Решение по дело №1160/2023 на Административен съд - Варна

Производството е образувано жалба на Ю.П.П. срещу заповед №****/03.05.2023г. на кмета на община Варна, с която на основание чл.100 ал.1 т.2 от Закона за държавния служител /ЗДСл/ жалбоподателката е временно отстранена от длъжността „директор на дирекция „Канцелария на Общински съвет““ до приключване на образуваното дисциплинарно производство.

В жалбата се прави оплакване, че оспорената заповед е нищожна, защото е издадена на отпаднало правно основание и няма предмет, предвид факта, че работата на дисциплинарния съвет е приключила на 20 януари 2023г. видно от неговия протокол №3 по дисциплинарно дело №*/2023г. Наведени са доводи, че в оспорения акт липсват факти и обстоятелства, от които административният орган е направил извода, че Ю.П. би могла да повлияе на обективното провеждане на дисциплинарното дело срещу нея. Жалбоподателката смята, че заповедта не е мотивирана и не е съобразена с принципа на съразмерност по чл.6 от АПК. Направено е оплакване, че с отстраняването от работа, жалбоподателката е останала без доходи, и в следствие на този стрес се е влошило и здравословното й състояние. Иска отмяна на процесната заповед като незаконосъобразна и противоречаща с материално-правните норми, и несъобразена с фактическата и правна обстановка. В пледоарията по съществото на спора пълномощника на жалбоподателката адв. Б.К. поддържа същите основания за отмяна на обжалвания административен акт. Претендира присъждане на съдебни разноски.

В писмени бележки с.д. № 16381/16.11.2023г. жалбоподателката чрез адв. К. отново изтъква, че обжалваната от нея заповед е нищожна, тъй като същата е издадена на 3 май 2023г. след като дисциплинарния съвет е приключил работата си на 20 януари 2023г. Отделно от това, кмета на общината в качеството си на дисциплинарно-наказващ орган не е извършил никакви действие в периода от 20.01.2023г., когато е дисциплинарния съвет е постановил решението си до издаване на процесната заповед на 03.05.2023г., като е наложил дисциплинарно наказание „уволнение“ едва на 10 юли 2023г. В тази връзка, жалбоподателката смята, че процесната заповед за нейното временно отстраняване от работа е издадена при отпаднало правно основание. Изтъква, че от пряко подчинените служители на жалбоподателката единствено А.С.В. – гл.експерт „Административно и техническо осигуряване“ в дирекция „Канцелария на общински съвет“ е присъствала при отварянето на вратата на заместник председателя на общинския съвет на 21.12.2022г. и е била изслушана от дисциплинарния съвет на 19.01.2023г. Отново се прави оплакване, че заповедта не е мотивирана и нарушава принципа на съразмерност по чл.6 от АПК. Не на последно място, жалбоподателката подчертава, че с временното отстраняване от работа е нарушено основното й конституционно право – правото на труд и семейството й е било лишено от единствените доходи, тези от служебното правоотношение.

Ответникът кмета на община Варна оспорва жалбата като неоснователна и иска нейното отхвърляне. Смята, че разпоредбата на чл.100 ал.1 т.2 от Закона за държавния служител да възможност за самостоятелна преценка на административния орган. В молба с.д. № 13889/03.10.2023г. ответника чрез процесуалния си представител сочи, че е било налице основание за отстраняване на жалбоподателката от работа до приключване на образуваното срещу нея дисциплинарно производство, тъй като на заеманата от нея длъжност е имала на подчинение служители от два отдела „Канцелария на общински съвет“ и „Връзки с обществеността и административно-правен“, върху които като директор е имала пряк контрол. Изтъква, че административният орган е упражнил правото си на неподлежаща на съдебен контрол преценка дали временно да отстрани държавния служител, когато срещу него има образувано дисциплинарно дело, което е достатъчно условие. Подчертава, че нормата на чл.100 ал.2 от ЗДСл е диспозитивна и предоставената свободна преценка в полза на административния орган е по целесъобразност, която не може да бъде проконтролирана от съда.

Обжалваната заповед № ***/03.05.2023г. и е била връчена на Ю.П. на 10 май 2023г. видно от отбелязването върху нея. Жалбата е подадена на 23 май 2023г., т.е. в законоустановения 14-дневен срок за обжалване от страна с активна процесуална легитимация и срещу акт подлежащ на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима.

От доказателствата в административната преписка и тези събрани в хода на съдебното производство, съдът установява следната фактическа обстановка:

На основание чл.100 ал.1 т.2 от ЗДСл със заповед № ***/03.05.2023г. на кмета на община Варна , жалбоподателката е временно отстранена от длъжността „директор на дирекция „Канцелария на общински съвет““ за периода до приключване на образуваното срещу нея дисциплинарно наказателно дело. Самото дисциплинарно производство е било образувано въз основа на заповед № ****/12.01.2023г. на кмета на община Варна на основание чл.96 ал.1 от ЗДСл във връзка с извършени от Ю.П. неправомерни действия и злоупотреба със служебно положение на заеманата от нея ръководна длъжност. Дисциплинарният съвет е бил назначен със заповед № ***/24.11.2022г. и на 12.01.2023г. е взел решение да образува срещу Ю.П. дисциплинарно дело. Повече от месец след неговото назначение е подадено оплакване в писмо рег.№ *** от 05.01.2023г. от заместник председателя на Общински съвет – Варна срещу Ю.П. за нейното неправомерно влизане на 21.12.2022г. в неговия кабинет без неговото знание и съгласие и без знанието и съгласието на председателя на общинския съвет, след което е установена липса на папки с документи. Поискано е да бъде потърсена дисциплинарна отговорност от Ю.П.. В резултат на това, жалбоподателката е била поканена с писмо рег.№ ***_002ВН/19.01.2023г. от председателя на дисциплинарния съвет за изслушване на 20.01.2023г. Представени са докладна записка рег.№ ***/23.01.2023г. от Ю.П., в която е направила оплакване относно липсата на печат и щемпел от нейния кабинет и докладна записка рег.№ ***_001ВН/23.01.2023г., в която жалбоподателката иска да бъде установен кой е положил подпис вместо нея върху молба за отпуск на друга служителка.

С протокол №3 по дисциплинарно дело № */2023г., на 20 януари 2023г. дисциплинарният съвет е взел решение на основание чл.93 във връзка с чл.89 ал.1 от ЗДСл да предложи на дисциплинарно-наказващия орган да наложи на Ю.П. дисциплинарно наказание „уволнение“, което е било сторено въз основа на заповед № ***/10.07.2023г на кмета на община Варна. Същата е отменена по жалба на Ю.П. с решение №****/31.10.2023г., постановено по административно дело № 1688/2023г. по описа на Варненския административен съд, което от своя страна е било оспорено от кмета на общината пред Върховния административен съд с подадена на 08.11.2023г. касационна жалба.

Жалбоподателката е представила удостоверение вх.№ И-51/07.06.2023г. от Районна прокуратура – Варна в уверение на това, че към датата на издаването му срещу Ю.П. няма жалби, проверки и досъдебни производства. Видно от приложения атестационен формуляр, Ю.П. е получила на 12.01.2021г. годишна оценка на изпълнението: „изключително изпълнение“.

В съдебното заседание на 27.09.2023г. съдът е дал възможност на ответника да представи доказателства за изложеното в обжалваната заповед основание: „с цел предотвратяване на възможността държавния служител да повлияе при реализирането на дисциплинарната му отговорност“. До приключване на устните състезания не бяха представени доказателства от кмета на община Варна чрез неговия процесуален представител.

В съдебното заседание на 8 ноември 2023г. жалбоподателката чрез адв. К. уточнява, че нито един от служителите, заемащи длъжности в представеното длъжностно разписание на общинската администрация няма отношение към случилото се на 21 декември 2022г. - оплакването на заместник председателя на Общински съвет гр.Варна, че Ю.П. е влязла без разрешение в неговия кабинет. Единствено служителката А.В. от дирекция „Канцелария на общински съвет“ е била изслушана от дисциплинарния съвет на 19.01.2023г., т.е. преди самата жалбоподателка да бъде поканена за изслушване на 20.01.2023г.

Представените от жалбоподателката доказателства: епикризи за нейните заболявания, са неотносими към предмета на спора и биха имали отношение в производство по търсене на обезщетение, поради което съдът не намира за нужно да ги обсъжда.

Въз основа на установените факти, съдът извежда следните правни изводи:

Няма спор между страните, че срещу Ю.П. е било образувано дисциплинарно производство на 12.01.2023г., което е приключило с издаване на заповед за нейното уволнение на 10.07.2023г., т.е. към датата на постановяване на обжалвания административен акт на 03.05.2023г. дисциплинарното производство все още е било приключило с акт на дисциплинарно-наказващия орган. Ако се приеме, че дисциплинарното производство се счита за приключило едва с издаването на заповед от наказващия орган за налагане на дисциплинарно наказание, то тогава към датата на издаване на обжалвания административен акт дисциплинарното производство срещу жалбоподателката е било висящо и е била налице материално-правната предпоставка по чл.100 ал.1 т.2 от ЗДСл., която обаче не е достатъчна, за да обоснове законосъобразността на временното отстраняване от работа.

Противно на част от съдебната практика на Върховния административен съд, въпреки употребата на глаголната форма "може да бъде временно отстранен" в цитираната разпоредба, същата не е диспозитивна и не касае целесъобразното прилагане на материалния закон. Всъщност, административният орган действа при оперативна самостоятелност - извършва преценка дали да отстрани или не служителят, срещу който е образувано дисциплинарно производство. Трябва да се подчертае, че нормата на чл.100 ал.1 т.2 от ЗДСл не предвижда обвързана компетентност, а съдържа възможност за вземане на решение от административния орган в условията на оперативна самостоятелност, която подлежи на съдебен контрол по реда на чл.169 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, който включва: проверка дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове.

Едни от основните изисквания за законосъобразност на всеки административен акт са: да се съдържат фактически и правни основания за издаването му /чл.59 ал.2 т.4 от АПК/, да бъде мотивиран /чл.59 ал.1 от АПК/ и да бъде спазена целта на закона /чл. 146, т. 5 от АПК/. В обжалваната заповед не са изложени факти и обстоятелства, които да обосновават твърдението на административния орган, че е налице възможност Ю.П. да повлияе върху реализирането на дисциплинарната й отговорност. Подобни факти и обстоятелства не могат да бъдат навеждани едва в съдебното производство, тъй като никой административен орган не може да дописва акта си в хода на обжалването му пред съда.

Същото важи и за мотивите, които са задължителен елемент от законоустановената форма на всеки административен акт и които липсват в оспорената заповед. Отсъствието на мотиви в процесния административен акт е ограничило правото на защита на жалбоподателката и възпрепятства съдебната проверка относно спазването на целта на закона – чл.146 т.5 от АПК и дали не е налице превратно упражняване на власт. Имащото все още правно значение Тълкувателно решение №*/31.03.1975г. на ОСГК на Върховния съд предвижда, че мотивите към административния акт могат да бъдат изложени и отделно от самия него в документ от преписката по издаването му, но най-късно до изпращането на жалбата срещу акта до по-горестоящия административен орган. Тоест, пред съда не могат за първи път да се представят мотиви към административен акт, съдържащи се в документи, изготвени след постъпване на жалба срещу него пред съда. Напълно недопустимо е мотиви на акта да бъдат изтъквани едва в пледоарията на процесуалния представител на административния орган.

В този смисъл, твърдението на процесуалния представител на ответника едва в съдебната фаза, че жалбоподателката би повлияла върху служителите от дирекция „Канцелария на общински съвет“ по начин да попречи на обективното търсене на дисциплинарната й отговорност, не би могло по никакъв начин да замести липсващите в заповедта мотиви по чл.59 ал.1 от АПК. Съгласно незагубилото все още правен смисъл Тълкувателно решение №4/22.04.2004г. на Върховния административен съд, постановено по тълкувателно дело № ТР-4/2002г., в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, необсъждането на възраженията и обясненията на заинтересованите граждани и организации, които пряко касаят решавания въпрос, и/или неизлагането на мотиви съставляват основания за отмяна на административния акт. Освен, че в заповедта няма конкретни данни и факти удостоверяващи възможността жалбоподателката да повлияе на хода на дисциплинарното производство срещу нея, твърдението на ответника за множество подчинени предвид заеманата от Ю.П. ръководна длъжност само по себе си не доказва неговия аргумент, че по тази причина – длъжността на директор Ю.П. би повлияла на хода на дисциплинарното производство, защото никой от служителите, които са и йерархично подчинени не е в състава на дисциплинарния съвет. Останалите разпитани от дисциплинарния съвет служители от други дирекции не са споменали да им е бил оказан натиск от Ю.П..

Целта на временното отстраняване на държавния служител от работа по реда на чл. 100 ал. 1 т. 2 от ЗДСл е да се ограничи възможността на лицето, срещу което е образувано дисциплинарното дело, да повлияе или да попречи поради длъжността, която заема, на развитието на воденото срещу него дисциплинарно производство. Следователно, наличието на образувано дисциплинарно производство срещу съответния държавен служител не би могло да е единствената изискуема от закона материално-правна предпоставка, необходима за законосъобразното, добросъвестно и справедливо упражняване на правомощието на органа по назначаването да ограничи, макар и временно, правото на труд на служителя чрез отстраняването му от работа до приключване на дисциплинарното производство. Необходимо е също така органът да мотивира с конкретни съображения избора си да предприеме тази ограничаваща мярка, тъй като тъкмо обосноваващите съображения са проява на законосъобразното упражняване на правомощието на органа по чл.100, ал. 1, т. 2 от ЗДСл и аргументират извършената от него, в условията на оперативна самостоятелност, преценка за необходимостта от предприемане на ограничаващата мярка. При липса на подобни мотиви, разискващи преценката на административния орган да приложи чл. 100, ал. 1, т. 2 от ЗДСл в конкретния случай, за съда не е налице основание да приеме, че предоставеното на органа право на оперативна самостоятелност е било упражнено в настоящия случай добросъвестно и справедливо, в съответствие с принципите на законност и съразмерност съгласно чл. 4 и чл. 6 от АПК, приложими спрямо всички действия на административните органи, независимо дали същите се упражняват в условията на обвързана компетентност или оперативна самостоятелност. В същия смисъл са: решение № 333 от 17.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10537/2021 г., V о., докладчик съдията М.Н.; решение № 373 от 18.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8313/2021 г., V о., докладчик председателят Й.Д.; решение № 7367 от 17.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4757/2021 г., V о., докладчик председателят А.Д.; решение № 7925 от 17.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10144/2022 г., V о., докладчик председателят Е.М.; решение № 8698 от 19.07.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4367/2021 г., V о., докладчик председателят З.Ш.

По отношение на обжалваната заповед съществува още по-силно основание за нейната незаконосъобразност до степен на нищожност, тъй като е издадена при несъответствие с целта на закона и в нарушение на Конституцията на Република България, като съображенията на съда са следните:

С решение № 5 от 12 май 2016 г., постановено конституционно дело № 2/2016 г. (Обн., ДВ, бр. 38 от 20.05.2016 г.), Конституционният съд на Република България е обявил за противоконституционна разпоредбата на чл. 100, ал. 2 от Закона за държавния служител (обн., ДВ, бр.67/1999 г., последно изм. и доп. ДВ, бр.98/2015 г.), според която: „Във всички случаи, когато е образувано наказателно производство срещу държавен служител за престъпления, извършени от него в качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, буква "а" от Наказателния кодекс, органът по назначаването го отстранява временно от работа.“.

По аргумент на по-силното основание, настоящият съд счита, че мотивите на горепосоченото решение на Конституционния съд са относими и към разпоредбата на чл.100 ал.1 т.2 от ЗДСл, която предвижда временно отстраняване на държавния служител от работа, ако срещу него има образувано дисциплинарно дело. Приложената законова разпоредба противоречи на пряко приложими конституционни норми, и според аргументите на Конституционния съд, изложени в цитираното по-горе негово решение: временното отстраняване от работа „съставлява ограничение на правото на труд по чл. 16 във връзка с чл. 48 и свързаното с него право по чл. 51, ал. 1 от Конституцията. Не става дума за защита на „право на длъжност“, а на правото на труд на държавния служител в неговата специфика.“. Конституционният съд на Република България в своето решение подчертава: „Ограничаването на конституционно право налага преценка за пропорционалността на така въведеното ограничение на правото на труд по чл. 48 във връзка с чл. 16 от Конституцията.“. Следователно, ограничаването на едно от основните конституционни права, каквото е „правото на труд“ е допустимо само при наличие на легитимна цел и пропорционалност между целта и степента на ограничението, каквито предпоставки не се установяват в настоящото административно дело. По-нататък в решението си Конституционния съд изтъква: „Правото на труд има различни измерения по отношение на различните категории лица. В процесния случай то следва да се тълкува в смисъла на разпоредбата на чл.116, ал. 1 от Конституцията, която определя специфични рамки на дейността на държавния служител, а именно да изпълнява „волята и интересите на нацията“. Правото на труд на държавния служител е защитено и може да бъде обект на ограничения, за да се гарантира общия интерес. Ограничение на това право е допустимо при наличие на легитимна цел и пропорционалност между целта и степента на ограничението.“.

В своята последователна и безпротиворечива практика Конституционният съд приема, че гарантирането и защитата на труда от закона е сред основните конституционни начала поради „значимостта на труда като условие за нормално и достойно човешко съществуване“ (Решение № 14 от 23.11.2000 г. по к. д. № 12/2000 г.). Правото на труд по чл. 48, ал. 1 от Конституцията е основно конституционно право на гражданите. Пряко свързано с това право е правото на работниците и служителите на заплащане, съответстващо на извършената работа, установено в чл. 48, ал. 5 от Конституцията като основен закон. Държавата е длъжна да гарантира и активно да защитава посочените права, а не да създава пречки за осъществяването им. Предприетите от нея мерки следва да са в посока за гарантиране и защита на правото на труд и свързаните с него права, а не в ущърб на работника или служителя. Следователно конституционното задължение на държавата по чл. 16 и чл. 48, ал. 1 от Конституцията да създава „условия за осъществяване“ на правото на труд по необходимост включва контрола върху изпълняване на задължението на работодателя да прилага съразмерни и законообосновани мерки. Правната значимост на правото на труд, гарантирано от конституционните норми на чл.16 и на чл.48 ал.1 от Конституцията на Република Българи е обсъдено и разтълкувано в още няколко решения на българския Конституционен съд, а именно: решение №*2 от 25 септември 1997г. по конституционно дело №6/1997г., обн. ДВ бр.89 от 7 октомври 1997г.; решение № 8 от 11.10.2013 г. по конституционно дело № 6/2013 г., обн., "Държавен вестник", бр. 91/2013 г.; решение № 1 от 16 януари 2018г. по конституционно дело №3/2017г., обн. ДВ бр.10 от 30.10.2018г.

Следователно, практиката на административните съдилища и на Върховния административен съд, според която „Нормата на чл.100 ал.1 т.2 от ЗДСл е диспозитивна и предоставя на административния орган при осъществяване на предвидените в закона фактически предпоставки да прецени наличието на основания за отстраняване на служителя от работа във всеки конкретен случай. Преценката на органа е по целесъобразност, поради което не подлежи на съдебен контрол.“, противоречи на визираните решения на Конституционния съд на Република България и съответно противоречи на пряко приложимите норми на чл.16 и чл.48 ал.1 от Конституцията на Република България.

В обобщение, за да бъде ограничено правото на труд на съответния държавен служител чрез временното му отстраняване от работа на основание чл.100 ал.1 т.2 от ЗДСл, трябва да е налице легитимна цел и тя да е съразмерна със степента на ограничението. Това изискване е регламентирано и в чл.6 от АПК, както и в чл.6 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи. В случая се сочи в заповедта, че жалбоподателката се отстранява от работа до приключване на дисциплинарното производство срещу нея, за да не може да му повлияе, без обаче да се излагат конкретни факти, които да установяват опити от страна на Ю.П. да възпрепятства работата на дисциплинарния съвет по образуваното срещу нея дисциплинарно дело. Нещо повече, нито един от разпитаните пред дисциплинарния съвет служители не заявява оказан му натиск от страна на Ю.П..

Още повече, че на 20 януари 2023г. дисциплинарния съвет е приключил работата си като е взел решение по протокол №3 по дисциплинарно дело № 1/2023г., да предложи на дисциплинарно-наказващия орган да наложи на Ю.П. дисциплинарно наказание „уволнение“. Тоест, към момента на издаване на обжалваната заповед производството пред дисциплинарния съвет е било приключило, макар и все още да не е била издадена заповедта за уволнение, което сочи към липса на легитимна цел за ограничаване на конституционно гарантираното право на труд чрез временно отстраняване от длъжност. Следователно, административният орган не е обосновал наличието на законова цел, която да е пропорционална на ограничаването на едно от основните конституционни права – правото на труд. С правното си действие, кмета на общината е нарушил принципа на съразмерност съдържащ се както в чл.6 от АПК, така и в чл.6 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи. Липсата на пропорционалност в разглеждания случай се подсилва и от разпоредбата на чл.100 ал.3 от ЗДСл, според която държавния служител не получава заплата за времето, през което е бил отстранен.

Към извод за превратно упражняване на власт, което е сторено с обжалваната заповед навежда не само липсата на легитимна цел противопоставима на основно конституционно право, но и факта, че жалбоподателката работи в община Варна от 19 години, преминала е през всички равнища на служебната йерархия и до 10.07.2023г. не е била наказвана и срещу нея не е било образувано дисциплинарно производство, дори е получила оценка „изключително изпълнение“ за предходната година, което показва нейната висока отговорност към работата и трудово поведение, съобразено с високите изисквания към държавните служители на ръководни позиции. Не на последно място е и факта, че заповедта за уволнение е отменена от първоинстанционния съд с аргумент за неустановена съразмерност между наложеното дисциплинарно наказание и нарушението, установено от дисциплинарния съвет.

С оглед на изложеното, съдът намира за основателна жалбата на Ю.П.П. срещу заповед №****/03.05.2023г. на кмета на община Варна, която се явява незаконосъобразна до степен на нищожност по смисъла на чл.146 т.2 /липса на мотиви, на фактически и правни основания/, т.4 /противоречие с материално-правни разпоредби/, т.5 /несъответствие с целта на закона/ от АПК и нарушаваща пряко приложимите норми на чл.16 и чл.48 ал.1 от Конституцията на Република България.

Предвид необходимостта от обявяване на нищожността на обжалвания административен акт, в полза на жалбоподателката следва да се присъдят сторените от нея съдебни разноски, съгласно списъка по чл.80 от ГПК: 5 лева за съдебно удостоверение и 1700 лева адвокатско възнаграждение. В съдебното заседание на 8 ноември 2023г., процесуалният представител на ответника изрично заяви, че не възразява против размера на претендираните от жалбоподателката разноски, поради което съдът трябва да присъди адвокатското възнаграждение, платено от нея по договора за правна защита и съдействие с адв. Б.С.К.. Разноските трябва да се възстановяват от бюджета на община Варна, която е юридическо лице.

Воден от изложеното и на основание чл.172 ал.2 от АПК и чл.143 ал.1 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОБЯВЯВА нищожността на заповед №****/03.05.2023г. на кмета на община Варна, по жалба на Ю.П. П.

ОСЪЖДА община Варна да заплати на Ю.П.П. с ЕГН ********** съдебни разноски в общ размер от 1705 /хиляда седемстотин и пет/ лева.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.

	Съдия: