Р Е Ш Е Н И Е
№ ……………./ .…...............2020 г., гр. Варна
В И М Е Т О Н
А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, VІІ-ми
състав, в открито съдебно заседание, проведено на единадесети декември две
хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОМЕО СИМЕОНОВ
при участието на секретаря Румела
Михайлова, като разгледа докладваното от съдия Ромео Симеонов административно
дело № 1964/2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 215 от ЗУТ във вр. с чл. 145 и следв. от АПК.
Образувано е по жалба на „Галеон” ЕООД ЕИК
*********, представлявано от Х.Б.Ц. – управител, против Заповед №
2293/20.06.2018г. на и.д. кмет на Община Варна, в частта с която е наредено в
срок от петнадесет работни дни след получаването й да бъде премахнат обект №5 с
обща площ от 443 кв. м., собственост на „Галеон” ЕООД, находящ се в пешеходен
подлез до стадион „Варна“, собственост на Община Варна с идентификатор
10135.2563.248.1.
С жалбата се оспорва заповедта, като
нищожна, като се посочва, че не са налице предпоставките на чл.39, ал.2 от ЗМСМА.
В условията на евентуалност се твърди, че оспорената заповед е
незаконосъобразна. Твърди се че оспорената заповед не е била връчена на
жалбоподателя по предвидения в АПК ред. Навеждат се доводи, че одобреният
Констативен протокол бил съставен в нарушение на
административнопроизводствените правила, тъй като дружеството не било уведомено
за деня на огледа на обета, както и не му е била предоставена възможност да
изрази становище по констатациите – нарушение на чл.196, ал.2 от ЗУТ. Посочва
се че за обекта, предмет на премахване, дружеството притежава разрешение за
ползване, като обекта е изграден с валидно издадено разрешение за строеж.
Изложени са доводи, че търговският обект №5 не препятства по никакъв начин
движението на пешеходците в подлеза. Иска се от съда да отмени оспорената
заповед и да бъдат присъдени в полза на дружеството съдебни разноски.
Депозирани са писмени бележки от
процесуалният представител на жалбоподателя – адв.Т., в които поддържа
изложеното в жалбата. Излага доводи, че в заповедта, както и в констативния
протокол, не се съдържат констатации за това, че посочените опасности касаят
търговски обект №5. Посочено е, че в констативния протокол се обсъжда
състоянието на подлеза – стълбища, рампа, отводнителни канали, стени и тавани,
като се предлага извършване на спешен ремонт. За търговските обекти е посочено,
че са във видимо не добро техническо състояние, има наличие на течове, влага,
плесен и мухъл, посочено е, че в някои от тях има висящи електрически проводници
от тавана. Твърди се нарушение на чл.195, ал.6 от ЗУТ – не е изследвана
възможността за поправянето или заздравявавенто на обектите, като в заповедта,
така и в констативния протокол липсват такива констатации и мотиви, които факти
се потвърждават от заключението на строително-техническата експертиза. Навеждат
се доводи, че като не е изследван въпроса за поправяне на търговските обекти, е
нарушен принципа за съразмерност – чл.6 от АПК. Иска се от съда да прогласи
нищожността на оспорената заповед, в условията на евентуалност да я отмени.
Ответникът по делото – Кмета на Община
Варна, редовно уведомен, не се явява, не изпраща процесуален представител.
Жалбата е подадена от надлежна страна
против акт, който подлежи на оспорване съгласно чл.215, ал.1 във вр. с чл.196, ал.4 от ЗУТ и в преклузивния срок по чл.215, ал.4 от ЗУТ. По делото е
представено известие за доставяне – л.206, в който е посочено за подател Община
Варна, като с писмото е изпратена Заповед №2293/20.06.2018 г., а за получател
„Галеон” ЕООД, с адрес КК „Св.Св.Константин и Елена”, УЛ.*№**, който е посочен
за кореспонденция. Посочено е в известието за доставяне, че заповедта е
получена от Г.А.на 26.06.2018 г. По делото няма данни лицето получило
оспорената заповед да е било упълномощено от дружеството, но предвид факта, че
лицето Г.А.е получила заповедта/писмото на 26.08.2018 г., и в законоустановения
срок – на 28.06.2018 г., дружеството е упражнило правото си на жалба, то не е
науршено правото му на защита, както се твърди с жалбата, поради което същата е
допустима.
