РЕШЕНИЕ

№ 595

гр.Бургас, 21.04.2021г.

В  ИМЕТО  НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, двадесет и първи състав, в открито заседание на 22 март през две хиляди двадесет и първа година в състав:

 

СЪДИЯ : Веселин Белев

 

при участието на секретаря Сийка Хардалова, в присъствието на прокурора …………………, като разгледа докладваното от съдия Белев а.д. № 165 по описа на съда за 2021г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

 

Производството по делото е по оспорване на индивидуални административни актове по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 215 от Закона за устройство на територията.

 Жалбоподател е Хермес солар ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Връбница, ул.Проф. Янаки Моллов 1, представлявано от управителя Снежана Карамфилова Карова. В производството жалбоподателят участва чрез пълномощник – адв. И.Н. ***.

Ответник по жалбата е зам.кмет по строителство, инвестиции и регионално развитие на община Бургас. Същият взема участие в производството чрез пълномощник – юрисконсулт С. Д..

Предмет на оспорване е заповед № 3438/11.12.2020г. на ответника, с която на основание чл.225а ал.1 от ЗУТ, във вр. с чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ, е наредено жалбоподателят да премахне незаконен строеж – оранжерия с приблизителна площ 500кв.м. (обект № 6 по ръчна схема на РДНСК Бургас), намиращ се в поземлен имот с идентификатор 07079.831.113 по КК на гр. Бургас, представляващ УПИ VІІ-43 в кв.1 по плана на м.Отманли, лесопарк Росенец, гр.Бургас. В обстоятелствената част на заповедта и констативния акт е прието за установено, че строежът е собственост на жалбоподателя, същият е V-та категория и е извършен без разрешение за строеж, респективно е незаконен. Не са установени данни за година на построяване, за извършител и строител на строежа. Не са изложени съображения за липса на предпоставките на §16 от ДР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИДЗУТ. Със заповедта е наредено на жалбоподателя да премахне незаконния строеж.

В жалбата се оспорва фактическата обстановка по заповедта. Развиват се доводи за допуснати съществени процесуални нарушения при издаването ѝ, както и за неправилно приложение на материалния закон. Сочи се, че административния орган не е събрал доказателства и не е изследвал предпоставките за търпимост на строежа. Прави се възражение, че обектът неправилно е квалифициран като строеж по смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ. Иска се обявяване нищожност на заповедта, съответно отмяната ѝ като незаконосъобразна. Иска се присъждане на разноски. Сочат се доказателства.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно уведомен, не се явява и не изпраща представител. В представена по делото писмена защита от процесуалния представител на жалбоподателя се поддържа жалбата.

Органът, издал оспорения акт, е представил заверено копие от преписката по приемане на оспорения акт. В съдебно заседание процесуалният представител на ответника оспорва жалбата, като прави искане същата да бъде отхвърлена. Оспорва констатациите на вещото лице по изготвената съдебно-техническа експертиза, в частта в която определя извършеното строителство като преместваем обект. Иска се присъждане на разноски по делото.

Жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 АПК, от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК, против индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима.

За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.

Административното производство е започнало по повод постъпил в община Бургас на 14.08.2020г. констативен протокол от 06.08.2020г., изготвен от служители на РДНСК Бургас, за резултатите от извършена проверка в имот с идентификатор 07079.831.113 по КК на гр.Бургас, представляващ УПИ VІІ-43 в кв.1 по плана на м.Отманли, лесопарк Росенец, гр.Бургас. В протокола е посочено, че в проверения имот е установен строеж, собственост на Хермес Солар ООД, който е V категория и представлява оранжерия с Г-образна форма, от метална конструкция, покрита с поликарбонат, с приблизителна площ 500 кв.м., като за строежа не са представени строителни книжа. Констативният протокол е изпратен на общината по компетентност за провеждане на производство за установяване на незаконно строителство. По повод на това до жалбоподателят е изпратено писмо с рег. № 24-00-2025/2/18.08.2020г., с което от общината са уведомили лицето за изготвения протокол от служители на РДНСК Бургас, и е насрочена дата за изготвяне и връчване на констативен акт, както и е дадена възможност за изразяване на становище и представяне на доказателства. Видно от представеното известие за доставяне, пратката е върната с отбелязване, че не е потърсена след като на адреса не е открито лице на което да бъде връчена.

На 20.08.2020 г. служители на община Бургас, в отсъствието на собственика на строежа, са изготвили констативен акт № П-25, в който е посочено, че в имот с идентификатор 07079.831.113 по КК на гр.Бургас е извършен строежът, описан в констативния протокол, а именно процесната оранжерия. Посочено е, че не е установен извършителят на строежа, както и годината на извършването му. В качеството на собственик на поземления имот, съобразно нотариален акт № 90, том І, рег. № 1213, дело № 76 от 19.03.2014г., за собственик на строежа е прието дружеството Хермес солар ООД. Прието е още, че строежът е V-та категория и е извършен без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж. Констатирано е още, че съгласно действащия ПУП-ПРЗ за имота, одобрен с решение № 21-15/26.03 и 28.03.2013г., имотът е отреден „за водна спортна база и брегоукрепване“. Констативният акт е връчен на жалбоподателя на 24.08.2020 г., видно от ИД PS 8000 02BPX2 Q. С уведомителното писмо е дадена на жалбоподателя възможност да представи писмени възражения и доказателства. В предоставения срок е постъпило възражение, с което жалбоподателят оспорва констатациите в акта, представени са и доказателства.

Към административната преписка са представени и допълнителни доказателства. Видно от скица-извадка с рег.индекс № П-26/25.03.2015г., главният архитект на община Бургас е разрешил извършване на допълващо застрояване в процесния имот – БКТП (бетонни комплектни трансформаторни подстанции).

С две заявления с рег.индекс № 70-00-4772/09.07.2015г. и № 70-00-4772/1/06.08.2015г. жалбоподателят е изявил желание да му бъде издадено разрешение за поставяне на временен преместваем обект в имот с идентификатор 07079.831.113, представляващ „защитна поставяема конструкция за декоративно озеленяване“ – навес с площ 970 кв.м., като разликата в заявленията е в това, че в първото е посочен срок за поставяне - от 01.08.2015г. до 31.07.2020г. По повод на второто заявление община Бургас е уведомила дружеството, че за поставяне на искания обект следва да се издаде разрешение за строеж по реда на чл.147 ал.1 т.10, във вр. с чл.55 от ЗУТ, като са дадени указания за представяне на допълнителни документи. С уведомление от 17.03.2016г. Хермес солар ООД заявило пред община Бургас, че е променило инвестиционното си намерение по подадените заявления, като в действителност в имота са изградени „оранжерия до 200 кв.м.“ и „градински и паркови елементи, с височина до 2.50м. над прилежащ терен“, като изграждането се е осъществило в периода от 05.01.2016г. до 18.01.2016г.

Въз основа на констатациите от КА № П-25/20.08.2020г. и събраните по преписката писмени доказателства, зам.кметът по строителство, инвестиции и регионално развитие на община Бургас е издал оспорената заповед, с която е приел, че обект -  оранжерия с приблизителна площ 500кв.м. (обект № 6 по ръчна схема на РДНСК Бургас), находящ се в поземлен имот с идентификатор 07079.831.113 по КК на гр.Бургас, представляващ УПИ VІІ-43 в кв.1 по плана на м.Отманли, лесопарк Росенец, гр.Бургас, представлява строеж от V-та категория, който е собственост на Хермес солар ООД. Строежът е извършен без одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж, поради което е незаконен. Направените от дружеството възражения против КА са приети за неоснователни. Със заповедта е наредено на жалбоподателя да премахне установеното незаконно строителство.

В хода на съдебното производство е изготвено от вещото лице инж. С.И. заключение по съдебно-техническа експертиза. Вещото лице е установило, че поземленият имот е с предназначение „за водна спортна база“ съгласно одобрените КККР за гр. Бургас, както и с предназначение „за водна спортна база и брегоукрепване“ съобразно действащия ПУП-ПРЗ за имота, одобрен с решение №№ 21-15/26.03 и 28.03.2013г. на ОС Бургас. Посочено е в заключението, че ПУП-ПРЗ са въведени следните застроителни параметри за имота: устройствена зона „Ок“, етажност – по-малко от 2 (по-малко от 7.5), плътност – 20%, кинт – 0,5, мин.озеленена площ – 70%. Въз основа на извършения оглед на място в имота вещото лице сочи, че е извършена сглобяема постройка от метална конструкция с три свързани части - А, Б и В (три дяла от една постройка с два входа от запад в мястото на прехода А-Б и Б-В), с обща площ приблизително 912 кв.м., със следните размери: част А – дължина 50 м и ширина 8 м (площ приблизително 400 кв.м.); част Б – дължина 26 м и широчина 8 м (площ приблизително 208 кв.м.); и част В – дължина 38 м и широчина 8 м (площ приблизително 304 кв.м.), с височина на частите от 3.60 м. Установено е от експерта, че конструкцията се състои от дъгообразни ферми, разположени на разстояние през 2 м в дължина, с височина 20 см с горен и долен пояс, изработен от кух метален профил 50/30 мм и диагонали от метал Ф12мм. Фермите са монтирани върху ивичен стоманобетонов фундаментен елемент с размери 20/50 см посредством болтова връзка между пета ферма и метална планка замонолитена във фундамента. Конструкцията е покрита с поликарбонат, закрепен върху фермите с алуминиева шина. В заключението си вещото лице сочи, че конструктивните елементи – ферми и столици, както и покривното покритие могат да бъдат разглобени (чрез болтовата си връзка), без да се нарушава тяхната цялост, и респективно да бъдат сглобени на друго място. Според вещото лице, постройката няма трайна връзка с терена, същата е монтирана на място чрез предварително заготвени конструктивни елементи, а ивичния стоманобетонов фундаментен елемент е нетрайно свързан със земята и след неговото демонтиране няма да се измени нейната субстанция и начин на ползване, като обектът е определен от вещото лице като преместваем. Експертът посочва в заключението, че установеният на място обект и този описан в оспорената заповед се различават единствено по площта, като уточнява, че при огледа не се установяват признаци след съставяне на КА да е изграждана нова конструкция.

В съдебно заседание вещото лице уточнява, че фермата е конструктивен елемент на постройката, като сглобяването на фермите и столиците по същество представлява извършване на строително монтажни дейности.

Съдът не кредитира частта от изготвеното заключение, в която вещото лице прави извод, че обследвания обект представлява преместваем обект, доколкото това е правен въпрос, който е извън компетентността на вещото лице. Наред с това съдът кредитира като надлежно установени всички посочени в заключението факти относно процесната постройка – размери, конструкция, начин на изграждане, материали и др. Тези фактически изводи на вещото лице са обосновани, съответстват на специалните му знания и се подкрепят от останалия доказателствен материал по делото.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи.

Преди всичко следва да се изясни статута на процесната оранжерия, тъй като това се отнася не само до правилното приложение на материалния закон, а и до компетентността на органа, издал оспорената заповед.

Съгласно чл.151 ал.1 т.3 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж за обекти – оранжерии до 200 кв.м.

В §1 т.1 от ДР на Наредба № 1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи, е посочено, че оранжериите представляват „производствена сграда“.

 Цитираните разпоредби сочат, че оранжериите представляват строеж, като нормата на чл.151 ал.1 т.3 от ЗУТ въвежда изключение от общото правило, че строежи се извършват само след като са разрешени. Въведеното от законодателя изключение се базира единствено на площта на строежа (оранжерията), а не на други негови характеристики. В тази връзка съдът взема предвид и установената правораздавателна практика, изразена например в решение № 8041/23.06.2020г. по а.д. № 11695/2019г. на ВАС, ІІ о., съгласно което при липса на строително разрешение съгласно изискването на чл.148 ал.1 от ЗУТ и по аргумент от  чл.151 ал.1 т.3 от ЗУТ, оранжериите с площ над 200 кв.м. следва да се квалифицират като незаконни строежи по смисъла на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ. Настоящият съдебен състав възприема и изложеното в същото решение тълкуване на закона, че оранжериите са строежи съгласно §5 т.38 от ДР на ЗУТ, от пета категория по чл.137 ал.1 т.5 б.В от ЗУТ, а не преместваеми обекти по смисъла на чл.56 ал.1, вр. с §5 т.80 от ЗУТ, в какъвто смисъл са доводите на жалбоподателя. Направеният извод е основан на техните характеристики и предназначението им - за отглеждане на растения.

Затова съдът приема, че във връзка с определяне компетентността на издалия оспорената заповед орган приложима е разпоредбата на чл.137 ал.1 т.5 б.Б от ЗУТ, съгласно която процесната оранжерия представляват строеж от V-та категория. Аналогично решение е посочено и в чл. 10, ал. 2 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Правилно в оспорената заповед е определена категорията на установения строеж.

За пълнота съдът отбелязва, че към настоящия момент е в сила разпоредбата на чл.147 ал.1 т.17 от ЗУТ, предвиждаща, че за оранжерии с площ от 200 кв.м. до 1000 кв.м. включително, без съпътстващи производствени инсталации и без помощни (обслужващи) сгради и постройки, не е необходимо одобрение на инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж, и съгласно чл. 12 от Наредба № 1 от 30.07.2003г. тези строежи са VІ-та категория. Посочената разпоредба на чл.147 ал.1 т.17 от ЗУТ е в сила от 2021 г., не е предвидено обратно действие, поради което същата не е приложима по отношение на процесния обект ( оранжерия до 1000 кв.м). Последното не би могло да повлияе при определяне компетентността на органа издал заповедта за премахване, тъй като според чл.225а ал.1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория. Органът, издал оспорената заповед – зам.кмет по строителство, инвестиции и регионално развитие на община Бургас, е надлежно упълномощен от компетентния съобразно чл.225а ал.1 от ЗУТ орган – кмета на общината, със заповед № 3379/08.10.2019г. Следователно оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл.225а ал.1 от ЗУТ. Не е налице основание за оспорване по чл.146 т.1 от АПК.

Заповедта е изготвена в предвидената от закона писмена форма с реквизитите по чл.59 ал.2 от АПК. Същата съдържа фактически и правни основания за нейното издаване - конкретно е посочен обектът, който подлежи на премахване, основанията същият да бъде приет за незаконен, както и лицето в чиято тежест е възложено това премахване и основанията за това. Самият обект е описан по начин позволяващ неговата индивидуализация, т.е. не е налице неяснота относно обекта, чието премахване е разпоредено с оспорената заповед. Наличието на разминаване между посочената в заповедта площ на оранжерията (приблизително 500 кв.м.) и установената действителна площ от вещото лице (приблизително 912 кв.м.) не променя горния извод, доколкото като местоположение и конфигурация обектът описан в заповедта и този установен от вещото лице съвпадат. Не е налице основание за оспорване по чл.146 т.2 от АПК.

Съдът не констатира допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на настоящата заповед. Констативният акт е съставен от проверяващите длъжностни лице – главен експерт КС и главен специалист КС, и двамата в отдел „Устройствено планиране и архитектура“ при община Бургас. Проверката е извършена в отсъствието на жалбоподателя, но констативният акт му е надлежно връчен по пощата, видно от представеното известие за доставяне ИД PS 8000 02BPX2 Q. В същия е посочено, че представлява основание за започване на производство по премахване на незаконно строителство и е предоставен срок за подаване на възражения, от което жалбоподателят се е възползвал. Подадените възражения и писмени доказателства са надлежно разгледани от административния орган, като съображенията същите да се приемат за неоснователни са изложени в оспорената заповед. С това съдът приема за изпълнени особените процесуални изисквания по издаване на обжалваната заповед, визирани в чл.225а ал.2 от ЗУТ, както и общите процесуални изисквания по издаването на акта.

Действително административният орган е имал задължение да установи момента на извършване на строежа (ако това е възможно) и респективно да изложи съображения дали същият е търпим или не. Тези обстоятелства подлежат на доказване и установяване и в съдебното производство, при което на жалбоподателя е била предоставена възможност да се защити, като докаже обстоятелства, обосноваващи търпимост на строежа. Ето защо неизпълнението от страна на органа на посоченото задължение не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, респективно същото не води до незаконосъобразност на оспорената заповед.

Както бе посочено по-горе процесният обект представлява строеж по смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ. С приложената от административния орган материална разпоредба на чл.225 ал.2 т. 2 от ЗУТ е прието, че един строеж е незаконен, когато е изграден без одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж. Съгласно чл.148 ал.1 от ЗУТ строежи се извършват въз основа на издадено разрешение за строеж, като в случая няма данни такова да е било издадено за реализираната оранжерия. Действително в чл.151 ал.1 т.3 от ЗУТ е предвидено, че не се изисква разрешение за строеж за оранжерии до 200 кв.м. В случая вещото лице е установило, че целият строеж е с площ приблизително 912 кв.м., както и че всяка от отделните части е с площ по-голяма от 200 кв.м. (част А – площ приблизително 400 кв.м.; част Б –площ приблизително 208 кв.м.; и част В – площ приблизително 304 кв.м.), ето защо не може да се приеме, че установеният строеж Г-образна оранжерия (съдът приема, че строежът е един, доколкото вещото лице е обосновало извод, че се касае за функционално свързани отделни части с общи входове) отговаря на изключението посочено в чл.151 ал.1 т.3 от ЗУТ.

Не е налице и основание да се приеме, че строежът е такъв по чл.151 ал.1 т.12 от ЗУТ - градински и паркови елементи с височина до 2,5 м над прилежащия терен, доколкото установената от вещото лице височина на оранжерията е 3,6 м. От друга страна, съгласно чл.137 ал.3 от ЗУТ строежи се извършват след съгласуване и одобрение на инвестиционни проекти, като в чл.147 ал.3 от ЗУТ са въведени изключенията от това правило, касаещи строежи, за които не е необходимо одобрение на инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж. В предвидените изключения от изискването за одобряване на инвестиционни проекти в нормата на чл.147 ал.3 от ЗУТ, действаща към момента на издаване на оспорената заповед, не са включени строежи от вида на процесния, поради което следва извод, че издаване на разрешение за строеж на оранжерия над 200 кв.м. е бил необходим и одобрен инвестиционен проект, какъвто в настоящия случай не е представен. Ето защо съдът приема, че за извършеното строителство е било налице изискване за одобрение на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж и доколкото такива липсват, то строежът се явява незаконен съобразно нормата на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ.

Според данните от преписката, в частност представените заявления с искане за издаване на разрешение за поставяне на временен преместваем обект от 2015г. и уведомление от 17.03.2016г., с което Хермес солар ООД заявява пред община Бургас, че е променило инвестиционното си намерение по подадените заявления, като е посочено, че в имота са изградени „оранжерия до 200 кв.м.“ и „градински и паркови елементи, с височина до 2.50м над прилежащ терен“ и изграждането е осъществено в периода от 05.01.2016г. до 18.01.2016г., то съдът намира, че процесната оранжерия е изградена през 2016г. С оглед установения период на извършване по отношение на извършеното строителство се явяват неприложими нормите на §16 от ДР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като същите касаят извършени строежи най-късно до 2001г. Ето защо съдът приема, че процесният строеж не е търпим.

Правилно е определен и адресатът на заповедта. От данните по делото се установява, че поземления имот, в който се намира строежът е собственост на Хермес солар ООД. Съгласно чл.161 ал.1 от ЗУТ възложител на строителството, при липса на установени други лица, имащи право да строят, е собственикът на поземления имот, а съгласно чл.225а ал.5 т.5 от ЗУТ принудителното премахване е за сметка на възложителя. Отделно от това жалбоподателят не твърди, че друго лице е извършител на строежа, като напротив от цитираните заявления за издаване на разрешение за поставяне и уведомление за изменено инвестиционно намерение, следва извод, че именно жалбоподателят е и извършител на строежа.

С оглед на изложеното, съдът намира жалбата на Хермес солар ООД против заповед № 3438/11.12.2020г. на зам.кмет по строителство, инвестиции и регионално развитие на община Бургас, за неоснователна, поради което същата следва да бъде отхвърлена на основание чл.172 ал.2 от АПК.

По повод направеното от ответната страна искане и на основание чл.143 ал.4 от АПК жалбоподателят следва да заплати на ответната страна 350 разноски по делото, от които 150 лева юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и 200 лева заплатен депозит за извършване на експертиза.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТХВЪРЛЯ ЖАЛБАТА на Хермес Солар ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.София, р-н Връбница, ул.Проф. Янаки Моллов 1, представлявано от управителя Снежана Карамфилова Карова, против заповед № 3438/11.12.2020г. на зам.кмет по строителство, инвестиции и регионално развитие на община Бургас.

ОСЪЖДА Хермес Солар ООД с ЕИК ********* да заплати на община Бургас 350 лева разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.

 

 

СЪДИЯ :