Решение по дело №217/2024 на Административен съд - Смолян

Производството е образувано по жалба на Ц. Ю. К., [ЕГН], [населено място], [улица]срещу Заповед № К-274/ 25.05.2022г. на кмета на [община], с която на основание чл. 225а, ал.1 и ал.2 ЗУТ е наредено да се премахне незаконен строеж. В жалбата се твърди, че заповедта не е връчена на адресата редовно по реда на пар.4 ал.2 ДР на ЗУТ, същата е нищожна поради нередовно връчване на КА и нарушение на чл. 35 и чл. 36 ЗУТ, както поради липса на ясно посочен предмет в нея. Алтернативно се сочи, че заповедта е материално незаконосъобразна поради липса на предмет. Иска се отмяна на заповедта и присъждане на разноски.

В с.з. жалбоподателят се представлява от пълномощник, който пледира заповедта да се обяви за нищожна; при условия на евентуалност да се отмени като незаконосъобразна. Излагат се съображения, че заповедта не е връчена редовно и жалбата е допустима. Твърди се, че са допуснати нарушения на чл. 35 и чл. 36 АПК, доколкото не са събрани доказателства относно това дали пристройката може да се квалифицира като самостоятелна сграда, дали има данни за прилагане на уличната регулация по действащия ПУП, в която се твърди, че има навлизане; не са изследвани предпоставките за търпимост и е игнорирано удостоверението по пар.16 ПЗР ЗУТ. Твърди се, че няма доказателства за отчуждителни процедури за прилагане на уличната регулация и от СТЕ се установи, че няма навлизане на пристройката в улицата; премахнатата пристройка има обща конструкция и функции с жилищната сграда, за която има удостоверение по пар.16 като на практика не е съществувала самостоятелна масивна сграда на един етаж, липсвала е улична регулация, за да бъде навлизането в нея основание за незаконност и заповедта няма точен и ясен предмет. Претендират се разноски.

В писмени бележки вх.№ 748/ 07.04.2025г. се излагат подробни доводи и съображения. Сочи се, че е налице нередовно връчване на акта, а това е довело до липса на предмет като задължителен реквизит. Твърди се, че липсва подписан от две длъжностни лица акт, с който те да удостоверят посещение на адреса в [населено място] [улица] и ненамирането на адреса на конкретна дата; от констатацията в протокола не става ясно кога е посещението.Като второ процесуално нарушение се сочи, че не са изяснени фактите и обстоятелствата по чл. 35 и чл. 36 АПК, в т.ч. не е изяснено какви са характеристиките на премахнатата пристройка и дали тя може да се квалифицира като самостоятелена масивна сграда на един етаж; не е изследвано дали са налице данни за прилагане на улична регулация, в която се твърди, че има навлизане на строежите; не са изследвани фактическите предпоставки за търпимост и е игнорирано удостоверението за търпимост. Твърди се, че от СТЕ на арх.М. се установи, че няма данни за отчуждителни процедури за прилагане на уличната регулация, а от СТЕ на инж.С. се установи, че е невярна констатацията на адм. Орган за навлизане на пристройката с 2 кв.м. в улицата, тъй като регулационната линия почти тангира на пристройката и комбинираната скица на адм.олган е неточна. Твърди се, че според СТЕ на в.л. геодезист и обясненията му в с.з. става ясно, че е налице неправилно заснемане на жилищната сграда в графичната част към заповед А 656/ 31.08.2015Г. и има индиция по делото, че площта на жил.сграда не е променяна в периода 2015-2022г., но в заснемането от 2015г. площта и е била сгрешена заради ротацията. Твърди се, че удостоверението за търпимост е важало и за съборената пристройка, тъй като последната споделя обща конструкция и функции с жилищната сграда и е била част от жилищната сграда. Твърди се, че ако адм.орган беше изяснил всички факти и обстоятелства щеше да стигне до извод, че пристройката няма самостоятелен характер и е свързана с жилищната сграда, както и не е приложена уличната регулация. Предвид изложеното се иска прогласяване на заповедта за нищожна, евентуално незаконосъобразна.

Ответникът –кмет на О. Д. се представлява от пълномощник, който пледира жалбата да се остави без уважение. Излагат се съображения, че при издаване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и е приложен правилно материалния закон. Твърди се, че жалбоподателят не доказва предпоставките за търпимост на строежа. Претендират се разноски. Прави се възражение за прекомерност на възнаграждението на ответната страна. Претендират се разноски.

В писмени бележки вх.№ 751/ 08.04.2025г. се развиват доводи за недопустимост на жалбата, тъй като е просрочена и се иска оставянето и без разглеждане и присъждане на разноски. Твърди се също, че при приемане на жалбата за допустима, то същата е неоснователна и следва да се остави без уважение като се присъдят разноски. Излагат се подробни доводи и съображения за липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и спазване на материалния закон.

В писмено становище на л.88 от делото се прави искане за оставяне на жалбата без разглеждане като недопустима, алтернативно да се отхвърли като неоснователна.Обосновава се недопустимост на жалбата поради просрочие и неоснователност поради това, че при издаване на заповедта е спазен процесуалния и материалния закон.

Установени по делото релевантни факти и обстоятелства и доказателствата за тях:

С атакуваната заповед /л.10-л.13/, издадена на 25 май 2022г. от кмета на община Д. е наредено да се премахне незаконен строеж „Масивна сграда на един етаж и масивна ограждаща стена“, попадащ в [имот номер], образуващ УПИ III-499 кв.41 [населено място] и в улична регулация собственост на О. Д. с размери в план и геодезическо заснемане, както следва: сграда №4 - дължина 4,33м. и 4,40м.; ширина 1,53 м. и 1,61м.; височина 2,50м.; обща застроена площ 8 кв.м. Посочено е, че строежът е масивна сграда на 1 етаж, има едноскатен покрив; масивна ограждаща стена съгласно геодезическо заснемане с дължина 26м. и височина 2,40м. В мотивите на атакувания акт е посочено, че по жалба от 03.02.2022г. /л.68/ е извършена проверка в имот пл.№ 499, образуващ УПИ III-499 кв.41 [населено място] и е констатирано наличието на сграда на 1 етаж и стена, като 2 кв.м. от сградата и стената попадат в улична регулация. Посочено е, че проверката е в отсъствие на собственика, който е бил поканен с писмо от 16.02.2022г., което е върнато като неполучено и поради това, че заинтересованото лице не може да бъде намерено и е дало съгласие да получи съобщението по чл. 18а ал.9 АПК, му е залепено уведомление на 15 март 2022г.; паралелно със залепването на уведомлението, съобщението е публикувано по реда на чл. 18а ал.10 на страницата на общината; съставен е КА №3/11.04.2022г., срещу който не са постъпили възражения; в архива на общината не са открити строителни книжа. В заповедта се сочи, че строежите не попадат в пар.16 и пар.127 ПЗР ЗУТ, което е видно от становището на главния архитект; не е заявено издаване на виза; няма одобрени проекти и няма издадено разрешение за строеж. Посочено е, че предвид параметрите на строежите същите не попадат в чл. 147 и 151 ЗУТ и са незаконни по чл. 225 ал.2 т. 1 и т. 2 ЗУТ, защото са изградени в нарушение на чл. 137, чл. 148 и чл. 157 ЗУТ.

Според НА №007 от 20.01.2016г. /л.16/ Ц. К. е собственик на [имот номер], ведно с построената в имота масивна жилищна сграда на 2 етажа със застроена площ от 128 кв.м. и стопанска сграда със застроена площ от 40 кв.м.

За жилищна и стопанска сграда има издадено Удостоверение по пар. 127 ПЗР ЗИД ЗУТ /л.14/ от 11.01.2016г., според което те са построени преди 31 март 2001г.; жилищната сграда е масивна и е построена в периода 1990-1992г., а стопанската е полумасивна на два етажа /първи –обор, втори – сеновал/ и е построена в периода 1983-1984г.

На 03.02.2022 г. /л.68/ е подадена жалба до кмета на [община], в която се сочи, че Ц. К. е изградил незаконна постройка и висока стена. На 16.02.2022 г. /л.54/ О. Д. изпраща писмо до Ц. К., с което го уведомява, че на 22.02.2022г. ще бъде направена проверка. Писмото е върнато от адреса с отбелязване, че не е потърсено /л.56/. Според посоченото на л.58 от делото адресът е посетен на 23.02.2022г., на 28.02.2022г. и на 05 март 2022г., но лицето не е намерено като по данни на кмета е напуснало страната. На 16.02.2022г. /л.61/ е изпратено съобщение, с което на основание чл. 26 от АПК лицето се уведомява за започналото административно производство. На 15 март 2022г. /л.57 / е залепено на входната врата уведомление по чл. 18а ал.9 АПК, в което е посочено, че в едноседмичен срок лицето следва да се яви в администрацията на общината, за да получи писмото, с което е уведомено за проверката. На същата дата, 15.03.2022г. на сайта на общината е публикувано съобщение /л.59/, с което лицето се уведомява за образуваното административно производство на осн.чл. 26 от АПК. Изготвени са съобщение по чл. 26 ал.2 вр.чл.18а ал.10 АПК /л.62/ и КП от 15 март 2022г. /л.63/, които удостоверяват, че съобщението от 16.02.2022г. е публикувано.

През м. април 2022г. /л.47/ е възложено изработване на геодезическо заснемане.

На 11.04.2022г. е издаден КА №3 /л.44, л.45/, с който е констатирано, че масивната сграда на един етаж и масивната стена са без проекти, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка, протокол за строителни линия и ниво, заповедна книга. Констатирано е, че 2 кв.м. от сградата попадат в улична регулация, стената изцяло попада в улична регулация. В КА са описани размерите и е направена окомерна скица; посочено е, че не е налице хипотезата на пар. 16 и на пар. 127 ПЗР ЗУТ.

Констативен акт №03 от 11.04.2022г. е връчен на Ц. К. на 20.04. 2022г. /л.39/. Същият ден, 20.04.2022 г. е депозирано възражение вх.№ АК-01-03-05-978 /л.39/ от Ц. К. до кмета чрез областния управител.

С писмо от 09 май 2022г. /л.38/ областният управител указва на кмета да извърши проверка.Следва издаването на атакуваната заповед на 25 май 2022г.

По делото е изслушана СТЕ, изготвена от вещо лице архитект /л.133 и сл./. От нея се установява, че действащият план на [населено място] е одобрен със Заповед РД-1328 от 31.10.1983 год.; той е допълван с геодезическо заснемане на „Жилищна сграда” в УПИ III-499, кв.41, одобрено със Заповед №А-696 от 31.08.2015 год. от Кмета на [община]. Сградите, нанесени в графична част към Заповед №А-696 от 31.08.2015 год. съответстват на построените в имот пл.№499, за който е отреден УПИ III-499, с изключение на складово помещение и дървен навес. В частта на имот с пл.№ 499, отреден за УПИ III-499 има изградена една жилищна сграда от няколко самостоятелни обекти, на различни нива, като всички са конструктивно свързани - ползват общи стени и конструкции, така също ползват общи помещения. Жилищната сграда на основното застрояване представлява свободно стояща масивна сграда, в която са разположени на първо ниво +0,00 жилищни помещения ; на второ ниво +2,50/+2,60 са разположени кухненски бокс със столова и дневна, спални, санитарен възел. Над складовите помещения, в подпокривното пространство има дневна с кухненски бокс. Част от обема на жилищната сграда завършва на трето ниво +5,20/+5,40 с подпокривно пространство, което се използва за кабинет. Процесната пристройка е била изградена по северозападната фасада на жилищната сграда в неправилна форма, с размери, взети от останалите следи на фундаментите 1,57м/4,23м. Застроената площ на жилищната сграда, без процесната пристройка е 120,4 кв.м./мерена графично/. Разгънатата площ на жилищната сграда е 299,1 кв.м. В частта от имот пл.№499, отреден за УПИ III -499 са построени паянтови и полумасивни сгради - допълващо застрояване, както следва: Стопанска сграда-обор със сеновал№1, находяща се в имот пл.№499, УПИ Ш-499-37,4 кв.м. В частта от имот пл.№499, отреден за УПИ II -498 са построени: 1.Дървена сграда за отоплителни материали, находяща се в имот пл.№499, УПИ II -498 - 46,3 кв.м.; 2.Склад, находящ се в имот пл.№499, УПИ II -498 - 25,7 кв.м. В частта от им пл.№498, участващ в УПИ III -499 е построена: Стопанска сграда-обор със сеновал№2, находяща се в имот пл.№498, УПИ Ш-499 - 22,6 кв.м.

Според вещото лице, по следите, останали след премахване на оградата и частта която не е премахната, могат да се направят следните предположения: На място е била изпълнена масивна ограда от две части, по северозападната граница на имота, като всяка е с размери-дължина 7,60м, предполагаема височина на дървена порта до 2,40м и останала част до 1,80м и друга част с дължина до 11,70м и предполагаема височина до 1,80 м. По оградата са били разположени врата с размер 0,98м и дървена порта с размер 3,00м, височина 2,40м, така също метална порта с широчина от около 2,50м. В участъка на процесната пристройка и вход на гараж оградата е била прекъсната. Видно от геодезическа снимка, приложена към Констативен акт №3, конфигурацията на оградата е различна от на място останалите основи, описани по-горе. Предвид това, че не е налично геодезическо заснемане на оградата, вещото лице сочи, че не може да прецени дали оградата попада изцяло в улична регулация.

Според експерта - архитект, премахнатата пристройка с размери на ограждащите зидове 1.57м/4.23м и обща стена с жилищната сграда по северозападна фасада, като част от масивна жилищна сграда е била на едно ниво на кота +/-0,00, част от жилищната сграда, с частично общи стени, изградени с тухли - видно от останалите основи, самостоятелен едноскатен покрив - по описание на собствениците и видно от следите, останали по фасадата на жилищната сграда. По следите от останалата ограда по североизточната част на имот пл.№499 и частично останала ограда до входа на гаража, техническите характеристики са следните - масивна ограда от две части, по северозападната граница на имота, като всяка е с размери дължина 7,60м, предполагаема височина на дървена порта до 2,40м и останала част до 1,80м и друга част с дължина до 11,70м и предполагаема височина до 1,80 м. По оградата са били разположени врата с размер 0,98м и дървена порта с размер 3,00м,височина 2,40м, така също метална порта с широчина от около 2,50м. Оградата се е състояла от две части. На основание направените технически характеристики на двата обекта процесната пристройка към жилищна сграда, находяща се в им.с пл.№499 и оградата по северозападната граница на имота, са „Строежи” по смисъла на параграф 5, т.38 от ЗУТ.

Според в.л., удостоверение за търпимост №200 от 11.01.2016 год. е издадено, след като е заснета жилищната сграда и попълнена в плана със Заповед №А- 696 от 31.08.2015 год. Видно от Скица №10/07.01.2015 год., приложена към делото на лист 114, послужила за издаване на НА№ 007, т.1, рег.№062, дело №007 от 20.01.02016 год., в УПИ III -499 е налична една жилищна сграда и стопанска сграда с обор и сеновал, така както са описани в Удостоверение за търпимост №200 от 11.01.2016 год. След направени контролни замервания, вещото лице установява, че процесната пристройка е била част от жилищната сграда в УПИ III -499, кв.41 по действащия план на [населено място] и жилищната сграда е идентична с описаната в Удостоверение за търпимост №200 от 11.01.2016 год. Според СТЕ за [населено място] не е одобрявана Кадастрална карта. От орто-фото снимките не може да се направи извод кога се появяват за първи път процесиите строежи върху терена на имот с пл.№499.

От допълнителната СТЕ /л.158 и сл./ се установява, че за [населено място] има съставен първи план, одобрен със Заповед №20 от 20.02.1967 год., където имот с пл.№125 е отреден за парцел IV-125, кв.17. Имот пл.№125 и сградите, находящи се в него по плана от 1967 година, са частично идентични с поз. им.№499 по действащия план на [населено място], одобрен със Заповед №РД-1328 от 31.10.1983 год.След като вещото лице графично съпоставя състоянието на имотните граници и съществуващите сгради към плана от 1967 год. и имотните граници и сгради, когато се е съставял следващия план от 1983 г.установява, че жилищната сграда в [имот номер] по плана от 1967 год. в периода от 1967 до 1983 год. е била разширявана с навес по северозападната фасада и разширявана по южната, югоизточната фасада, така както е заснета в [имот номер] по плана от 1983 год. Жилищната сграда, попадаща в имот пл.№125 по плана от 1967 год. е означена като двуетажна полумасивна жилищна сграда и изцяло попада в парцел IV- 125, кв.17. Същата сграда по плана от 1983 год. е означена като двуетажна масивна жилищна сграда /2мж/ и изцяло попада в парцел III-499, кв.41.Означеният навес по северозападната фасада граничи с уличната регулация и стъпва с част от една от страните си в улична регулация. От имот пл.№125 от плана от 1967 год. са се образували [имот номер] и [имот номер] по плана от 1983 год., като имотните граници от плана 1967 год. не съответстват на имотните граници по плана от 1983 год. Уличната регулация не е прилагана и имотите в плана от 1983 год. са нанесени по начина на ползване.

Според вещото лице-архитект, със Заповед №А-696 от 31.08.2015 год. е попълнена жилищна сграда в УПИ III-499 в кв.41, където са нанесени жилищната сграда с всички пристройки към нея. Видно от графичната съпоставка в комбинирана скица в приложение №2 към допълнителната СТЕ, жилищната сграда е с променена конфигурация - в периода от 1983 год. до 2015 год. е била пристроявана и разширявана по северозападната и югозападна фасади и по североизточната фасада. Площта на жилищната сграда по плана от 1983 год. е 87,7 кв.м., площ на навеса 33,7 кв.м. Общата площ е 121,4 кв.м. Площта на жилищната сграда по геодезическо заснемане, одобрено през 2015 год. е 128, 4 кв.м. Видно от комбинираната скица към допълнителната СТЕ, две точки от жилищната сграда от северозападната фасада са на границата на уличната регулация.

При кредитиране на експертизата, изготвена от вещо лице –архикет съдът съобрази следното: Измерванията, които извършват геодезистите са специфични и стават с високоточни геодезически инструменти; чрез тях се определят пространствени координати на точките, които оформят контурите на обектите, за да се стигне до геодезическа снимка; трасирането е част от заснемането и се характеризира също с прецизност и точност. В този смисъл, измервания с елекронна ролетка, не биха могли да оборят геодезическо заснемане. Ето защо, въпросите относно местоположението на сградите и съответствието им с геодезическите измервания, налични по делото, са от компетентността на геодезист. По отношение на конструктивната свързаност, вещото лице архитект не сочи да е работило по документи, в т.ч. проект по част конструкция. От снимките на л.173-л.175 от делото, които не са оспорени и обективират положението преди и след събарянето, е видно, че пристройката не е конструктивно свързана с жилищната сграда. Конструквната свързаност изисква да има общи носещи елементи – фундаменти, колони, плочи, покрив. Наредба № 4 / 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, определя основните конструктивни елементи. В случая пристройката не се установява да има общи носещи елементи с жилищната сграда; тя има отделни стени, отделен покрив и е залепена на жилищната сграда като е ползвана фасадата на къщата, а гредите за покрива на пристройката са опряни на жилищната сграда. При наличие на евентуална конструктивна свързаност на двете, най -малко при събарянето на пристройката би имало щети и по жилищната сграда.

По делото е изготвена СТЕ от вещо лице геодезист /л.236-л.241/. Вещото лице сочи следното: Към административната преписка е приложено геодезическо заснемане, комбинирано с регулационния план от 1983 г. (Геодезическа снимка- Комбинирана скица - лист 69 от делото). Сградите и оградите са заснети правилно, но комбинирането с регулационния план не е направено достатъчно точно. В комбинираната скица е показано, че уличната регулационна линия от западната страна на имота ([улица]) преминава през съборената вече пристройка като е отбелязано, че 2 кв.м от пристройката попадат в улицата. В действителност, уличната регулационна линия почти тангира на пристройката, пристройката навлиза в [улица] см и площта от пристройката, попадаща в [улица] кв.м. За визуализация е изработена комбинирана скица - приложение 2 към СТЕ /л.239/.По отношение на заснемането на жилищната сграда в геодезическото заснемане, приложено към заповед № А-656 / 31.08.2015 г., вещото лице сочи следното: В геодезическото заснемане към заповед № А-656 / 31.08.2015 г., жилищната сграда е малко завъртяна, налице е ротация спрямо действителното й разположение. Налице е и неточност в очертанието при североизточния ъгъл на сградата, както и при северозападния ъгъл - ъгъла на съборената пристройка. (комбинирана скица - приложение 3 на л.240). Вещото лице е изработило комбинирани скици между: а/нанесените по плана от 1983 г.на [населено място] имот с пл. № 499, парцел III-499, кв. 41 и сградите, вкл. и жилищната такава, от една страна и от друга страна нанесената по геодезическото заснемане от 2015 г. към заповед № А-656 / 31.08.2015 г. жилищна сграда /приложение 4/; б/ нанесените по плана от 1983 г. на [населено място] имот с пл. № 499, парцел III-499, кв. 41 и сградите, вкл. и жилищната такава, от една страна и от друга страна нанесените имот, сгради и огради по геодезическото заснемане, направено в хода на административното производство по издаване на обжалваната заповед от м. април 2022 г./ приложение 5/; в/направеното от вещото лице геодезическо заснемане на место на сградите и оградите в имот пл. № 499, за който е отреден УПИ III-499, кв. 41 по плана на [населено място] със заснетите такива в геодезическото заснемане от 2015 г., приложено към заповед № А-656 / 31.08.2015 г. и към това по административната преписка от м. април, 2022 г. /приложение 2 и приложение 3/.

В заключителната си част вещото лице сочи, че жилищната сграда, нанесена в кадастралния план на [населено място], одобрен през 1983 г. е идентична като местоположение, но не и като контури и застроена площ със заснетата през м. януари 2025 г. сграда. В плана сградата е със ЗП 89 кв.м, сградата от заснемането е със ЗП 128 кв.м (без площта на съборената пристройка, която е 10 кв.м).Жилищната сграда, нанесена в кадастралния план на [населено място], одобрен през 1983 г. е идентична като местоположение, но не и като очертание и застроена площ със заснетата в геодезическото заснемане от 2015 г., съответно в геодезическото заснемане от м. април 2022 г. По геодезическото заснемане от 2015 г., сградата е със ЗП 128 кв.м. По геодезическото заснемане от 2022 г., сградата е със ЗП 135 кв.м, вкл. с площта на съборената впоследствие пристройка.

В с.з. в.л. уточнява, че допустими грешки при ротация няма, това представлява завъртане на обект. Сочи, че сградата по плана от 1983г. и заснетата от него се намират на едно и също място в поземления имот, като в случая става дума за една сграда, тъй като двете са на едно място; двете са с различни очертания и площи, но се намират една върху друга, като е видно от приложение №5 към СТЕ /л.268/. В.л. уточнява, че контура на сградата, която е заснета през 2015г. включва и процесната пристройка, като разликата в площта между заснемането през 2015г. и това от 2022г. е в това, че контура на сградата е представен по различен начин в заснемането от 2015г. в сравнение с това от 2022г.; заснемането от 2015г. е различно от заснемането на вещото лице. Вещото лице твърди, че вярно е неговото заснемане /л.268/. По отношение на оцифряването на регулационния план от 1983г., вещото лице сочи, че е използвано качествено сканирано изображение, което е и практиката при оцифряване; след това е извършена проверка за точността на сканираното изображение чрез съпоставяне на координатни кръстове, като в случая такава проверка е направена преди векторизирането.

Съдът кредитира СТЕ на вещото лице геодезист като компетентно и обективно изготвена.

По делото са събрани гласни доказателства като са разпитани двама свидетели. Св. К. /л.270/ сочи, че е водил дело срещу кмета на [община], а с жалбоподателя са съседи. Твърди, че с К. са жители на [населено място] от раждането им; познава къщата на жалбоподателя от предучилищната си възраст /роден е 1965г./; сегашното и състояние е такова, каквото е било през 90-те години; след 1994г. не е извършвано строителство, а само козметични промени; не е събаряна стара и не е строена нова сграда; родителите на К. винаги са живели в сградата, която е и към момента. Свидетелят сочи, че не е влизал вътре по етажите, освен в стаята на майката на жалбоподателя; не може да каже колко броя сгради има в имота, знае като цяло, че в имота е къщата, в която живеят родителите му с оградата. Неговите показания се преценят от съда в съвкупност с останалите доказателства по реда на чл. 172 АПК. Същевременно с това, при преценка на показанията му, съдът съобразно с практиката на ВКС (Реш. № 207 от 17.03.2021 г. по гр. д. № 165/2020 г., Определение № 690 от 13.02.2025 г. на ВКС по д. № 1744/2024 г.) съдът подхожда към показанията на заинтересования свидетел със засилена критичност.

По отношение на свидетеля Л., разпитан в с.з. на 10.01.2025г., същият работи в община Д. и сочи, че е трети братовчед на жалбоподателя, но не е в добри отношения с него. Същият сочи, че в имота е имало стара къща, която е изцяло съборена и след 2000г. е построена нова къща; през 2003-2004г. са изградени пристройка и ограда. Неговите показания също се преценят по реда на чл. 172 ГПК в съвкупност с останалите доказателства, като при тази преценка съдът също както предходния свидетел съобрази неговата заинтересованост.

Съобразявайки се с горното, то при преценка дали да се кредитират и в каква степен гласните доказателства съдът съобрази следното: Показанията на двамата свидетели са взаимно изключващи се. И двамата са съседи на жалбоподателя, като единят сочи, че пристройката с оградата са построени след 2000г., а другият сочи, че след 1994г. не е извършвано строителство. Степента на заинтересованост на двамата свидетели е голяма, тъй като единият е водил дело срещу ответника за обида, а другият не е в добри отношения с жалбоподателя и е в йерархическа подчиненост на ответника. Поради това, съдът не кредитира като достоверни показанията на свидетелите относно периода на строителство и относно вида на построеното.

Правни изводи.

По допустимостта на жалбата.

При липсата на изрично законово предписание относно реда за съобщаването на заповед за премахване на незаконен строеж, приложение намира разпоредбата на &[Наименование]; 4, ал. 2, изр. 1 ДР ЗУТ, според която такова се извършва чрез отправяне на писмено съобщение /Определ. №6644/ 2.06.2021г. по д.4430/2021г. на ВАС/.По делото е представен Констативен протокол /л. 29/ от 16.06.2022г., съставен от три длъжностни лица, според който адресатът на заповедта не е намерен на посочения от него адрес – [населено място], [улица], на който адрес е и строежа. Съгласно разпоредбата на &[Наименование]; 4, ал. 2, изр. 2 и сл. ДР ЗУТ, след като лицето не е намерено на посочения от него адрес, което се удостоверява с подписите на две длъжностни лица, съобщението за издадената заповед следва да се залепи на недвижимия имот и да се постави на таблото или интернет страницата. За да е приложим реда на съобщаване по &[Наименование]; 4, ал. 2, изр. 2 ДР ЗУТ е необходимо адресът на лицето да не е известен или то да не е намерено на посочения от него адрес, което се удостоверява с подписите на две длъжностни лица. Без значение е дали действително лицето е с различен адрес или е в чужбина, доколкото то не е намерено на адреса. В случая е налице изискуемото от закона доказателство – съставен констативен протокол от три от изискуемите две длъжностни лица, който удостоверява, че лицето не е намерено по смисъла на &[Наименование]; 4, ал. 2, изр. 2 ДР ЗУТ. Отсъствието на адресата от адреса е удостоверено по определения в закона начин. След този момент – удостоверяване на отсъствието на адресата от адреса, е станало възможно надлежното залепване на заповедта на имота и обявяването и на таблото или на страницата /в тази светлина мотивите на Определение № 6644/02.06.2021г. по адм.д.4430/2021г. на ВАС/. В случая, заповедта е залепена на недвижимия имот, за който се отнася акта на 16.06.2022г. /л.29/; поставена е на таблото за обявления в сградата на общината и на интернет страницата.

Съобщаването по реда на пар. 4 ал.1 ДР ЗУТ става чрез „отправяне на писмено съобщение“ и в съобщението ясно следва да е посочено в какъв срок адресатът може да се запознае със заповедта и да е ясно указано за кой акт се отнася. В случая, съобщаването чрез залепване е направено редовно, макар на строежа, на сайта и на таблото да е поставено не съобщение, а самата заповед, подлежаща на съобщаване. Датата на залепване на заповедта е 16.06.2022г./л.29/, датата на свалянето и от таблото е 14.07.2022г. /л.28/ и това е удостоверено с подписи на длъжностни лица, за което са съставени Констативни протоколи. В заповедта ясно е посочен срока за обжалване и пред кой орган може да се обжалва. С това процедурата по съобщаване на заповедта е спазена.

По отношение на посоченият от лицето адрес в хода на административното производство, то това е адреса в [населено място], [улица] /л.40, л.41, л.42, л.54/ и на този адрес лицето е получавало съобщения /вж. л.41 с получено лично съобщение на 20.04.2022г./. В Констативния протокол от 16.06.2022г., противно на посоченото в жалбата, е посочен адреса, на който е търсено лицето и не е намерено – това е административният адрес на строежа - [населено място], [улица], който адрес съвпада с посочения от лицето в хода на административното производство адрес. Адресът на строежа и посоченият от лицето адрес /по см. на пар.4 ал.2 ДР ЗУТ/ са едни и същи. Именно на този адрес е търсено лицето и не е открито, поради което обосновано административният орган е залепил заповедта на този адрес.

Според закона, със залепването и с поставянето на страницата и на таблото, лицето се уведомява, че има право да се запознае със съдържанието на заповедта. Запознаването става в определен срок, след изтичане на който започва да тече срокът му за обжалване. В случая, не е залепено съобщение, а е залепена направо заповедта, поради което срок за запознаване със заповедта не е необходим, а и в нея изрично е посочен срок за обжалване и орган, пред който може да се обжалва. Въпреки това и в полза на жалбоподателя, следва да се даде срок за запознаване, доколкото в пар.4 ал.2 ДР ЗУТ и в чл.18а ал.10 ЗУТ се сочи, че съобщаването е чрез „писмено съобщение“, а според чл. 215 ал.4 ЗУТ жалбата се подава в 14-дн. срок от съобщаването. Или, в случая лицето е имало право да се запознае със заповедта, залепена и качена на 16.06.2022г., до датата 23.06.2022г. След последната дата, тече срок за обжалване, който изтича на 07.07.2023г. и на 08.07.2023г. заповедта е влязла в сила. Жалбата е депозирана на 12.06.2024г., тоест извън законоустановения в чл. 215 ал.4 ЗУТ срок, поради което се явява просрочена.

Поради това, че се претендира нищожност, то жалбата следва на основание чл. 149 ал.5 АПК да се приеме за допустима /Определение № 6829 от 4.06.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5419/2024 г./.

На следващо място, съдът има задължение да обсъди наведените от жалбоподателя доводи, вкл. и за нищожност, единствено при наличие на правен интерес от подаване на жалбата. Такъв в настоящия случай безспорно е налице, тъй като жалбоподателят е адресатът на акта, с който се нарежда премахване на негов строеж.

Във връзка с възражението за нищожност:

Основното разграничение на порочните актове на администрацията е разделението им на нищожни и унищожаеми в зависимост от степента и качеството на порока, от който е засегнат акта.Нищожни са тези актове, които поради основни и тежки недостатъци, не пораждат последици на административни актове и въобще като юридически актове и се третират от правото като несъществуващи, поради което не могат да породят правни последици. Във всеки отделен случай действителността на административния акт се преценява конкретно с оглед тежестта на порока, от който е засегнат и дали той е годен да предизвика промяна в правната сфера на адресатите на акта.

Във връзка с горното и възраженията в жалбата съдът съобрази следното:

Неоснователно е твърдението за нищожност поради нередовно връчване на Констативния акт. Сам жалбоподателят във възражението си от 20.04.2022г. /л.39/ сочи, че е получил КА №3 на 20.04.2022г. Констативният акт е редовно връчен, което се установява от обратната разписка на л. 41 от делото, според която той е получил лично КА №3. Получаването на КА №3 се установява и от писмо № АК-01-03-05-978 /09.05.2022Г. /л.38/ на областния управител, според което след получаване в областна администрация на възражението срещу КА №3, се указва на кмета да извърши проверка по възражението на Ц. К.. На свой ред, невръчването на КА не е основание за незаконосъобразност на заповедта, още по –малко за нейната нищожност. Евентуални нарушения по връчването на констативния акт /каквито нарушения в случая няма/, принципно нямат характера на съществени такива, които на самостоятелно основание да обуславят извод за незаконосъобразност на заповедта или за нейната нищожност, тъй като адресатът е имал възможност да се защити срещу съдържащите в акта констатации, подал е възражение и се е защитил в хода на съдебното производство /Решение № 6138 от 22.06.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2350/2022г.; Решение № 4343 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13172/2020 г./. В допълнение на горното следва да се посочи, че приложимият за съобщаване на КА ред е този, разписан в &[Наименование]; 4, ал. 2 ДР ЗУТ – чрез писмено съобщение или чрез залепване на строежа, на таблото и на страницата. Следва да се отчете, че КА №3 е съобщен лично на г-н К. на 20.04.2022 г. и същият е подал писмено възражение срещу него. В заповедта на стр.2-ра от нея е посочено, че лицето не е подало писмени възражения, макар че такива са подадени на 20.04.2022г. пред областния управител и са изпратени на кмета с писмо от 09 май 2022г. /л.38 - л.40/. Няма доказателства кога са получени възраженията от кмета, дали преди или след издаване на заповедта, но получаването или не на възражението от автора на заповедта, не съставлява съществено нарушение на административно-производствените правила. Необсъждането при издаването на заповедта на възраженията на заинтересованата страна срещу КА, представлява нарушение на чл. 35 АПК, но не е съществено. Извън общото задължение по чл. 35 АПК, уредбата на чл. 225а ЗУТ не поставя допълнителни изисквания за излагане на мотиви в заповедта относно възраженията и причините, поради които например те не са уважени. Защитата си жалбоподателят е реализирал с упражненото право на съдебно оспорване /Решение № 13532 от 2.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6501/2020 г./.

Другото, сочено в жалбата основание за нищожност е неизпълнение на чл. 35 и чл. 36 АПК. В тази насока се твърди, че не са събрани всички относими доказателства; че в заповедта няма мотиви относно това, че строежа не е търпим; че изцяло е игнориран от административния орган факта, че за строежа има издадено удостоверение за търпимост. Съдът взе предвид, че нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен. Всяка некомпетентност е основание за нищожност на акта. Порокът във формата е основание за нищожност, само когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам - на липса на волеизявление. Съществените нарушения на административно-производствените правила са основания за нищожност, също само ако са толкова съществени, че нарушението е довело до липса на волеизявление. Нищожен поради нарушения на материалния закон би бил само този акт, който изцяло е лишен от законова опора, не е издаден на основание нито една правна норма и същевременно засяга по отрицателен начин своя адресат. Превратното упражняване на власт е порок, водещ само до незаконосъобразност и само ако преследваната цел не може да се постигне с административен акт, посоченият порок обуславя нищожност.

В контекста на горното съдът констатира, че в случая заповедта е издадена от компетентен по степен, място и материя орган, съобразно с чл.225а ЗУТ. Компетентността зависи пряко от категорията на строежа, като се установява по делото, че масивната сграда на един етаж и масивната ограждаща стена имат качеството на „строежи“ по см. на пар.5 т. 38 ДР ЗУТ. Видно от КА /л.44/ стоежът е V категория. Поради това компетентността да издаде заповедта е за кмета на общината и не са налице основания за прогласяване на заповедта за нищожна, като издадена от некомпетентен орган. В заповедта не е посочена категорията на строежа, но това не обоснова липса на компетентност на издателя на акта, както и не е основание за отмяна на акта само на това основание / Реш. № 2828 от 19.03.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1658/2025 г. /.

Както се посочи, предмет на заповедта е „строеж“ по см. на пар. 5 т. 38 ДР ЗУТ, което се установява от СТЕ на в.л. архитект и от КА. В заповедта /стр.2-ра от нея/ е посочено, че според становището на гл.архитект строежа не попада в хипотезата на пар. 16 или пар.127 ПЗР ЗУТ. Това становище е част от административната преписка /л.65/ и в него е посочено, че строежът – пристройка към жилищна сграда не е отразен в Кадастралния и Регулационния план от 1983г. и част от него попада в улична регулация. Относно масивната ограда, в становището е посочено, че според чл. 48 ал.7 ЗУТ към улицата височината на плътната част трябва да е 0,6м., а тя е 2,40м. и попада изцяло в улична регулация. В заповедта се съдържат ясни мотиви, препращащи към становището на гл.архитект за липса на търпимост. Но независимо дали органът е изложил мотиви по въпроса за търпимостта на строежа, съдът е длъжен служебно да изведе фактически и правни изводи относно търпимостта (Решение № 10258 от 03.07.2019 г. по адм. дело № 1349/2019 г. на ВАС). В случая масивната сграда на един етаж с едноскатен покрив /пристройката/ не е отразена в плана от 1967г. и в плана от 1983г. В двата плана е нанесена двуетажна жилищна сграда, в единия план -полумасивна в другия - масивна. По делото страните не спорят, че към момента жилищната сграда е на три етажа, в друга част е на два етажа и съборената част е била на един етаж. Според удостоверението за търпимост жилищната сграда е изградена 1990-1992г. По делото се установява, че през годините, след 1967г. и от 1983г. до 2015г. жилищната сграда се е променяла, извършвани са строителни дейности. Но не може да се установи кога е построена процесната пристройка и процесната ограда, респ. дали са изградени преди 1987г. или преди 2001г. Институтът на търпимостта, предвиден в &[Наименование]; 16 от ПР на ЗУТ, се прилага съответно за строежи, които не са били узаконени до влизане в сила на ЗУТ и са: 1) изградени до 07.04.1987 г., 2) започнати от 08.04.1987 г. до 30.06.1998 г. и 3) започнати след 30.06.1998 г. С &[Наименование]; 127, ал. 1 от ПЗР на влезлия в сила 26.11.2012 г. Закон за изменение и допълнение на ЗУТ, е предвидена четвърта възможност за търпимост - на строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон. Тези нови условия за търпимост на незаконен строеж по &[Наименование]; 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ не са приложими за всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., защото &[Наименование]; 16 от ПР на ЗУТ е била и продължава да е действаща норма, тоест новите условия за търпимост касаят само строежите, изградени през периода от влизане в сила на ЗУТ (02.01.2001 г.) до 31.03.2001 г. Предвид горното, определянето на приложимата правна норма зависи от установяването на момента на изграждането на конкретния строеж. Доколкото това обстоятелство е благоприятно за заявителя, именно той носи доказателствената тежест за установяването му както в административното, така и в съдебното производство. Неоснователно е твърдението в жалбата, че заповедта е незаконосъобразна, защото административния орган не е посочил в заповедта кога е построен строежа и какви са доказателствата за липса на търпимост. Доказването на търпимостта е в тежест на жалбоподателя. Съобразно съдопроизводствените тежести жалбоподателят не установи кога са изградени процесната пристройка и стена. Няма еднопосочни и категорични доказателства, които да обосноват извод, че те са изградени преди 1987г. и твърдения за този период няма.

Твърдението на жалбоподателя, че удостоверението за търпимост включва и пристройката не се доказва по делото. От СТЕ, изготвена от в.л. геодезист се установява, че жилищната сграда по плана от 1983г. е със ЗП 89 кв.м. Заснетата през 2015г. сграда е двуетажна, с площ 128 кв.м. Според направеното от вещото лице заснемане след събаряне на пристройката, жилищната сграда е триетажна и отново с приблизително същата застроена площ /125 кв.м./. Изложеното обосновава извод, че съборената пристрайка не е била част от жилищната сграда, посочена в удостоверението за търпимост.

На свой ред, в производството по чл. 225 и 225а ЗУТ удостоверението за търпимост следва да се цени с доказателствена стойност само за прехвърлителна сделка /Реш. по адм.дело №8166/2019г. на ВАС/. В процесното удостоверение се сочи, че жилищната сграда е изградена 1990г.-1992г. и е търпима на осн.пар. 127, която разпоредба обаче касае обекти, построени след влизане в сила на ЗУТ, тоест от 2.01.2002г. до 31.03.2001 г. В случай, че жилищната сграда е изградена 1990-1992г. то режимът за търпимост следва да е този по пар.16, а не по пар.127, но това е ирелевантно за процесната пристройка, защото тя не се включва в удостоверението за търпимост. По делото няма доказателства пристройката да е търпим строеж по реда на пар.16, защото не се доказва да е изградена до 1987 г., или от 1987 г. до 1998 г., или след 1998 г. Не са налице и доказателства да е налице и хипотезата на &[Наименование]; 127, тъй като не се установява да е изградена до 31 март 2001 г.

Дори хипотетично да се приеме за вярно твърдението, че пристройката е част от жилищната сграда, за което няма надлежни доказателства, то по делото няма доказателства пристройката и оградата да са били декларирани от собствениците пред одобряващите органи до 31.12.1998г., в който смисъл е изискването на пар.16 ал.2 ПР ЗУТ. Кумулативно с изискването за допустимост на строежа по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, е предвидено и строежа да е бил деклариран, което изискване в случая не е изпълнено. Само на това основание пристройката и оградата не могат да се квалифицират като търпими.

Не се доказа строежът да е бил допустим по действащите планове, правила и нормативи по време на извършването му или по действащия закон. ЗТСУ е действал от 1973г. до 2001г., а ЗУТ действа след 2001г. Следва да се проверят и двата периода. По делото, както се посочи по-горе няма еднопосочни и категорични доказателства за годината на строителство, също и за допустимостта на строежа, както по ЗТСУ, така и по ЗУТ. Това се отнася за масивната едноетажна сграда със самостоятелен едносканет покрив и за масивната ограждаща стена.Пристройката не попада в изключенията по чл. 151 ЗУТ и за нея следва да има издадено разрешение за строеж, а такова безспорно не е налице. По раздел 5, глава 3 от ЗТСУ отм. по този закон също се изисква РС. За оградата се установи от СТЕ /л.139/, че височината е до 1,80м. и до 2,40 м. Според чл. 147 ал.1 т.7 ЗУТ не се изисква инвестиционен проект ако плътната ограда на урегулирания поземлен имот е с височина до 2,20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9. Процесната ограда не попада в хипотезата на чл. 147 ал.1 т. 7 ЗУТ. Според чл.151 ал.1 т. 11 не се изисква РС за плътни огради с височина до 0,6 м в рамките на поземления имот, като процесния строеж също не попада в тази хипотеза.По делото се установи, че са налице основанията на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ, поради което заповедта е постановена в съответствие с материалния закон. Налице е незаконност, тъй като масивната сграда и ограждащата стена са в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и са без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Според чл. 137 ал.3 строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на плана и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти, каквито в случая не са налице. Със заповед от 31.08.2015г. /л.149/ е одобрено попълване на ПУП на [населено място] с жилищна сграда по геодезическо заснемане, което по делото е приложено на л. 143. Според СТЕ на в.л. геодезист, заснемането е за сграда със ЗП 128 кв.м. Тази площ не включва площта на процесната пристройка, тъй като както се посочи по –горе през 1983г. жилищната сграда е със ЗП 89 кв.м., по заснемането от 2015г. е 128 кв.м., а към момента е 135 кв.м. заедно с пристройката. Това обуславя извод, че попълването на плана през 2015г. е само за жилищната сграда, не и за пристройката. Пристройката е изградена в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП, което се отнася и за плътната ограда. Няма издадено РС, като според чл. 142 ал.1 ЗУТ инвестиционните проекти, каквито в случая не са налице, подлежат на съгласуване и одобряване и са основание за издаване на разрешение за строеж. Не е налице протокол за строителна площадка и линия и ниво. Строежите не се ползват със статут на търпимост, съгласно нормите на &[Наименование]; 16 и на &[Наименование]; 127 ЗУТ.

Съдът счита, че заповедта съдържа фактически и правни основания. Неоснователни са твърденията за липса на ясен предмет на заповедта. В същата двата строежа са индивидуализирани в достатъчна степен – с посочване на имот, размери и застроена площ. Описаните в заповедта характеристики ясно позволяват еднозначното индивидуализиране на обектите.

Предвид изложеното жалбата се явява неоснователна. С оглед изхода на делото в полза на ответника следва да се присъдят разноски, каквито са претендирани в срок и се представят доказателства за реализирането на такива. Същите са в размер на 3 997лв., от които: 1 500 лв. адвокатски хонорар /л.262/, 600лв. за СТЕ /л.105/, 540 лв. за доплащане и за допълнителна СТЕ /л.156/, 600лв. за СТЕ /л.191/, 400лв. за СТЕ /л.198/ и 357 лв. за СТЕ /платежно от 01.04.2025г./. Неоснователно се явява възражението за прекомерност, доколкото хонорарът е съобразен с чл. 8 ал.2 т. 1 от Наредбата за възнагражденията за адвокатска работа, както и с фактическата и правна сложност на делото, по което са проведени 7 съдебни заседания, изслушани са две основни СТЕ и една допълнителна СТЕ, разпитвани са свидетели. За разликата над 3 997лв. до претендираната по списъка сума от 4 335 лв. не се представят доказателства за реализиране, поради което тази разлика не следва да бъде присъдена в полза на [община].

Водим от горното Административен съд [област]

 

Р Е Ш И

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Ц. Ю. К., [ЕГН], [населено място], [улица]срещу Заповед № К-274/ 25.05.2022г. на кмета на [община].

ОСЪЖДА Ц. Ю. К., [ЕГН] да заплати на О. Д. разноски в размер на 3 997лв./три хиляди деветстотин деветдесет и седем лева/.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дн. срок.