Р е ш е н и е
№ 20/10.1.2020г.
гр. Пазарджик
в името на народа
Административен съд Пазарджик, ІV-ти състав, в открито
съдебно заседание на трети януари, две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАСКО НАНЕВ
при секретаря Димитрина Георгиева, като разгледа
докладваното от съдия Нанев административно дело № 1476, по описа на съда за
2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 459 от Изборния кодекс ИК), във връзка с чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА.
Делото е образувано по жалба на С.П.Ч. ***, против Решение № 76-МИ/23.12.2019 г. на
Общинска избирателна комисия – Стрелча.
С обжалваното решение ОИК – Стрелча е прекратила
предсрочно пълномощията на С.П.Ч., обявен за избран за кмет на Община Стрелча с
Решение № 74-МИ/03.11.2019 г.
В жалбата се развиват съображения за нарушение на
материалния закон и за допуснати съществени процесуални нарушения при приемане
на оспореното решение. Твърди се, че не е спазена процедурата по чл. 85 и сл.
от ИК, при осъществяването на която може да бъде постановено и/или доказано
вземането на надлежно решение от категорията на чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА. Освен
това ОИК не е осмислила и разграничила хипотезите, визирани в нормата на чл.
41, ал. 1 от ЗМСМА, която е в смисъл, че кметовете на общини не могат да
извършват търговска дейност или да заемат управителна или контролна длъжност в
търговските дружества и кооперации за времето на мандата им. Иска се от съда да
отмени оспореното решение. Претендират се разноските по производството,
съгласно представен списък.
Ответникът по оспорването – ОИК – Стрелча, в съдебно
заседание твърди, чрез процесуалния си представител, че не са налице допуснати
процесуални нарушения на ИК при вземане на решението, както и че правилно са
били издирени и приложени материалноправните норми. Претендират се разноските
по производството.
С обжалваното решение, взето на основание чл. 87, ал.
1 и ал. 2, във връзка с чл. 30 и чл. 463 от ИК, във връзка с чл. 42, ал. 1, т.
5 и ал. 5 от ЗМСМА, ОИК – Стрелча е прекратила предсрочно пълномощията на
С.П.Ч.. За да достигне до този правен резултат, ОИК – Стрелча е предприела
производство по чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА.
На 17.12.2019 г. в Комисията е получен сигнал, в който
се твърди, че жалбоподателят е едноличен собственик на еднолично дружество с
ограничена отговорност „Българска асоциация по белот“ ЕООД. Поискано е от
Комисията в сигнала да се извърши необходимата проверка, с оглед нарушение на
императивната забрана на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА и Комисията да постанови
решение, с което да прекрати предсрочно правомощията на избрания кмет на община
Стрелча, с всички законови последици.
На 18.12.2019 г. кметът на община Стрелча е подал
заявление с вх. № 194 до ОИК – Стрелча, с което заявление е уведомил Комисията,
че е собственик към момента на провеждане на изборите на дружествени дялове на
еднолично търговско дружество. В законовия едномесечен срок по чл. 41 от ЗМСМА
в дружеството е постъпило искане за приемане на нов съдружник чрез изкупуване
на дружествените дялове. В предвидения по Търговския закон (ТЗ) срок, на
02.12.2019 г. е проведено общо събрание на дружеството и било дадено съгласие
за продажба на дружествените дялове. По искане на новия приобретател на
дяловете е била изповядана сделка и е ангажиран адвокат за извършване на
действията по вписване в Търговския регистър (ТР) още на 22.11.2019 г. С това
оспорващият е счел, че е изпълнил задължението си да предприеме необходимите
действия за прекратяване на дейността и за освобождаването му от заеманата длъжност.
Същият счита, че предстоящите процесуални действия са извън сферата на неговите
задължения и са от компетентността на посочените органи и новия управител на
дружеството.
На 19.12.2019 г. ОИК – Стрелча, чрез своя председател,
е изпратила писмо до председателя на Общински съвет – Стрелча, с което писмо е
поискана информация постъпило ли е в ОбС – Стрелча уведомление от кмета на
общината, че същият е предприел действия по прекратяване дейността си като
управител на „Българска асоциация по белот“ ЕООД в законоустановения срок. На
20.12.2019 г. председателят на ОбС – Стрелча е изпратил писмо до ОИК – Стрелча,
с което е уведомил Комисията, че в деловодството на ОбС – Стрелча е постъпило
заявление с вх. № 57/18.12.2019 г. от кмета на общината, с приложени към него
копия от документи, с което уведомява председателя, че е собственик на
дружествени дялове на „Българска асоциация по белот“ ЕООД и е предприел
необходимите действия за освобождаване от заеманата длъжност.
На 19.12.2019 г. ОИК – Стрелча е изпратила писмо до
Агенцията по вписванията, с което е поискала да бъде издадено извлечение от ТР
на С.П.Ч.. На 20.12.2019 г. в Комисията е постъпило удостоверение от 19.12.2019
г., от което е видно, че С.П.Ч. е вписан като едноличен собственик на капитала
на „Българска асоциация по белот“ ЕООД, а така също и като управител на същото
дружество.
На 20.12.2019 г., с писмо изх. № 34, ОИК – Стрелча е
уведомила оспорващия, на основание чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА, че на 17.12.2019 г.
в ОИК – Стрелча е получен сигнал, относно негово нарушение на чл. 41, ал. 1 и
ал. 3 от ЗМСМА, за което е извършена проверка и ОИК – Стрелча е получила
необходимите документи от компетентните органи, съгласно чл. 42, ал. 2 от ЗМСМА, като му е указано, че може да направи писмено възражение в тридневен
срок от уведомяването му. На 23.12.2019 г. е постъпило възражение от С.П.Ч.,
като във възражението е посочил, че в законовия едномесечен срок е постъпило
искане за приемане на нов съдружник чрез изкупуване на дяловете му в търговско
дружество, като това обстоятелство е възникнало на 22.11.2019 г. Посочил е
също, че на 02.12.2019 г. е проведено общо събрание на дружеството и видно от
приложения протокол, е било дадено съгласие за продажба на дружествени дялове и
приемане на нов съдружник. По искане на новия приобретател на дяловете е била
изповядана и сделка на 18.12.2019 г. С това кметът счита, че е изпълнил
задължението си да предприеме необходимите действия за прекратяване на
дейността и за освобождаването му от заеманата длъжност.
След приемане на възражението е прието оспорваното
решение.
Решението е прието на 23.12.2019 г., а жалбата е
постъпила в ОИК – Стрелча на 26.12.2019 г.
При така описаната фактическа обстановка и събраните
по делото доказателства, съдът намира следното:
Жалбата е подадена в срока по чл. 459, ал. 1 от ИК, от
лице, което има правен интерес от оспорването, поради което същата е допустима.
Разгледана по същество, жалбата се явява
неоснователна.
Това е така, поради следните съображения:
Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА,
кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници,
заместник-кметовете на общини и на райони, и секретарите на общини не могат да
извършват търговска дейност по смисъла на ТЗ, да бъдат контрольори, управители
или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски
представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в
надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за
времето на мандата им. Алинея 3 задължава същите, в едномесечен срок от
обявяването на изборните резултати, съответно от приемане на решението на
Общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или
осъществява дейност по ал. 1, да предприеме необходимите действия за
прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност, и
да уведоми писмено за това председателя на Общинския съвет и Общинската
избирателна комисия.
От анализа на цитираните разпоредби е видно, че за
кметовете съществува несъвместимост, която се изразява в две хипотези. Първата
хипотеза е да не извършват търговска дейност по смисъла на ТЗ. Втората хипотеза
е, че не могат да бъдат управители или прокуристи на търговски дружества.
Видно от приложеното към преписката удостоверение за актуално
състояние, жалбоподателят С.Ч. е едноличен собственик на капитала на „Българска
асоциация по белот“ ЕООД.
Понятието „търговец“ е уредено в чл. 1, ал. 1 от ТЗ.
Търговец по смисъла на този закон е всяко физическо или юридическо лице, което
по занятие извършва някоя от сделките, посочени в т. 1 до т. 15. Лицето трябва
да извършва сделките по т. 1 до т. 15 по ТЗ. От изложеното следва, че дейността
на търговеца, като субект на търговското право, се изразява в извършване на
търговски сделки, посочени в закона.
Възниква въпросът участието в търговско дружество
търговска дейност ли е. Настоящият съдебен състав намира, че отговорът е
отрицателен. Жалбоподателят е едноличен собственик на капитала (съдружник) в
ЕООД. Съдружникът, съгласно чл. 123 от ТЗ, има право да участва в управлението
на дружеството, в разпределението на печалбата, да бъде осведомяван за хода на
дружествените дела, да преглежда книжата на дружеството и право на
ликвидационен дял. Съдружникът е длъжен да изплати или внесе дяловата си вноска,
да участва в управлението на дружеството, да оказва съдействие за осъществяване
на неговата дейност, както и да изпълнява решенията на общото събрание. Видно
от посочените права и задължения, съдружникът не извършва търговски сделки по
занятие така, както сочи разпоредбата на чл. 1 от ТЗ и следователно не може да
бъде определен като търговец. От анализа на разпоредбите на ТЗ, се установява,
че търговска дейност може да се извършва само от търговец, а не от друго лице,
вкл. и съдружник в търговско дружество. Търговските дружества се определят от
закона като търговци, но това не означава, че техните съдружници, собственици
на капитала, са търговци. Те имат в дружеството собственост върху дяловете и
изброените членствени права и задължения. Съдът намира, че макар и собственик
на капитала на еднолично търговско дружество, С.П.Ч. не е упражнявал, в
качеството си на такъв, търговска дейност.
Забраната по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА не се отнася до
съдружниците или акционерите в търговски дружества. Законът ясно е посочил, че
е създадена законодателна забрана да се извършва търговска дейност и то само по
смисъла на ТЗ. За други публични длъжности, регулирани в други устройствени
закони, изрично е посочено, че заемащите ги не могат да бъдат съдружници.
Такава е забраната по чл. 195, ал. 1, т. 3, предл. първо от ЗСВ, съгласно която
разпоредба съдия, прокурор и следовател, докато заема длъжността си, не може да
упражнява търговска дейност или да е съдружник. Такава забрана не съществува в
посочената разпоредба на ЗМСМА, като настоящият съдебен състав намира, че
същата не може да бъде тълкувана разширително по посока разширяване на предмета
на понятието „търговска дейност“, извън рамките, посочени в ТЗ.
Съгласно чл. 147, ал. 1 от ТЗ, едноличният собственик
на капитала управлява и представлява дружеството лично или чрез определен от
него управител. Едноличният собственик на капитала решава въпросите от
компетентността на общото събрание по чл. 137 от ТЗ, за което се съставя
протокол в съответната за решенията на общото събрание форма.
При тази законова регламентация освобождаването на
управителя на едноличното търговско дружеството не е обвързана с продажба на
дружествените дялове и с приемането на нов съдружник. Съгласно чл. 137, ал. 1,
т. 5 от ТЗ, общото събрание избира управителя, определя възнаграждението му и
го освобождава от отговорност. Управителят организира и ръководи дейността на
дружеството съобразно закона и решенията на общото събрание. Съгласно чл. 141,
ал. 4 от ТЗ, овластяването на управителя може да бъде оттеглено по всяко време
и името му може да бъде заличено от търговския регистър. В предвидения в чл.
41, ал. 2 от ЗМСМА срок жалбоподателят не се е възползвал от възможността, в
качеството си на едноличен собственик, в съответствие с правомощията му по чл.
147, ал. 2 от ТЗ, да освободи управителя на дружеството и да избере за
управител на дружеството друго лице, различно от едноличния собственик на
капитала. В тази насока не са представени в срока за възражение никакви
доказателства от страна на жалбоподателя.
От приложеното
и прието по делото Решение № 74 – МИ/03.11.2019 г. на ОИК - Стрелча се
установява, че С.Ч. е обявен за избран за кмет на община Стрелча на 03.11.2019
г. от което следва, че едномесечният срок по чл.41, ал.3 от ЗМСМА е изтекъл на
03.12.2019 г.
Видно от изложеното, кметът на община Стрелча не е
предприел предписаните от закона действия за освобождаването му от заеманата
длъжност управител в едноличното ООД и не е уведомил писмено за това
председателя на Общинския съвет и председателя на ОИК.
Търговският закон в чл. 141, ал. 5 дава възможност на
управителя да поиска да бъде заличен от ТР с писмено уведомление до
дружеството. В срок до един месец след получаване на уведомлението, дружеството
трябва да заяви за вписване освобождаването му в ТР. Ако дружеството не направи
това, управителят може сам да заяви за вписване това обстоятелство, което се
вписва, независимо дали на негово място е избрано друго лице. Не са представени
доказателства пред административния орган и за предприемане на действия по
заличаване на управителя в ТР и по тази допълнителна, предвидена от закона
процедура.
Съдът не споделя становището на процесуалния
представител на жалбоподателя, че правомощията на оспорващия са прекратени от
административния орган само на основание чл. 41, ал. 1, пр. първо от ЗМСМА, а
именно че извършва търговска дейност по смисъла на ТЗ. Видно от мотивите на
решението, в същите изрично е посочено, че е подаден сигнал, че С.Ч. не е
предприел действия за прекратяване на дейността си или за освобождаването си от
заеманата длъжност и дялово участие в „Българска асоциация по белот“ ЕООД.
Посочено е, че с входящ номер от 18.12.2019 г. във входящия регистър на ОИК –
Стрелча е заведено уведомление, с което се уведомява ОИК, че жалбоподателят е
предприел действия за прекратяване на дейността си като управител.
Въз основа на изложеното, съдът намира, че оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган – ОИК – Стрелча, в
съответствие с предвидената в чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА процедура. След като е получил
документите, удостоверяващи обстоятелства за несъвместимост, ОИК е уведомила
кмета, който се е възползвал от правната възможност да представи писмено
възражение в дадения му срок. След това ОИК е установила, че са налице
обстоятелства за прекратяване на пълномощията и е постановила оспорваното
решение.
Съдът намира, че със своето бездействие жалбоподателят
не е извършил нарушение по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, във връзка с първата
хипотеза, а именно да прекрати извършваната от него търговска дейност по смисъла
на ТЗ, но същият, в посочения от цитираната разпоредба срок, не е предприел
необходимите действия за освобождаването му от заеманата в търговското
дружество длъжност „управител“.
Видно от забраната на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА,
достатъчно е кметът на общината да заема която и да е от посочените длъжности в
управителните органи на търговски дружества или кооперации, за да възникне за
него задължението в едномесечен срок от обявяване на изборните резултати да
предприеме необходимите действия за освобождаването му от заеманата в
съответното търговско дружество длъжност. Това жалбоподателят не е сторил, а и
не представя доказателства в тази насока.
Общинската избирателна комисия се е произнесла с
решението в съответствие с изискването на чл. 85, ал. 2 от ИК, а именно –
решението е прието с мнозинство 2/3 от присъстващите членове и е подписано от
председателя и секретаря на Комисията.
След направена справка на електронната страница на ОИК
– Стрелча се установи, че същата се състои от 11 членове, а за предсрочно
прекратяване на пълномощията на обявения за избран за кмет на община Стрелча
С.П.Ч. са гласували 10 члена на ОИК. Нито един не е гласувал против.
С оглед изложеното, жалбата, макар и подадена от
легитимно да оспорва решението на ОИК лице, в законоустановения срок, се явява
неоснователна.
С оглед изхода на делото, основателно се явява
искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на направените
от ОИК – Стрелча разноски по производството в размер на 500 лева,
представляващи платено адвокатско възнаграждение, съгласно приложения по делото
договор за правна помощ и съдействие.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 459, ал. 10
от ИК, Административен съд – Пазарджик, ІV-ти състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на С.П.Ч.
*** против Решение № 76-МИ/23.12.2019 г. на Общинска избирателна комисия –
Стрелча.
ОСЪЖДА С.П.Ч. ***, да заплати на Общинска избирателна
комисия – Стрелча направените по делото разноски в размер на 500 (петстотин)
лева.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 7-дневен срок
от обявяването му.
Съдия:/П/
Решение
№ 4403 от 14.4.2020г. на ВАС София, Трето отд.
по Административно дело 1336/2020 Върховен административен съд
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 20 от 10.01.2020г., постановено по адм. д. №
1476/2019г. от Административен съд - Пазарджик.
ОСЪЖДА С. Чачов да заплати на Общинска избирателна комисия Стрелча съдебни
разноски в размер на 1000 лв / хиляда лева/.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
Особено мнение на съдията Жанета Петрова:
Не съм съгласна с мнението на мнозинството от съдебния състав, че решение №20
от 10.01.2020 г. по адм.дело № 1476/2019 г. по описа на Административния съд -
Пазарджик е правилно.
Намирам, че решението е постановено при съществено нарушение на
съдопроизводствените правила, поради което следва да бъде отменено и върнато на
Административния съд-Пазарджик за ново разглеждане от друг състав.
С решение №76-МИ/23.12.2019 г. Общинската избирателна комисия-Стрелча прекратила
предсрочно пълномощията на С. Ч., избран за кмет на община Стрелча, на
основание чл.42, ал.1, т.5 от Закона за местното самоуправление и местната
администрация, поради неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от същия
закон. Съгласно чл.41, ал.3 ЗМСМА в едномесечен срок от обявяването на
изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет,
лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява търговска
дейност по смисъла на Търговския закон или е контрольор, управител или
прокурист в търговски дружества, търговски пълномощник, търговски представител,
търговски посредник, синдик, ликвидатор или участва в надзорни, управителни и
контролни органи на търговски дружества и кооперации предприема необходимите
действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата
длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и
общинската избирателна комисия. Общинската избирателна комисия приела, че С.
Чачов не е прекратил търговската си дейност, извършвана в качеството му на
управител и едноличен собственик на "Българска асоциация по белот"
ЕООД със седалище и адрес на управление в едномесечен срок от избирането му,
считано от 3.11.2019 г. до 3.12.2019 г. Според изложените от комисията мотиви,
Ч. предприел действия едва на 18.12.2019 г., а самите предприети от него
действия - провеждане на общо събрание на дружеството на 2.12.2019 г., молба от
купувач на дружествените дялове от 22.11.2019 г., както и договор за правна
защита от 22.11.2019 г, не представлявали прекратяване на търговската дейност
по смисъла на закона.