Определение по дело №267/2022 на Административен съд - Кюстендил

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№                           550                                 17.11.2022г.                                       град Кюстендил

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

Кюстендилският административен съд                                                                                     

на седемнадесети ноември                                            две хиляди двадесет и втора година

в закрито съдебно заседание в следния състав:

                                           Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА

като разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова

административно дело № 267 по описа за 2022г.

и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Съдебният акт е постановен на основание чл.159, т.1 от АПК във вр. с чл.213 от ЗУТ и чл.128, ал.2 от АПК.

Делото е образувано по жалба от юрисконсулт Х.И. като пълномощник на „О.М.“ АД, ЕИК ********2 със седалище и адрес на управление *** със законен представител изпълнителния директор К.М.срещу писмо изх.№26-00-483/30.05.2022г. на кмета на община Кюстендил. В условията на евентуалност, в случай на отхвърляне на оспорването срещу акта, на основание чл.128, ал.2 от АПК е предявен иск срещу Община Кюстендил, представлявана от кмета, за приемане за установено по отношение на ответника, че Разрешения за строеж /РС/ №87/17.05.2007г., №250/18.12.2006г., №6/09.01.2004г., №20/22.02.2006г., №4/09.01.2004г. и №5/09.01.2004г., издадени в полза на „О.М.“ АД не са загубили правното си действие. Претендират се деловодни разноски.

От приложената административна преписка съдът установява следната фактическа обстановка:

            Административното производство по издаване на оспореното писмо е образувано по подадено от жалбоподателя заявление рег.индекс 26-00-483/19.05.2022г. до кмета на общината. Със заявлението кметът е уведомен, че във връзка с инвестиционните намерения на дружеството за изграждане на разпределителни газопроводи и газопроводни отклонения за присъединяване на нови клиенти към газоразпределителната мрежа на гр.Кюстендил, в периода 01.06.2022г. – 31.06.2022г. екип на „О.М.“ АД ще извършва СМР по изграждането на газопроводни отклонения за нови консуматори към газоразпределителната мрежа на града до следните обекти:

            -ГО до ул.“19-ти февруари“ №3А,3 – 7.95м

            -ГО до ул.“19-ти февруари“ №5А,5Б – 7.89м, общо 15.84м. Със заявлението се моли за издаване на Разрешително за разкопаване от общината. Уведомява се, че настилките ще бъдат възстановени до 30.07.2022г. Заявителят е приложил РС №20/22.02.2006г. и Протокол за откриване на строителна площада и определяне на строителна линия и нива за анекс: Кн-01-А44.

            С оспореното писмо изх.№26-00-483/30.05.2022г. кметът на община Кюстендил е установил, че РС №87/17.05.2007г., №250/18.12.2006г. и №6/09.01.2004г. са загубили правно действие, съгласно чл.153, ал.2 от ЗУТ, а след направена справка в техническия архив на общината е установено, че екземплярите на РС №20/22.02.2006г., №4/09.01.2004г. и №5/09.01.2004г. не са презаверени с печат и подпис на главния архитект, а ако се приеме, че същите са презаверени, съгласно представените от дружеството екземпляри, то към момента са загубили правно действие съгласно чл.153, ал.4-9 от ЗУТ. С оглед на това, дружеството е уведомено, че за описаните в заявлението СМР няма РС с правно действие към момента. Органът е посочил, че за извършване на предвиденото строителство същото следва да е разрешено по реда на ЗУТ.

Оспореното писмо е подписано със запетая за кмета на общината, в която връзка е приложена заповед №РД-00-1219/07.11.2019г. на кмета, с която на основание чл.44, ал.2 във вр. с чл.39, ал.4 от ЗМСМА, чл.9 от ЗФУКПС и Указания на МФ за осъществяване на управленска отговорност на организациите от публичния сектор кметът е делегирал на Н.В.К.като заместник-кмет „Икономика и финанси“ в общината правомощия, между които по т.5 да подписва кореспонденцията до ведомства, организации, търговски дружества, физически лица и др. В тази връзка органът твърди, че оспореното писмо е подписано от заместник-К..

            Писмото е връчено на адресата на 01.06.2022г., а жалбата по делото е подадена в администрацията на общината на 28.07.2022г.

            В съдебното производство са приложени посочените в писмото на кмета разрешения за строеж, ведно с одобрените към тях инвестиционни проекти /последните в сканиран вид на л.107/, протоколите за откриване на строителна площадка по всички РС и издадените от ДНСК Разрешения за ползване на строежите по всички РС.