Съдът, преценявайки доказателствата по
отделно и в тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа
страна следното:
Съгласно Констативен протокол от
19.03.2018 г./л.68-70 от делото/ комисия назначена от Кмета на Община Варна, е
извършила оглед на 15.02.2018 г. на пешеходен подлез с идентификатор
10135.2563.248.1, ведно със самостоятелните обекти в него, намиращ се на бул. „В.Л.”,
до стадион „Варна”, както и на намиращи се южно от подлеза сгради с
идентификатори №10135.2562.65.1 и №10135.2562.65.2 с цел констатиране на
състоянието им. Комисията е констатирала, че за обект №5 е с площ 443 кв.м.,
собственост на „Галеон” ЕООД. Установено било, че достъпът до подлеза от юг се
осъществява чрез рампа, на която от двете и страни са разположени сгради.
Настилката по рампата е силно компрометирана с пукнатини по надлъжно и напречно
направление, деформации и дупки с различен размер. Посочено е, че останалите
подходи до подлеза са изпълнени със стълби, които са в лошо техническо
състояние – начупени стъпала и чела, отводнителните канали на входовете на
подлеза са затлачени с компрометирани бетонови решетки, налично е голямо количество
битови отпадъци на входа на подлеза от към стадион „Варна, бордовете на
подходите над нивото на прилежащите тротоари са силно компрометирани.
Установено било, че са налични следи от обилни течове по таваните и стените на
подлеза, като мазилката е силно компрометирана, нарушено е бетонното покритие
на някои от гредите, като на места армировката е корозирала. По тавана са
монтирани луминисцентни лампи, които нямат капаци, налични са свободно положени
проводници, които в голямата си част са провиснали. Посочено е, че на нивото на
тротоара до източния вход на подлеза е монтиран кабелен шкаф, от който излизат
гофрирани тръби с електрически проводници, монтирани по стените на подхода на
подлеза. Комисията е установила, че самостоятелните обекти в подлеза са във
видимо недобро техническо състояние, на места остъклението на дограмата е
начупено. В част от обектите по стените
и тавана са налични следи от течове, влага, плесен и мухъл. Посочено е в
протокола, че проблемът с нарушеното бетонно покритие и корозията на
армировката е наличен и в участъците над самостоятелните обекти в подлеза, на
много места в обектите има висящи електрически проводници от тавана. Установено
било, че подлез с идентификатор 10135.2563.248.1 и самостоятелните обекти в
него не са поддържани в техническо състояние, което да отговаря на съществените
изисквания по чл.169, ал.1-3 от ЗУТ. Направен бил извод, че поради недостатъчно
положени грижи и естествена амортизация, същите са негодни за ползване и опасни
за здравето и живота на преминаващите хора, поради състоянието, в което се
намират. С протокола е направено предложение до Кмета на Община Варна да нареди
срочно извършване на ремонт на подлеза, както и на основание чл.195, ал.6 и
чл.196, ал.3 от ЗУТ да нареди срочно премахване на самостоятелните обекти за
сметка на собствениците им.
От представената по делото административна
преписка, производството по освидетелстване на подлеза и обектите в него е
започнало предвид депозирани сигнали, обективирани в докладни записки, писма,
заявления и др. /подробно описани в заповедта/.
С оглед на тези доказателства е последвало
издаването на Заповед №2293/20.06.2018 г. на и.д. кмет на Община Варна.
Заповедта е мотивирана с обстоятелството, че разположените в подлеза
самостоятелни обекти са освидетелствани като застрашени
от самосрутване, вредни в санитарно-хигиенно отношение, негодни за ползване,
създаващи условия за възникване на пожар и опасни за здравето и живота на
преминаващите хора, поради общото им състояние.
Прието и неоспорено от страните е
заключението по извършената комплексна строително-техническа експертиза от
вещото лице инж.А.П. и инж.И.И.. Вещите лица са установили, че извършените
констатации за недостатъци в търговските обекти са общи и не конкретизират за
кой обект от всичките седем се отнасят. Посочено е, че обект №5 към момента на
проверката от вещите лица е в добро техническо състояние, като няма наличие на
течове. Вещите лица са установили, че покривната плоча е покрита с окачен таван
от гипсокартон, поради което няма възможност да се установи има ли нарушено
бетонно покритие на стоманно-бетонните греди. В участъците от тавана на залата,
където таванската конструкция е видима, същата е в добро техническо състояние,
няма констатации за висящи проводници и кабели. При проверката вещите лица са
установили, че в процесния търговски обект не са констатирани недостатъци,
които да доведат до самосрутване на същия, както и не са открити недостатъци в
санитарно-хигиенно отношение, които да доведат до негодност обекта да се
ползва. Не са били констатирани и недостатъци създаващи условия за възникване
на пожар и опасности за здравето и живота на преминаващи хора. Не се били
констатирани недостатъци, които да възпрепятстват ползването на търговския
обект, като е посочено, че недостатъците са извън обекта в самия подлез, което
води до труден достъп до обекта. Направен е извод, че самият обект се нуждае от
текущ козметичен ремонт за освежаване и обнояване на вътрешния интериор.
Така даденото заключение по строително-техническата
експертиза, настоящият съдебен състав кредитира, като обективно, компетентно и
безпристрастно дадено.
Към настоящия момент, по твърдения на
ответника/л.243/, заповедта не е изпълнена.
При така установената фактическа
обстановка и след преценка за законосъобразност на оспорената заповед
съобразно чл.168 от АПК, съдът прави следните
правни изводи:
Оспорената заповед е издадена в условията
на заместване, съгласно Заповед № К-033/18.06.2018 г. на кмета на Община
Варна/л.289/, с която е разпоредено на 20.06.2018 г. функциите му на кмет да се
изпълняват от заместник кмета на Община Варна – П.Х.П.. Процесуалният
представител на Кмета на Община Варна, с депозирана на 08.11.2019 г. в съда
молба/л.317/, е направил изявление, че Общината не разполага с доказателства за
наличието на обективна невъзможност от страна на Кмета на Община Варна да
изпълнява правомощията си на 20.06.2018 година.
Издаването на заповедта на основание
чл.196, ал.1 и ал.3 във връзка с чл.196, ал.1 и ал.3 от Закона за устройство на
територията предполага материална компетентност, която съобразно разпоредбата
на чл.195, ал.6 от ЗУТ е в правомощията на кмета на общината. Нормата го
оправомощава да издава заповеди за премахване на строежи, които поради
естествено износване или други обстоятелства са станали опасни за здравето и
живота на гражданите, негодни са за използване, застрашени са от самосрутване,
създават условия за възникване на пожар или са вредни в санитарно-хигиенно
отношение и не могат да се поправят или заздравят. Постановяването на акта в
условията на заместване от зам. кмета на Община Варна П.П.изисква наличието на
предпоставките за валидно произнасяне. Наред със заповедта за заместване №
К-033/18.06.2018 г., към датата на издаване на оспорената заповед следва да е
налице и обективна невъзможност за кмета да изпълнява функциите си, което
предполага доказателства за неговото отсъствие. Предвид изричното изявление на
процесуалния представител, че Община Варна не разполага с доказателства, които
да установяват както причината, така и факта на отсъствие на кмета на Общината
в деня на 20.06.2018 година, съдът приема, че в този ден не са били налице
основания предоставените на кмета компетентности да се осъществяват от неговия
заместник.
Упражняването на правомощия при условията
на заместване, предполагащо обективната невъзможност на титуляра на
компетентността да я упражнява и проявяваща се в отсъствие поради отпуск,
командировка, болест или други обстоятелства, каквито в конкретния случай не са
установени, налага извода на съда за издаване на заповедта от заместник на
кмета при липса на компетентност.
Липсата на компетентност е едно от
безспорните основания за нищожност на административния акт. Нищожността на
административния акт е форма на недействителност. В административното право, за
разлика от гражданското право, липсва специален законов текст, който да
регламентира кога съответният акт е нищожен и в кои случаи е унищожаем.
Основното разграничение на недействителните актове на администрацията на
нищожни и унищожаеми е в зависимост от степента и качеството на порока, от
който е засегнат актът. Нищожни са тези административни актове, които, поради
радикални, основни и тежки недостатъци, се дисквалифицират като административни
актове и въобще като юридически актове и се третират от правото като
несъществуващи, поради което изобщо не могат да породят, изменят или погасят
някакви правни последици. В конкретният казус издадената заповед №2293/20.06.2018
г. страда именно от такива радикални, тежки и основни недостатъци – не са
представени доказателства, че кмета на Община Варна е бил в отпуска,
командировка, болничен и др. Компетентността бива материална, по степен и по
място. Съгласно утвърдената съдебна практика всяка некомпетентност води до
нищожност. В случая Заместник кмета на Община Варна е бил некомпетентен по
материя, по степен и по
място, защото не е надлежно оправомощен от Кмета на Общината да го
замества на 20.06.2018 г. Некомпетентност на органа да издаде акта винаги е основание
за неговата нищожност.
Въпреки, че оспорената заповед на
Зам.кмета на Община Варна е нищожна, съдът намира за необходимо да посочи, че процесният административен акт е постановен
при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и
на материалния закон, установени в чл. 196 ЗУТ.
Със заповедта от
20.06.2018 г. е посочено че се базира на констатациите на комисия, назначена
със Заповед №1084/24.04.2017 г. Цитираната Заповед №1084 /24.04.2017 г. на
кмета на Община Варна не е представена по делото, поради което не може да се
установи какъв е предметният й обхват, дали и доколко съответства на отразеното
в обстоятелствената част на Заповед №2293/20.06.2018 г., какъв е състава на
определената с нея комисия и какви са правомощията на последната.
От друга страна,
собствениците на търговските обекти в пешеходен подлез са били уведомени, че ще
бъде извършен оглед на обектите на 15.02.2018 г. от 10.00 часа, а в съставения
констативен протокол е посочено, че същият е от 19.03.2018 г., поради което не
може да се установи по ясен и недвусмислен начин спазен ли е реда на чл.196,
ал.2 от ЗУТ – „комисията действа служебно или по искане на заинтересованите
лица, като събира всички необходими данни за вида и състоянието на строежа и изслушва
заинтересованите лица”. От поставеното съобщение по реда на §4, ал.2 от
ЗУТ, се съобщава на собствениците на търговски обекти, че ще бъде извършен
оглед, но в писмото, както и в съобщението не е посочено, че същите освен, че
трябва да осигурят достъп до обектите, така също имат правото по реда на
чл.196, ал.2 от ЗУТ, да присъстват и да представят документи да изразят своите
доводи по отношение на състоянието на обектите, да защитят правата си.
В констативния протокол не е посочено, че констатациите
в него са били направени на 15.02.2018 г., когато именно е бил извършен огледа
на процесните търговски обекти и на пешеходния подлез.
Няма данни и
доказателства за законосъобразното конституиране на комисията, извършила огледа
на 15.02.2018 г., огледът е извършен без участие на заинтересованите лица,
същите не са поканени да присъстват, не им е дадена възможност да представят
документи, да изразяват становище и да участват в производството. Изискването
на закона е преди да формулира предложението си до кмета, комисията да вземе
становището на заинтересованото лице, за да му осигури по този начин правото да
защити собствеността си. Това изискване в случая не е било спазено. Комисията
първо е предложила на кмета премахването на процесната сграда и след това е
разпоредила препис от предложението да се връчи на заинтересованото лице. След
като комисията не е основала предложението си на надлежно събрани данни, кметът
не е следвало да издава заповед по отправеното предложение, а да върне
преписката на комисията за отстраняване на допуснатото от нея нарушение.
Произнасяйки се вместо това по същество, административният орган е допуснал
съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В случая е
била предоставена възможност на заинтересованите лица да подадат възражение
срещу съставения констативен протокол, когато комисията е сформирала своите
изводи, без да се съобрази с възраженията и твърденията на собствениците на
търговските обекти. Формално предоставената възможност за подаване на
възражение в седемдневен срок от получаване на протокола от 19.03.2018 г.,
изпратен с писмо от 22.03.2018 г. също не удовлетворява това законово изискване.
Като правно основание за
издаването на заповедта е посочена разпоредбата на чл.195, ал.6 от ЗУТ, която регламентира
правомощието на кмета на общината да издава заповеди за премахване на строежи,
които поради естественото си износване или други обстоятелства са станали
опасни за здравето и живота на гражданите, негодни са за използване, застрашени
са от самосрутване, създават условия за възникване на пожар или са вредни в
санитарно – хигиенно отношение и не могат да се поправят или заздравят. В
оспорената заповед е посочено, че се одобрява Констативен протокол от 19.03.2018 г., с който подлеза е
освидетелстван, ведно със самостоятелните обекти в него, същите са застрашени
от самосрутване, вредни в санитарно-хигиенно отношение, негодни за ползване,
създаващи условия за възникване на пожар и опасни за здравето и живота на
преминаващите хора, поради общото им състояние. Действително в протокола се
съдържат констатации за лошото състояние на подлеза и състоянието на търговските
обекти от вън, но никъде в него няма заключение, че търговските обекти - №5 е
застрашен от самосрутване и не може да се поправи и заздрави.
На принудително премахване
по административен ред по чл. 195, ал.6 от ЗУТ подлежат
онези строежи, които не само са опасни, негодни, вредни или застрашени от
самострутване, но и не могат да бъдат поправени или заздравени. Касае се за
кумулативно изискуема от закона предпоставка, единствено при наличието на която
административният орган може да упражни правомощието си по чл.195, ал.6 от ЗУТ. В случая
комисията по чл.196,
ал.1 от ЗУТ не е изследвала изобщо възможностите за поправянето и
заздравяването на търговските обекти, в случая на търговски обект №5. От
данните по делото се установява, че огледът е извършен само по външни белези –
остъклението на дограмата е начупено, по стените и тавана са налични следи от
течове, влага, плесен и мухъл, проблем има с нарушеното бетонно покритие и
корозията на армировката в участъци над самостоятелните обекти в подлеза,
посочено е, че на места в обектите има висящи електрически проводници от
тавана. Констатациите в протокола са
непълни и непоследователни, защото не посочват кои са конкретните участъци с
нарушено бетонно покритие и корозия на армировката, и как те влияят на нейното
общо техническо и конструктивно състояние, а се концентрират повече върху
нейния занемарен и безстопанствен вид. За да бъде извършен обстоен оглед
разбира се следва да се установи какво е състоянието на търговските обекти зад
фасадата/лицевата страна на стените и други конструкции. Огледът е частичен, не
е обследвано цялостното състояние на търговските обекти, липсва преценка дали е
технически възможно той/както и всички търговски обекти/ да се поправи и
заздрави и какви конкретни ремонтни работи е нужно да се извършват за това. Именно
предвид факта, че през процесният пешеходен подлез преминава голям поток от
деца на път за училище, както и жители на квартал „Чайка”, следва да бъде
извършен обстоен оглед, от който да се установи действителното състояние на
конструкцията на подлеза и търговските обекти, след което да се приведе във вид
за безпрепятствено преминаване през него. Съгласно разпоредбата на чл. 170, ал.1 от АПК, в тежест
на административния орган е да докаже съществуването на фактическите основания,
посочени в акта, както и спазването на законовите изисквания при издаването му,
което той не е сторил. От заключението на комплексната съдебно строителна-техническа
експертиза е установено, че при проверката не са били констатирани недостатъци,
които могат да доведат до самосрутване на търговския обект, не са констатирани
недостатъци в санитарно-хигиенно отношение, които да доведат до негодност
обекта да се ползва. Посочено е, че не са констатирани недостатъци създаващи
условия за възникване на пожар и опасности за здравето и живота на преминаващи
хора.
По изложените съображения обжалваната
заповед се явява и незаконосъобразна като издадена в нарушение на
административнопроизводствените правила и материалния закон, при липса на
реално обследване и оценка на състоянието на строежа – дали може да се поправи
или заздрави, поради което на още едно основание чл. 146, т.3 и т.4 от АПК следва
да се отмени.
С оглед извода
за изхода на спора, като съобрази, че жалбоподателят, съобразно представен
списък на разноските и налични по делото доказателства, е направил разноски в
размер на 2 495 лв., от които 1800 лв. – платен адвокатски хонорар, 670 лв. –
платен хонорар на вещо лице за изготвяне на строително-техническа експертиза,
10 лв. – държавна такса за настоящото производство, 15 лв. – държавна такса за
подадената частна жалба от 25.07.2018 г., намира че същите следва да му бъдат
присъдени.
Мотивиран от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНА по жалба на „Галеон” ЕООД ЕИК
*********, представлявано от Х.Б.Ц. – управител, Заповед № 2293/20.06.2018 г.
на и.д. кмет на Община Варна, издадена на осн.чл.195, ал.6 и чл.196, ал.1 и
ал.3 от ЗУТ съгласно Заповед за заместване № К-033/18.06.2018 г. на кмета на
Община Варна, в частта с която е разпоредено в срок от 15 дни, след връчването
й да бъде премахнат - търговски обект №5, с площ от 443 кв.м., намиращ се
в подлез с идентификатор 10135.2563.248.1. в гр.Варна.
ОСЪЖДА Община Варна да
заплати на „Галеон” ЕООД ЕИК *********, представлявано от Х.Б.Ц. – управител, разноски
по делото в размер на 2 495 /две хиляди четиристотин деветдесет и пет лева/
лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на
касационно обжалване пред Върховния административен съд, в 14–дневен срок от
съобщението до страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: