, изграждане на стълби и рампи в няколко
блока; по част „ВиК“ – цялостна подмяна
на вътрешната водопроводна и канализационна инсталация, подмяна на всички
санитарни прибори; по част „Електро“ – извършване на дейности по 11 инсталации;
по част „ОВК“ – подмяна на тръбния сноп
на нагревната повърхност, доставка и монтаж на нова циркулационна помпа и
изолация, монтаж на автоматично управление на системата. Така изброените
дейности разкриват изключителна сложност, надграждащо изпълнение на множество
етап и сочат обем, който спрямо предвиденият срок за изпълнение от 270 дни
обуславя интереса на възложителя от идентифициране на изпълнител, който да
притежава необходимия икономически и финансов капацитет за изпълнение предмета
на поръчката в този обем и срок чрез изискване за минимален оборот от
строителство от последните три години – 9 000 000лв /средно 3 000 000
на година/. Макар този размер да доближава двукратния размер на прогнозната
стойност на поръчката, той е съпоставим с обема на предвидените дейности и
срока й, поради което може да се прецени като необходим на възложителя за
защита на неговия интерес. Касае се за ремонт на училищна сграда, при което
бързината и качеството на строителните дейности са от изключителна обществена
значимост и възложителят следва да ги гарантира по всички възможни начини.
Съдът не споделя довода на ответника, че с Решение № 1935/13.02.2018г на ВАС по
адм.дело №146/2017г е създадена съдебна практика в смисъл, че законът
регламентира изискуемият специфичен оборот да не надвишава прогнозната стойност
на поръчката. В този съдебен акт е извършена преценка за съответствието на
въведеното в разгледания случай изискване за минимален оборот със стойността,
обема, обхвата, срока на изпълнение на поръчката и е прието, че съобразно
конкретните факти поставеното изискване е завишено без да е посочена горна
граница на изискването. В Решение №
6475 от 16.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14135/2017 г. е прието, че не е
допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП при изискуем специфичен оборот,
надвишаващ прогнозната стойност и почти доближаващ двукратния й размер. Не
може също така да се направи извод, че по принцип интересът на възложителя е
обезпечен и с поставянето спрямо потенциалните участници на други изисквания.
Вписването в посочен регистър и наличие на опит са относими към проверка
годността за упражняване на професионална дейност, съответно техническите
способности на потенциалния изпълнител /чл.59 ал.1 т.1 и т.3 от ЗОП/, като
поставянето им не изключва възможността възложителят да заложи изисквания за
икономическо и финансово състояние на същия /чл.59 ал.1 т.2 от ЗОП/. Предвид
горното, съдът приема за недоказана хипотезата на чл.2 ал.2 от ЗОП, че с
визираното изискване за минимален оборот от строителство в размер 3 000 000лв
през последните три приключили финансови години, поставено от възложителя, се
дава необосновано предимство или необосновано е ограничено участието на лицата
в обществената поръчка. В този смисъл не е налице нередност по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности.
Второто
нарушение
е квалифицирано по т.9 от Приложение №1
към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, вр. с установено
нарушение на чл.63, ал.1, т.5, чл.59 ал.2 вр.с чл.2 ал.2 от ЗОП посредством
поставеното изискване в раздел ІІІ.1.3 Технически и професионални възможности –
участникът да разполага с необходимия брой технически лица, включително такива,
които отговарят за контрола на качество, както следва, Ръководител на обекта и
ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД) / Технически ръководител: лица с трудов
стаж по специалността – минимум 5 г.
Възложителят може да определя по отношение на кандидатите /участниците критерии за подбор, които се отнасят до
техническите и професионалните им способности /чл.59 ал.1 т.3 ЗОП/, вкл.
критерии, въз основа на които да установява, че те разполагат с персонал и/или с
ръководен състав с определена
професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай, че
изискването не се използва като показател за оценка на офертите /чл.63 ал.1 т.5 ЗОП/. Това
правомощие се упражнява в условията на оперативна самостоятелност, но неговите
предели /границите на тази самостоятелност/ са очертани в чл.59 ал.2 и чл.2 ал.2 ЗОП. Неправомерно би било това изискване, което е
непропорционално спрямо предмета на поръчката и което води или до
неравнопоставеност, или до неоправдано ограничение потенциалните участници. В случая за преценка
професионалната компетентност на членовете от екипа на изпълнителя Ръководител
на обекта
и Ръководител на част строително-ремонтни
дейности (СРД) / Технически ръководител,
Възложителят е въвел изискване за стаж по съответната специалност, придобит въз основа на трудово правоотношение. Легална дефиниция на
понятието професионална компетентност се съдържа в §2 т.41 от ДР
към ЗОП, в която са посочени наред с трудовите, и служебните, и гражданските
правоотношения по упражняване на длъжност или позиция, като възможен източник
за усвояване на опит. От значение за качественото
изпълнение на строителството, което е предмет на поръчката и с което е от
значение за интереса на Възложителя, са знанията и натрупаният практически опит
на техническите лица, а не вида правоотношение, при изпълнение на какъвто е
придобит. Въведените от Община Стара
Загора минимални изисквания за наличие на трудов
стаж по специалността са необосновани и
ограничителни, доколкото професионална компетентност на технически лица с
посочената от възложителя професионална квалификация би могла да се установи и
на база опит, натрупан чрез друг вид
правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда (КТ).
Съгласно чл. 351, ал.
1 от КТ трудов стаж по смисъла на този кодекс е времето, през
което работникът или служителят е работил по трудово
правоотношение, доколкото друго не е предвидено в този кодекс или в друг закон,
както и времето, през което лицето е работило като държавен служител.
Периодите, през който едно лице осъществява работа или реализира даден проект
въз основа на граждански договор, не се зачита за трудов
стаж, но това не означава, че извършената
дейност по друг вид правоотношение, различно от възникналото въз основа на трудов договор, не може да се приеме за
професионален опит. Изискването стажът
по специалността, посочена за визираните членове от екипа, да е трудов
ограничава незаконосъобразно възможността за участие в процедурата на
потенциални участници, които нямат в екипа си експерти точно с трудов стаж. Поради това съдът приема,
че с така поставеното изискване за трудов стаж по специалността на посочените
членове от екипа възложителят е ограничил необосновано участието на стопански
субекти, разполагащи с лица на посочените позиции с професионален опит,
придобит въз основа изпълнение на гражданско, служебно или друго правоотношение
/Решение № 15502 от 12.12.2018 г. на
ВАС по адм. д. № 7956/2018 г., VII о., и Решение № 13733
от 13.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4704/2017
г., VII о/.
Не може да
се сподели твърдението на жалбоподателя, че поставеното условие към
техническите лица за наличие на трудов стаж с определена продължителност произтича от
нормативната уредба. Действително съгласно нормата на
чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов
договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо
ръководство на строежите, съответно според чл.9 т.4 б.“а“ от Правилника за
реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя,
вкл. като едно от изискванията за вписване в регистъра на строители е посочено
това да разполагат с необходимия
персонал, нает по трудови договори. Разпоредбата на чл.163а от ЗУТ е относима
към отношенията между строителя и лицето, определено за технически ръководител,
при изпълнението на даден строеж, като определя, че същите следва да се
осъществяват въз основа на трудов
договор. По никакъв начин разпоредбата не съдържа изискване относно
професионалния опит на лицето, което ще осъществява техническо ръководство на
строежа, съответно - за ръководителя на обекта,
още по-малко - за наличие на трудов
стаж с определена продължителност. Визираното в чл.163а, ал.1 от ЗУТ изискване
за наличие на сключен трудов договор със
строителя на лицето, което извършва техническо ръководство, не обосновава
необходимост от посочване единствено на трудовите правоотношения като доказващи
опит по съответната специалност на лицата, предложени на посочените от
Възложителя позиции. Идентични съображения следва да се изложат и по отношение
на позоваването от жалбоподателя на чл. чл.9 т.4 б.“а“ от ПРВПЦПРС, която е
относима към изискване за вписване на лицето в регистъра на строители и не
съдържа изискване за придобит от персонала професионален опит по трудово правоотношение (трудов стаж). Предимствата на професионалния опит
не зависят от вида правоотношение, въз основа на което са придобити. Поставените в случая изисквания за трудов стаж по
специалността на визираните членове от екипа на изпълнителя са непропорционални
на предмета на поръчката и необосновано ограничават участието на стопански субекти,
които разполагат с технически лица с посочената от възложителя професионална
квалификация и професионален опит, който обаче не е придобит в хода на работа
по трудово правоотношение. Ограничението
е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид
несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези
потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани лица за
функциите на Ръководител на обекта и Ръководител на част строително-ремонтни
дейности (СРД) / Технически ръководител, не изпълняват поставените от
възложителя изисквания. Не се установява визираното изискване да е обосновано
от предмета на обществената поръчка, съответно от защитим от закона интерес на
възложителя, вкл. за да гарантира качествено изпълнение на строежа. Изискването
за наличие на минимален брой години трудов
стаж по специалността за визираните
членове от екипа не гарантира в по-голяма степен качественото изпълнение на
строителството, поради което се явява необосновано ограничително. А само поради
факта, че УО на ОПРР не е констатирал нарушение на ЗОП при поставено изискване в същия смисъл
като разглежданото и използвано като критерий за подбор при други обществени
поръчки, не може да се направи извод, че то е законосъобразно.
По тези
съображения съдът приема, че изискването в раздел ІІІ.1.3 „Технически и
професионални възможности – участникът да разполага с необходимия брой
технически лица, включително такива, които отговарят за контрола на качество,
както следва, Ръководител на обекта и ръководител на част строително-ремонтни
дейности (СРД) / Технически ръководител:
лица с трудов стаж по специалността – минимум 5 г, е формулирано в нарушение на чл.63, ал.1, т.5 , чл.59,
ал.2 вр.с чл.2, ал.2 от ЗОП, правилно е квалифицирано като нередност по смисъла
на т.9 от Приложението към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности и
основание за определяне на финансова корекция. Спрямо него е налице и третият
елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би
имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като
възраженията на жалбоподателя в тази насока са неоснователни. Видно от
дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013,
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет. А отражението върху бюджета в случая се изразява в
потенциалната възможност в процедурата за участват повече кандидати, които да
предоставят по-ниски цени.
При
определяне размера на финансовата корекция за възприетото нарушение трябва да
се отчетат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото
право на ЕС и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на
реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства - допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател. Определената финансова корекция е доказана в
случая по своето основание – нарушение по т.9 от Приложение №1 към чл.2 от
Наредбата за посочване на нередности, вр.с чл.63, ал.1, т.5, чл.59, ал.2 във
връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Правилно е определен за приложим пропорционалният
метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като поради естеството
на нарушението е невъзможно да се даде
реално количествено изражение на имуществените последици, нито на броя на
участниците, които биха се включили, ако не бе поставено ограничителното по
естеството си изискване. Индивидуализираният размер е минимално
допустимият - 5 %, който е адекватен на характера и тежестта на възприетото от съда нарушение, съставляващо
нередност при осъществяване на дейността по проект с предоставена финансова
помощ от ЕСИФ.
Съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности, при наличие на няколко нарушения се индивидуализира финансова корекция за всяко, след което се определя
обща корекция за всички, засягащи едни и същи разходи, размерът на която е
равен на най-високия приложим процент. В случая съдът приема за осъществено
едно нарушение, при което с оглед така очертаната нормативна уредба няма да
настъпи промяна в крайния процент на корекцията, посочен в подложеното на
съдебен контрол решение.
Съдът намира обаче, че в Решение № РД-02-36-240/19.02.2019г
незаконосъобразно е определена основата, върху която е наложена финансовата
корекция, а именно стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушенията договор BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-02 № 1890 от 01.11.2017г с изпълнител ДЗЗД „Валстрон“. По този начин
финансовата корекция е определена не само върху допустимите разходи,
финансирани от страна на Европейските структурни и инвестиционни фондове, но и
върху собствения принос на общината, който се включва в общо допустимите
разходи по договора. Според чл.2.2 от административния договор стойността на
проектното предложение е 15 230 609.31лв, от които 328 548лв собствен
принос на бенефициента. Налагането на финансова корекция и върху собствения
принос на бенефициента обаче би превърнало автоматично в тази част финансовата
корекция в санкция, нещо което тя не е. Финансовата корекция е административна
мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по
смисъла на чл. 5 от същия регламент. С оглед на горното основата, върху която
следва да бъде наложена финансовата корекция, е не стойността на всички
допустими разходи по посочения договор, а стойността на допустимите разходи по
договора, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове и национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България,
ако има такова. В заключение съдът приема, че оспореният административен акт е
незаконосъобразен в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на
финансовата корекция, съответно - в
частта за посочения в акта неин конкретен размер от 278 169.54лв с ДДС. По
тези съображения Решение №РД-02-36-240/19.02.2019г на ръководителя на УО на
ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ следва да бъде отменено в частта
относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция и
като финансова корекция е определена сумата 278 169.54лв с ДДС и да се
измени в частта на основата на
финансовата корекция, като се определят за основа на финансовата корекция
допустимите разходи по засегнатия договор, финансирани със средства от ЕСИФ. В
останалата част решението е законосъобразно и жалбата срещу него в тази част
следва да се отхвърли.
При този изход на спора и с оглед
своевременно направеното искане съдът приема, че искането на ответника за
разноски от заплатено адвокатско възнаграждение е частично основателно за
сумата 6246 лв, съразмерно на отхвърлената част от жалбата и с оглед
представените доказателства за действителното му договаряне и плащане /л.159, 162-163/. Не е
налице основание за намаляване на адвокатското възнаграждение поради
прекомерност, тъй като е изчислено съобразно чл.8, ал.1, т.4 от Наредба № 1 от
9 юли 2004г за минималните размери на адвокатските възнаграждения с включен
ДДС.
Мотивиран
така и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 143 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба от Община Стара Загора Решение
№РД-02-36-240/19.02.2019г на
ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ В ЧАСТТА
относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция и
като финансова корекция е определена сумата 278 169.54лв с ДДС, като
вместо него постановява:
ИЗМЕНЯ
Решение № РД-02-36-240/19.02.2019г
на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството
КАТО ОПРЕДЕЛЯ за основа на финансовата корекция стойността на
допустимите разходи по Договор BG 16RFOP001-1.006-0002-S-02 № 1890 от 28.11.2017г. с изпълнител ДЗЗД
„Валстрон“ на стойност 4 636 159.03лв без ДДС, финансирани със
средства от европейските структурни и инвестиционни фондове.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Стара Загора
срещу Решение №РД-02-36-240/19.02.2019г
на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството в останалата част.
ОСЪЖДА Община Стара Загора да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството сумата 6246лв, представляваща
направени по делото разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на
страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: