Р Е Ш Е Н И Е № 60
Гр. Разград, 30 юни 2020 година
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
РАЗГРАДСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на втори юни две хиляди и двадесета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА
при секретаря Ралица
Вълчева и в присъствието на прокурора ….. разгледа докладваното от съдията дело № 26 по
описа за 2020 г. и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Разград против Решение РД-02-36-71/24.01.2020г.
на Заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройство, в
качеството му на Ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма
"Региони в растеж 2014 – 2020 г." (ОПРР) , с което е извършена
финансова корекция в размер на 520 437, 19 лв.
В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения,
при неизяснени факти и обстоятелства, в противоречие на материалния закон и
преследваната от него цел, поради което се иска неговата отмяна, ведно с
произтичащите от това законни последици.
Ответникът по жалбата, чрез своя
процесуален представител, заявява, че тя е неоснователна и моли съда да я
отхвърли, като претендира за възстановяване на заплатени деловодни разноски.
Твърди, че оспореното решение е валиден и законосъобразен административен акт,
издаден в съответствие с процесуалния и материалния закон.
Разградският административен съд, след
като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището
на страните, приема за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от
надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на
самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по
следните фактически и правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между
Община Разград, като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и
благоустройство (МРРБ), в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен
Договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПРР за изпълнение на проектно предложение „Ремонт, обновяване на
материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в образователните
институции на територия та на гр.Разград“. Във връзка с изпълнение на проекта
от Община Разград са сключени договори за възлагане на дейности по реда на Закона
за обществените поръчки (ЗОП). Проведена
е открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 по ЗОП с предмет „Инженеринг-проектиране,
упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи (СМР)
за обновяване и реконструкция на пет детски градини в гр.Разград- ДГ 4 „Митко
Палаузов“, ДГ 6 „Шестте ястребинчета“, ДГ 12 „Зорница“, ДГ 3 „Приказка“ и ДГ 5
„Незабравка“, по обособени позиции“, като поръчката е с прогнозна стойност 2
542 205,18 лв. без ДДС,
След приключване на процедурата са сключени договори с избраните
изпълнители както следва :
- № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-31 от 29.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД
„Детски градини 18“ на стойност 230 165 лева без ДДС, по обособена позиция (ОП)
№1 „Реконструкция и обновяване на сграда, и рехабилитация, и оборудване на
дворно пространство на ДГ 4 „Митко Палаузов“;
- № BGl6RFOP001 -1.023-G002-C01-S-30 от 29.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД
„Детски градини 18“ на стойност 655 822 лева без ДДС, по ОП №2 „Реконструкция и
обновяване на сграда, и рехабилитация, и оборудване на дворно пространство на
ДГ 6 „Шестте ястребинчета“;
- № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-28 от 28.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД „ОП
3- 5“ на стойност 563 258,01 лева без ДДС, по обособена позиция №3
„Реконструкция и обновяване на сграда, и рехабилитация, и оборудване на дворно
пространство на ДГ 12 „Зорница“;.
- № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-S-25 от 18.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД
„ТРАКИЯ ИНОВАТИВНИ СИСТЕМИ“ на стойност 650 500 лева без ДДС, по обособена
позиция №4 „Реконструкция и обновяване на сграда, и рехабилитация, и оборудване
на дворно пространство на ДГ 3 „Приказка“; -
№BG16RFOP001-1.023-0002-C01- S-29 от 28.01.2019г. с изпълнител ДЗЗД „ОП 3-5“ на
стойност 428 260,08 лева без ДДС, по обособена позиция № 5 „Реконструкция и
обновяване на сграда, и рехабилитация, и оборудване на дворно пространство на
ДГ 5 „Незабравка“.
Тази процедура е била предмет на проверка, при която е прието, че има данни
за допуснати нередности, изразяващи се в следното:
1. Въвеждането на ограничителни
изисквания към кандидатите в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП
2. Приложена незаконосъобразна методика в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 от ЗОП във вр. с чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП
3. Незаконосъобразно избран изпълнител в нарушение на чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във вр. с чл.107, т.2, б.„а” от ЗОП.
Във връзка с тези констатации е подаден Сигнал №1190, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ и е открито производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ. Жалбоподателят
е надлежно уведомен за това с Писмо (л.578-л.621 от пр.), в което са описани
подробно от фактически и правна страна твърдените нередности, като му е предоставена
възможност да представи своето становище и възражения по констатациите и да
ангажира доказателства във връзка с твърденията си. В указания срок той е
депозирал възражение, в което сочи, че не са допуснати нарушения на правилата
на ЗОП и ППЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка, които да
съставляват основания по смисъла на ЗУСЕСИФ за извършване на финансова
корекция. Това възражение е обсъдено от РУО при постановяване на неговото
решение и възприето за неоснователно и недоказано. Според РУО при провеждане на
процесната процедура са допуснати посочените в сигнала нарушения, квалифицирани
от него като нередности по смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), а именно „Използване
на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците“ , в случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор и нередности по смисъла на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно.“, поради което с Решение РД-02-36-71/24.01.2020г. на основание
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е извършил финансова корекция общо в размер на 520
437, 19 лв. Това решение е предмет на съдебен контрол в настоящето
производство.
Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена
форма от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл.9, ал.5 от него е
предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В
случая РУО е министърът на МРРБ, но той на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ със
своя Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. е определил издателя на акта Деница
Николова - заместник-министър на министерството за Ръководител на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г“ (ОПРР). Спазена е
установената от закона форма. Актът е надлежно мотивиран, като в него подробно
и недвусмислено са изложени фактическите и правни основания за издаването му. В
хода на административното производство са спазени процесуалните правила и
норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити
своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения
по констатациите.
Според приложената разпоредба на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като в чл.70, ал.2 от закона
изрично е регламентирано, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт
на Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.). С оглед на
това, в конкретния казус спорът между страните е дали при провеждане на
процесната обществена поръчка са допуснати нарушения, които да съставляват
нередности по смисъла на т.11 и т.14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
При преценка на събраните писмени доказателства съдът прави следните фактически
и правни изводи относно констатираните нарушения:
І.Приложен ограничителен и
непропорционален критерий в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Това правило е доразвито и в нормата на чл.59, ал.2 от
ЗОП, където изрично е посочено, че следва да се въвеждат само критерии за подбор на изпълнителите,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и
те трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Следователно изискванията към участниците се определят от възложителя в рамките на
неговата оперативна самостоятелност, но при спазване на принципите, залегнали в ЗОП и законовите
разпоредби. Законодателят не допуска да се въвеждат изисквания, които необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, количеството или обема на обществената поръчка.
В хода на административното производство УО е констатирал три нарушения,
които е възприел като въведени ограничителни критерии.
Първото нарушение касае необосновано ограничаване на срока за доказване на опит от страна на
участниците.
При обявяване на обществената поръчка на основание чл.63, ал.1 от ЗОП
жалбоподателят е посочил изисквания за
техническите и професионални способности на кандидатите.
В т.3.1 е записал, че участникът
следва през последните пет години … да има изпълнени най-малко две дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката. Под дейности
сходни с предмета на обществената поръчка следва да се разбира - строителство
и/или реконструкция и/или основен ремонт, включително въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване — IV-тa категория.
В т.3.2 е записал, че участникът следва
да е изпълнил минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези
на настоящата обществена поръчка, за последните три години. Под дейности сходни
с тези на настоящата обществена поръчка следва да се разбира - проектиране за
изграждане/доизграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт, включително
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване
- IV-тa категория.
Следователно възложителят е формулирал две изисквания за опит: 1) в
областта на строителството (без проектиране) с период на придобиване през
предходните пет години и 2) в областта на проектирането с период на придобиване
през предходните три години. Той не се е съобразил, че ако дейностите по проектиране
са извършени в рамките на инженеринг (проектиране и изпълнение на СМР) те
съставляват строителство по смисъла на ЗОП (по арг. на чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП)
и в тези случаи референтният период е пет години съгласно чл.63, ал.1, т.1 от
ЗОП. С оглед на това правилно и обосновано е прието от административния орган,
че е ограничено правото на кандидатите да докажат опита си в областта на
проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през предходните пет
години.
Второто нарушение касае въведено ограничително условие във връзка с изискването за вписване
в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС).
Възложителят е въвел като изискване всеки участник в процедурата да е
регистриран за I-ва група, IV-ma категория строежи В ЦПРС, като това изискване
се отнася за всеки член на обединението, който ще изпълнява СМР, както и за
всеки подизпълнител, който ще извършва СМР.
По правило кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена
поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо
лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да
изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на
държавата, в която то е установено (чл.10, ал.1 от ЗОП). Съгласно чл.59, ал.6
от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието
с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
Специалният нормативен акт, който урежда реда и условията за вписване в
ЦПРС е Законът за камарата на строителите (ЗКС). Според чл.3, ал.3 от него когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра. Следователно достатъчно условие при участие
на неперсонифицирани обединения е поне един от участниците в това обединение да
е вписан в регистъра. С оглед на това правилно и обосновано УО е приел, че изискването
на възложителя за регистрация на всички участници в обединението се явява в противоречие
на съществуващата нормативна уредба и е ограничило участието на субекти, които
не са вписани в ЦПРС, но имат право съгласно чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в
изпълнението на строително-монтажни дейности като част от обединението, спечелило
обществената поръчка.
Третото нарушение касае незаконосъобразното отстраняване на участник, в резултат на
незаконосъобразно въведен ограничителен критерий.
Възложителят е въвел като критерий изискването участникът да е изпълнил
минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
настоящата обществена поръчка за предходни години (пет при строителство и три
при проектиране. Като е уточнил, че под дейности, сходни с предмета на
обществената поръчка, следва да се разбира
строителство и/или реконструкция и/или основен ремонт, включително
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване от
IV- та категория и съответно проектиране
за изграждане/доизграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт, включително
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване също
от -IV-ma категория.
По повод постъпило искане за разяснение дали комисията ще допусне до
участие кандидат, който е извършил СМР на
сгради от по-висока категория спрямо изискваната (I, II или III) на 28.03.2018г.
в профила на купувача е публикуван отговор, в който е преповторено въведеното
изискване и е посочено, че възложителят ясно и точно е определил изискванията
към участниците, относно техническите и професионални способности, касаещи
категорията на сградите, а именно - IV -та категория.
С оглед на това правилно и обосновано е прието от УО, че възложителят е
въвел изискване за изпълнени сходни
дейности единствено и само на сгради от IV-та категория, без да допуска такива
от по-висока категория строеж.
Съгласно чл.14 от ЗКС строителите, вписани в регистъра за изпълнението на
строежи от първа категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват
строежи от всички категории (чл.14, ал.3 от ЗКС); строителите, вписани в
регистъра за изпълнението на строежи от втора категория и получили
удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории, с
изключение на строежите от първа категория (чл.14, ал.4 от ЗКС); строителите,
вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета
категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените
категории строежи (чл.14, ал.5 от ЗКС). Следователно въведеното изискване за
изпълнени сходни дейности единствено и само на сгради от ІV-та категория е
ограничило участието на строители, придобили своя опит при извършване на СМР на
сгради от първа, втора и трета категория, поради което е в противоречие с
нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Нещо повече, възложителят не е съобразил, че поставените условия към
участниците се явяват минимални. Предвид това, когато участник може да докаже
опит над минималното поставено условие, той следва да бъде допуснат до участие,
а не да бъде отстранен, каквото решение е взето по повод офертата на „ИНФРАБИЛД“
ДЗЗД, като е прието от комисията, че участникът е посочил опит в дейности, сходни с предмета на поръчката, но от III-та категория строеж, а
не както е обявеното изискване за сгради от VІ-та категория.
ІІ. Приложена незаконосъобразна
методика за оценка в противоречие на чл.2 , ал.2
от ЗОП във вр. с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от
ППЗОП
Жалбоподателят в качеството си на възложител е утвърдил методика за
определяне на комплексната оценка на офертите (л.56-л.63 от пр.), която съдържа
показателите, по които да се оценят и класират участниците въз основа на
критерий за възлагане- икономически най-изгодна оферта при оптимално
съотношение качество/цена. Според нея комплексната оценка има максимална
стойност 100 точки и включва сума от четири показатели: П1 „Организация и
професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и
авторския надзор“ (с тежест 15 точки); П2 „Изпълнение на СМР“ (с тежест от 40
точки) П3„ Срок за изпълнение на поръчката” (с тежест 10 точки) и П4 „Ценово
предложение за изпълнение на поръчката“ (с тежест 35 точки).
По показател П1„Организация и
професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и
авторския надзор“ на оценяване като
подпоказатели подлежат предложението относно организацията за изпълнение на
дейностите по проектиране и упражняване на авторски надзор от една страна и
професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането
и авторски надзор от друга страна.
Предложеният основен персонал следва да включва минимум проектант по част
„Архитектура“; проектант по част „Конструктивна “; проектант по част „ВиК; проектант
по част „Електро “; проектант по част „ОВ и К“ и „Енергийна ефективност“;
проектант по част „Пожарна безопасност“; проектант по част „ПБЗ“ и проектант по
част „ПУСО“
Според методиката точки за основния екип се присъждат по два показателя.
Единият, отчитащ продължителността на общия професионален опит на специалистите
(до 3 год., вкл. – 1 точка; над 3 год.
до 10, вкл.- 2 точки и над 11 год. -5 точки)
и другият, отчитащ специфичния им опит като изпълнители на сходни
дейности (брой изпълнени обекти/сгради 1- 1 точка; над 2 до 9 обекти/сгради - 2 точки; над 10 обекта/сгради- 5 точки). Получените точки се групират в три
скали: І-ва скала – 68-80 точки; ІІ-ра
скала – 37-67 точки; ІІІ-та скала – 16-36 точки.
Крайната оценка по този показател се получава както следва:
15 точки за предложения, които кумулативно отговарят на следните две условия: 1) отговарят
на минималните изисквания към съдържанието на част „Предложение за
организацията и професионалната компетентност на персонала, отговорен за
проектирането и авторския надзор“ и е предложена организацията за изпълнение на отделните
действия, необходими за осъществяване на проектирането и авторския надзор. Представено
е аргументирано предложение относно разпределение на действията, задачите и
отговорностите между всеки един от предлаганите експерти... и 2) съдържат
максималния брой точки от І-ва скала;
7 точки за предложения, за които е установено наличието на поне едно от двете
условия: 1) отговарят на минималните изисквания към съдържанието на част
„Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на
който е възложено проектирането и упражняването на авторския надзор“ и са
съобразени с предмета и 2) съдържат брой точки от ІІ-ра скала (от 37 до 67);
1 точка за предложения, за които е установено наличието на поне едно от условията: 1)
отговарят на минималните изисквания към съдържанието на част „Предложение за
организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е
възложено проектирането и упражняването на авторския надзор“ и са съобразени с
предмета и 2) съдържат брой точки от ІІІ-та скала (от 16 до 23).
Изрично възложителят е посочил, посочените показатели ще се прилагат по
начин, който е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да
му се поставят 7 и 1 точки.
Формулирани по този начин условията за оценяване по този показател не дават
възможност да се извърши реално и обективно сравнение на предложенията и да
бъдат съпоставени по обективен признак. От една страна възложителят е въвел
понятията „отделни дейности“, „задачи“, „отговорност“, които не е дефинирал. От
друга страна е възможно различни предложения
по този показател да получат равен брой точки, като не се държи сметка на
образованието, допълнителната квалификация, придобитите умения на експертите.
По показател П2 „Изпълнение на СМР“ според утвърдената методика
могат да бъдат поставени 40, 25 или 10 точки.
40 точки се поставят в случай, че предложението отговаря напълно на техническата
спецификация и са изпълнени кумулативно още седем условия, някои от които:
- предложението съдържа предложение на техническите предимства, свързани с
технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията.
- предложението гарантира „качествен ефект“ от прилагането на предлаганите
основни технологични параметри на основната
техника и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се
вложат и изпълняват при реализиране на договора.
- предложението отговаря на предварително обявените условия (изисквания) на
възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални
и/ или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява
добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото.
Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с
използването на обекта.
- предложени са иновативни характеристики и/или иновативни търговски
техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с
предмета на поръчката.
- предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя
по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или
повече от дейностите, свързани със СМР.
В решението си УО приема, че така формулираните критерии в методиката за
присъждане на повече точки са неясни и субективни и не дават възможност за
обективна оценка от страна на комисията доколко те съответстват на предмета и
на техническите спецификации, а в зависимост от личното интерпретиране на
членовете на комисията в едни случаи може да се приемат и оценят, а в други да
не се ценят. Изложил е подробни и конкретни фактически и правни изводи в тази
насока, които съдът споделя като правилни и обосновани.
Този извод не се опровергава от обстоятелството, че в методиката се
съдържат допълнителни пояснения/дефиниции относно някои от употребените от
възложителя понятия.
Така например той е посочил, че относно посочените технически параметри в
предложението „примерни такива за конкретната обществена поръчка могат да
бъдат:
- предложения за осигуряване на
по-добро качество и устойчивост на влаганите материали, техники на изпълнение,
насочени към гарантиране на по-голяма безопасност при ползването на обекта,
ефективност и дълготрайност на изградените съоръжения/обекти/елементи или други
според предложенията на участниците;
- използване на материали (например:
изолационни, дограма и други, като използване на панели и/или друг материал с
по-голяма дебелина/с по-добра удароустойчивост при падане) с по-добри
показатели от предписаните в техническите спецификации и/или други материали с
цел постигане на по-високо качество от това посочено в техническата
документация за обекта.“
Това изброяване е примерно, неизчерпателно и в условията на алтернативност.
Не е посочено как ще бъдат сравнявани
предлаганите технически предимства, ако те касаят различни
характеристики на материалите, например дълготрайност и здравина на
предложените материали, като не е уточнено и кои предимства ще се ползват с
превес при оценяването от комисията.
Това предоставя неограничена възможност на комисията, тъй като липсват
достатъчно ясни, конкретни и обективни критерии, по които тя е обвързана да
извърши съпоставянето и оценката на предложенията.
Възложителят е дефинирал използваното понятие „качествен ефект“. Според него „качествен ефект“ има предложение,
което демонстрира, че участникът който го прави е предвидил възможно
най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули,
които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и
техническите характеристики на тези материали, оборудвани и/или други стоки, за
да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури
качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което
следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е
осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните
работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е
оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на
договора в частта му относно изпълнението на СМР.
Използваните изрази отново са общи, неясни и неконкретни. В даденото
определение не се съдържат обективни белези, които да дават възможност за
реално съпоставяне на различните предложения. Въз основа на него участниците не
биха могли да разберат какво следва да е съдържанието на предложението им, за
да отговаря в пълна степен на така формулирания критерий и съответно какви
доказателства може и следва да приложи в подкрепа на твърденията си за
най-добро качество на предложените материали, техники и механизация.
В методиката се съдържа дефиниция и на понятието „добавена стойност“. Според него под „добавена стойност” следва да
се разбира предложение, което е адекватно на предмета на поръчката за конкретен
елемент, дейност или система, което не се изисква в техническите спецификации
и/или в техническата документация за обекта, но води до по-качествен продукт от
дейност или извършено СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта
и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или от
система/елемент или извършена дейност. Така разписаната дефиниция отново
съдържа твърде общи и неясни изрази. Направеното изброяване в условията на кумулативност
и алтернативност (и/или) не дава яснота по отношение на кои компоненти и характеристики
ще се извършва сравнението и оценката, за да се определи, че е налице по-качествен
продукт.
Според приложената методика предложенията на кандидатите по този
подпоказател ще се ценят в зависимост от това дали са достатъчно аргументирани.
Това дава възможност те да се ценят не според качеството на самото предложение
за изпълнение на предвидените дейности, а в зависимост от пълнотата и начина на
представяне на информация, което е в
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Действително в методиката се съдържа определение, според което под „Аргументация/Аргументирано” следва да се
разбира обосновка на предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена
поръчка, както и такова, което съответства на конкретен елемент от предмета на
поръчката и съставна част от предложението за изпълнението на СМР като част от
настоящата поръчка, за който се отнася и предоставя описан мотив за избран
вид/метод/начин или др. приложим подход с оглед доказване на изискваните
характеристики. Това обстоятелство обаче не отстранява допуснатия порок, тъй
като в даденото определение също не се съдържат достатъчно ясни, точни и
конкретни указания, кога едно предложение следва да се приеме за аргументирано
и кога не, което обуславя възможност за своеволна интерпретация и субективна
преценка във връзка с това изискване.
На следващо място съдът приема, че приетата методика, в частта, с която се
регламентират критериите, по които ще бъде оценено предложението с 25 точки или
съответно с 10 точки също страда от порок.
В методиката е посочено, че оценка 25
точки ще получат „предложения, които отговарят на минималните изисквания
към съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации,
на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и
стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Предложението отговаря на
техническите спецификации и техническата документация за обекта, съдържа
технически параметри само на строителните продукти и/или материали, които са
описани в техническата документация за обекта и ще се вложат при изпълнението на
СМР …“. Съответно оценка 10 точки ще
получат „предложения, които отговарят на минималните изисквания към
съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на
действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти
и са съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя, когато се
установи, че предложението напълно отговаря на техническите спецификации и
техническата документация за обекта като част от тях без да ги допълва или
превъзхожда и освен това участникът единствено преповтаря текстове от
спецификациите или предложението в тази си част отговаря на базовите изисквания
съгласно спецификациите без да надграждат изложеното в техническите
спецификации…“
Така формулирани условията, макар и по различен начин, имат сходен смисъл. Използваната граматическа конструкция „и/или“ сочи както
кумулативност, така и алтернативност на изброените изисквания, като
възложителят не въвежда задължение предложението да отговаря на едно, две или
повече от тези изисквания. Това обуславя възможност предложение, което отговаря само на минималните изисквания и не съдържа
нито едно от така изброените изисквания, да бъде оценено с 25 точки. Следователно
комисията разполага с неограничена свобода при оценка на предложенията, тъй
като липсват предварително определени ясни обективни критерии, които да сочат при
какви условия предложението би било оценено с 25 точки или съответно с 10 точки.
За избрания от възложителя критерий „оптимално съотношение
качество/цена“ разпоредбата на чл.70,
ал.5 от ЗОП поставя изискване включените в него показатели да са свързани с
предмета на поръчката и да гарантират реална конкуренция като не дават
неограничена свобода на избор. Съгласно чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията
следва да се посочи методиката за комплексна оценка и начинът за определянето
ѝ по всеки показател, който трябва: 1/ да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2/ да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3/ да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределени, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В случая тези изисквания не са спазени. Процесната обществена поръчка е
проведена при методика, която не съответства на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 б.“б“
от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Това от една страна има разубеждаващ
ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което води до
намаляване на конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се извърши
обективна оценка на предложенията и да се избере икономически най-изгодната
оферта.
ІІІ. Незаконосъобразно избран
изпълнител в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във вр. с чл.107, т.2,
б.„а” от ЗОП
В пункт VІІІ.т.1.б. „Б“ на утвърдения Образец № 3 „Предложение за
изпълнение на поръчката“ (л.87 гръб от пр.) възложителят е поставил условието освен
информация за доказване на изискванията към експертите, към предложението да се
представят и документи, доказващи специфичния професионален опит и участието в
договори/услуги/проекти/дейности за определен брой строителни обекти/строежи на
всеки един от посочените експерти.
Следователно той сам е поставил като условие участниците не само да посочат/опишат
тези факти и обстоятелства, но и да ангажират доказателства в тяхна подкрепа.
Участникът ДЗЗД „Детски градини“ към подаденото от него Предложението за изпълнение на поръчката е
приложил документи, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията
на проектантите (Диплома за завършено образование, Удостоверение за ППП,
Застрахователна полица, Автобиография) и опис на обекти, изпълнени от тях. Не е представил доказателства за качественото
и срочно изпълнение на изброените там проекти. Независимо от това той е
допуснат до участие и избран за изпълнител по ОП №1 и ОП №2.
Аналогично участникът ДЗЗД „Тракия Иновативни системи“ към Предложението за
изпълнение на поръчката е приложил документи, доказващи образованието,
правоспособността, квалификацията на проектантите (Диплома за завършено образование,
Удостоверение за ППП, Застрахователна полица, Автобиография) и списък обекти,
изпълнени от тях. Също не е представил доказателства за качественото и срочно
изпълнение на изброените там проекти, но е допуснат до участие и избран за
изпълнител по ОП №4.
Съгласно разпоредбата на чл.107, т.2, б“а“ от ЗОП възложителят следва да
отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия. В случая, в нарушение на цитираната
разпоредба, той не е отстранил тези участници, а незаконосъобразно ги е допуснал
до участие, класирал на първо място и определил за изпълнители. С тези свои
действия възложителят по същество е променил предварително обявените и въведени
от него условия, тъй като е приел за достатъчно представянето на списъци, в
което са изброени изпълнени обекти, без да са приложени доказателства за
качественото и срочно изпълнение на проектите.
Според легалното определение, дадено в чл.2 (36) от Регламент (ЕС)
№1303/2013 „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно Община Разград има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2 (37) от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва като бенефициент в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по
силата на сключения административен договор по ОПРР. В това си качество тя е
предприела действия по възлагане на определени дейности чрез провеждане на
обществена поръчка, при което е допуснала констатираните по-горе нарушения.
Същите правилно и обосновано са квалифицирани от РУО като нередности
по смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), а именно „Използване на критерии за
подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“ , в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор и нередности по смисъла на т.14 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно“. Тези нарушения биха довели до нанасяне на вреда на бюджета на
Съюза чрез извършване на неоправдан разход, тъй като както вече беше посочено
от една страна имат възпиращ и разубеждаващ ефект към евентуалните кандидати за
участие в процедурата, което води до намаляване на конкуренцията, а от друга
страна до невъзможност да се извърши обективна оценка на предложенията и да се
избере икономически най-изгодната оферта. Въз основа на така изложените
съображения съдът приема, че са изпълнени и
трите кумулативни условия, за да се приеме, че е налице нарушение, което
съставлява „нередност“ по смисъла на чл.2 (36) от Регламент (ЕС) №1303/2013. Предвид
това правилно и законосъобразно е извършена процесната финансова корекция.
Размерът на извършената финансова корекция е определен при спазване на
правилата, регламентирани в чл.72 от ЗУСЕСИФ и чл.5 от Наредбата. Съгласно чл.5,
ал.1 от Наредбата размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. Като в случаите, когато са
установени две или повече нередност, посочени в Приложение № 1, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент ( чл.7 от Наредбата). Процесните нарушения
се характеризират като такива по т.11 и т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата и е невъзможно да се определи точен размер на загубите. В този случай,
според цитираните норми, се прилага процентен показател, който е в размер на 5 %
по засегнатите от нарушението договори по ОП №5 и ОП №3, и съответно в размер
на 25% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението
договори по ОП №1, ОП №2 и ОП №4.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са били налице
фактическите и правни основания по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за извършване на
процесната финансова корекция. Оспореното решение се явява правилно и
законосъобразно, поради което подадената жалба като неоснователна и недоказана
следва да се отхвърли.
При този изход на делото и с оглед разпоредбата на чл.143, ал.4 от АПК се
явява основателна претенцията на процесуалния представител на ответника за
присъждане на сторените в това съдебно производство разноски в размер на 9 281,
24 лв. - възнаграждение за един адвокат, договорено и заплатено в брой,
съгласно представените по делото Анекс към Договор за процесуално представителство
№РД-02-29-199/24.02.2020г.; Фактура №6293/24.02.2020г. и банково извлечение. Същите
са своевременно предявени и доказани по размер.
В съдебно заседание процесуалният представител е възразил за прекомерност
на претендираното адвокатско възнаграждение по реда и при условията на чл.78, ал.5 от ГПК във вр. с
чл.144 от АПК. Съдът намира възражението за допустимо, но неоснователно.
Заплатеното от ищеца възнаграждение за адвокат е в минимално определения размер
съобразно чл.36, ал.2 от ЗА във вр. с
чл. 8, ал.1, т.5 от Наредба № 1 от 09.07.2004г., в относимата редакция,
действала при подписване на Анекса към Договора за процесуално представителство
(24.02.2020г.) То е съответно на фактическата и правна сложност на делото,
поради което не са налице основания за неговото намаляване.
Мотивиран така Разградският административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Разград срещу Решение РД-02-36-71/24.01.2020г. на
Заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството
му на Ръководител на Управляващия орган) на Оперативна програма "Региони в
растеж 2014 – 2020 г.", с което е извършена финансова корекция общо в
размер на 520 437, 19 лв. като неоснователна и недоказана.
ОСЪЖДА Община Разград да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройство сумата от 9 281, 24 лв. (девет хиляди двеста осемдесет и
един лева и двадесет и четири стотинки)- дължими деловодни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението
му на страните пред Върховен
административен съд.
СЪДИЯ: /п/