            Приложена е преписката по предходно заявление от дружеството до кмета с рег.индекс 26-00-498/20.05.2021г., съдържащо намерение за извършване на различни от процесното СМР по РС, между които и РС №20/22.02.2006г. през периода 16.06.2021г. – 27.07.2021г. По преписката е издадено писмо изх.№26-00-498/27.05.2021г. на главния архитект със съдържание, идентично с процесното. Писмото е оспорено от дружеството пред КАС. Образувано е адм.д.№204/2021г. по описа на съда, което е прекратено с определение №405/23.07.2021г. по делото, в сила от 06.08.2021г.

            Жалбоподателят представя Разрешително №7/14.07.2021г. на кмета на общината, с което на основание чл.72 от ЗУТ и чл.33, ал.1 от Наредбата за обществения ред на територията на община Кюстендил във връзка с Наредба за определяне и администриране на местните такси и цени на услуги на територията на общината  и съгласно одобрените проекти по посочените по-горе РС е разрешено на дружество разкопаване на тротоарна и асфалтова настилка с дължина 5288м в гр.Кюстендил.

            С оглед на така установената фактическа обстановка съдът намира, че жалбата по делото е срещу акт, който не подлежи на оспорване по см. на чл.159, т.1 от АПК, а предявения в условията евентуалност иск е недопустим. Съображенията за това са следните:

            По отношение на жалбата срещу писмо изх.№26-00-483/30.05.2022г. на кмета на общината:

            С писмото от името на кмета на общината заявителят е уведомен, че издадените не негово име РС са загубили правно действие във връзка с правилата по чл.153 от ЗУТ, от където органът извежда извод, че за описаните в заявлението СМР няма действащо РС. Заявлението на дружеството съдържа искане до органа за издаване на Разрешение за разкопаване на улични настилки. Така формулирано, искането в заявлението налага провеждане на законовата процедура по чл.72, ал.1 от ЗУТ. Касае се за изграждане на разпределителни газопроводи и газопроводни отклонения, включени в дефиницията по §5, т.31 от ДР на ЗУТ за „техническа инфраструктура“, като нормата на чл.64, ал.4 от ЗУТ предвижда изграждането на обектите на техническата инфраструктура да се извърши по общия ред на ЗУТ. Правилото на чл.72, ал.1 от ЗУТ обаче не предвижда издаване на исканото от жалбоподателя разрешение за разкопаване. Според чл.72, ал.1 от ЗУТ работите, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства се извършват въз основа на РС, като за започване на строежа възложителят уведомява съответната общинска администрация след съгласуване с органите по безопасността на движението. Следователно, уредения законов ред за извършване на посочените в заявлението СМР предвижда уведомителен режим, а не разрешителен такъв. След като исканото Разрешение за разкопаване не се дължи по силата на закона, то липсва законово задължение на органа да се произнесе с изричен административен акт по подаденото от жалбоподателя заявление. В този смисъл, няма законово основание за издаване на индивидуален административен акт – разрешение за разкопаване поради което оспореното писмо не може да се разглежда като отказ за издаване на такъв акт. Писмото в това му битие има характер на уведомително такова. Липсата на предвидена законова възможност за издаване на индивидуален административен акт води до извод за недопустимост на оспорването в хипотезата по чл.159, т.1 от АПК във вр. с чл.213 от ЗУТ. За пълнота на мотивите съдът ще посочи, че за произнасяне по заявлението на жалбоподателя е ирелевантен факта на издаденото предходно Разрешително №7/14.07.2021г. за разкопаване на тротоарна и асфалтова настилка, т.к. липсва законово основание за издаване на Разрешителното по см. на чл.72 от ЗУТ. Цитирането в Разрешителното на норми от действащи на територията на общината Наредби не формира годно правомощие на органа за издаване на разрешителното, т.к. посочените Наредби противоречат на норми от по-висок ранг и като такива следва да останат неприложени по арг. от чл.15, ал.3 от ЗНА. В посочения смисъл е и формираната съдебна практика на ВАС по приложението на чл.72 от ЗУТ /вж. решение №16408/03.12.2019г. по адм.д.№3505/2019г., решение №1141/25.01.2018г. по адм.д.№1049/2016г., решение №15775/20.12.2017г. по адм.д.№9761/2016г., всички на III о./. Съдебното оспорване на предходното писмо на органа с изх.№26-00-498/27.05.2021г. по идентично заявление рег.индекс 26-00-498/20.05.2021г. е приключило с прекратяване на съдебното производство, поради което няма формирана сила на присъдено нещо.

            С оглед на изложеното, оспореното по делото писмо няма самостоятелни правни последици за адресата, т.к. няма характер на индивидуален административен акт поради което не подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Налице е основанието за недопустимост по чл.159, т.1 от АПК. Жалбата ще се остави без разглеждане, а производството по делото ще се прекрати.

            По отношение на евентуално предявения иск по чл.128, ал.2 от АПК:

            Съгласно нормата на чл.128, ал.2 от АПК всеки може да предяви иск, за да установи съществуването или несъществуването на едно административно право или правоотношение, когато има интерес от това и не разполага с друг ред за защита.

            Правния си интерес ищецът черпи от становището на органа в оспореното писмо, съгласно което посочените РС са загубили правно действие. Ищецът твърди, че предоставените с РС права да строи са валидни и съществуващи към настоящия момент, поради което моли за признаване за установено по отношение на общината чрез органа-издател на писмото, че РС не са загубили правното си действие. С оглед на това твърдение, за ищеца съществува необходимост да установи съществуването на твърдяното от него административно право, но не е налице втората кумулативна предпоставка за допустимост на иска, а именно – ищецът да не разполага с друг ред за защита. Дали издадените в полза на ищеца РС не са загубили правно действие е предмет на установяване в други административни производства по друг правен ред. В случая, ищецът разполага с правото да оспори отказ за бъдат издадени разрешения за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация на процесните строежи, реализирани въз основа на цитираните РС. В производството по оспорване на този отказ ще се установи дали РС за загубили правното си действие или не /вж. определение №2842/24.03.2022г. на ВАС по адм.д.№1839/2022г., II о./. Отделно от това, при евентуално издадена заповед са спиране на строежа по заявлението по см. на чл.224, ал.1, т.1 във вр. с чл.222, ал.1, т.2 от ЗУТ, респ. издаване на заповед за неговото премахване като незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, в рамките на процедурата по съдебно оспорване на всяка една от тези заповеди ще бъде обсъждан въпроса за правното действие на издадените РС. В тази връзка следва да се посочи, че не е необходимо да има издадени подобни заповеди. Достатъчно е изначално да не съществува друг ред за защита, а не същият да е изчерпан или да не е упражнен, като без значение е също така дали ищецът е търсил този ред за защита и доколко тази защита е била успешна. За разглеждането на претенция с такова правно основание  е необходимо да се установи доколко обективно е възможен и наличен друг правен ред за защита на твърдяното като накърнено от административния орган право на ищеца да строи, изводимо от тезата, че издадените РС не са загубили правното си действие. Ирелевантно е и дали органът ще упражни своите правомощия и ще издаде посочените актове, срещу които ищецът ще има правен интерес да защити своите нарушени права. В случая по делото, наличието на друг правен способ за защита на интересите на ищеца, независимо дали същият ще бъде използван и дали резултатът ще е успешен, е абсолютна процесуална пречка за допустимост на предявения иск /вж. решение №7172/14.07.2022г. на ВАС по адм.д.№12186/2021г., II о./.

            Изложеното налага извод за недопустимост на евентуално предявения иск по чл.128, ал.2 от АПК, поради което иска следва да се остави без разглеждане, а производството по него да се прекрати.

            С оглед изхода от спора жалбоподателят и ищец няма право на деловодни разноски.

Мотивиран от горното, съдът

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата от „О.М.“ АД /с посочени данни/ срещу писмо изх.№26-00-483/30.05.2022г. на кмета на община Кюстендил.

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ предявения при условията на евентуалност от „О.М.“ АД /с посочени данни/ иск с правно основание чл.128, ал.2 от АПК за признаване за установено по отношение на община Кюстендил, представлявана от кмета на общината, че Разрешения за строеж №87/17.05.2007г., №250/18.12.2006г., №6/09.01.2004г., №20/22.02.2006г., №4/09.01.2004г. и №5/09.01.2004г., издадени в полза на „О.М.“ АД не са загубили правното си действие.

ПРЕКРАТЯВА производството по адм.д. №267/2022г. по описа на КАС.

            Определението подлежи на обжалване от страните с частни жалби пред ВАС в 7-мо дневен срок от получаване на съобщенията за изготвянето му.

            Определението да се съобщи на страните.

 

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: