Р Е Ш Е Н И Е № І-71
град Бургас ,29.05.2020 година
Бургаският окръжен
съд , гражданска колегия
,
в публично заседание
на .......двадесет и седми май...............………..през
две хиляди и двадесета година , в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ :Мариана Карастанчева
ЧЛЕНОВЕ :Пламена Върбанова
мл.с. Марина Мавродиева
при секретаря А.Цветанова,като разгледа докладваното
от съдията М.Карастанчева .в.гр.д. № 323 по описа за
2020 год.,за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл. 258 и сл. ГПК и е образувано по повод въззивната жалба на процесуалния представител на П.И.А. –ищец по гр.д. № 224 /2016 год. по описа на Бургаския районен съд против решение № 3610/16.12.2019 год. постановено по същото дело в частта ,с която са отхвърлени исковете на въззивника против Военно Формирование 32890-Бургас ,местността „Атия“ като част от структурата на МО на РБългария за заплащане на неизплатено трудово възнаграждение за положен от ищеца извънреден труд над присъдения размер от 441,14 лв. за периода от 01.12.2012г. до 20.10.2015г.. до претендирания размер от 16203,83 лв. и за периода от 01.11.2007 г. до 20.10.2015г. ,ведно със законната лихва до окончателното й изплащане ;за заплащане на мораторна лихва над присъдения размер от60,29 лв. за периода от 01.10.2013 г. до 18.01.2016 г. до претендирания пълен размер от 10317,71 лв.и за периода от 01.01.2008 г. до 101.2016г. и евентуалните искове за заплащане на обезщетение при прекратяване на служебното правоотношение с ищеца за фактически отработеното служебно време над месечната продължителност на служебното му работно време ,некомпенсирано с почивки , за процесния период от 01.11.2007 г. до 20.10.2015 г. в размер общо на стойност 20 218,35 лв. ,ведно със законната лихва от датата на завеждането на иска-18.01.2016 г. до окончателното й изплащане и мораторна лихва върху тази главница в размер на 497,40 лв.за периода от 21.10.2015 г. до 18.01.2016 г. ,както и в частта относно присъдените в полза на ответника разноски по делото в размер на 969,32лв. съобразно отхвърлената част от исковете .
Въззивникът изразява недоволство от решението ,като счита същото за неправилно ,незаконосъобразно и необосновано,постановено при грубо нарушаване на съдопроизводствените правила и неправилно тълкуване на факти и доказателства .Сочи се на първо място ,че неправилно и незаконосъобразно е определена правната квалификация на претенцията на ищеца за заплащане на неизплатено възнаграждение на фактически отработеното служебно време над установената месечна продължителност на служебното време ,което се приравнява на извънреден труд и неправилно съдът е приел ,че става дума за искове по чл. 203 ал. 3 от ЗОВСРБ/отм./и чл. 194 ал. 3 от ЗОВСРБ/нов/,докато правната квалификация на иска е чл. 203 ал. 1 и 2 от ЗОВСРБ/отм./ и чл. 158 ал. 2 вр.чл. 159 от ПКВС/отм./ и чл. 194 ал. 1 и 2 и сл. от новия ЗОВСРБ..Установено е било по делото ,че за целия процесен период ищецът е работил в условията на удължено служебно време ,което не му е било компенсирано напълно с почивки по време на службата му,нито заплатено като обезщетение при прекратяване на служебното му правоотношение;че за целия процесен период ищецът е полагал дежурства по график,като е било допуснато превишаване на установената месечна продължителност на служебното време и за част от фактически отработеното време е бил компенсиран с почивки-т.е. налице е превишаване на действително отработеното от него служебно време над нормативно определеното такова ,като тези 24 часови дежурства по график ,които е полагал ищецът не са изпълнение на основна служебна функция,но са част от служебното му време и по време на кадровата му военна служба за процесния период не му е било разрешено ползването на всечки дължими от ответника почивки . Според въззивната страна и в съответствие със задължителната съдебна практика претендираното обезщетение от ищеца е различно от възнаграждението за извънреден труд по силата на чл. 204 ал.4 ЗОВСРБ/отм./. Неправилната квалификация на исковете обаче е довела до постановяване на неправилно решение .Неправилно първостепенният съд е отхвърлил частично претенцията за заплащане на неизплатено възнаграждение за положен извънреден труд като е уважил направеното от въззивника възражение за изтекла кратка погасителна давност с правно основание чл. 111 б.“а“ ЗЗД.Подробно се излага тезата на въззивната страна по този въпрос ,цитирайки и задължителна съдебна практика ,като се подчертава ,че в крайна сметка по същността си некомпенсираните почивки от дежурства не са извънреден труд , а са удължено служебно време и следователно на военнослужещия не се дължи възнаграждение за извънреден труд /което е повтарящо се переодично вземане /,а обезщетение за неползвани почивки при прекратяване на договора за военна служба .С оглед същността на претенцията за обезщетение за неползване на почивки при прекратяване на договора за военна служба ,се подчертава ,че погасителна давност започва да тече наново от прекратяване на служебното правоотношение,тъй като при прекратяването правото на компенсации се трансформира в парично вземане за обезщетение за извънреден труд /тъй като потестативното право на работника да извърши компенсация с почивки вече не може да бъде упражнено и възниква ново право на парично обезщетени ,като това нововъзникнало вземане се погасява с нова тригодишна давност .Цитира се многобройна съдебна практика, постановена по реда на чл. 290 от ГПК/опровевергавайки трактовката ,която съдът прави на цитирано от него решение на ВКС/ ,като се изтъква ,че решението е постановено в противоречие и със задължителното тълкуване на въпроса от кой момент се дължи заплащането на обезщетението за забава върху възнаграждението за извънреден труд.Сочи се и че неправилно не е била приложена разпоредбата на чл. 136а КТ ,като се позовавава на задължителна съдебна практика ,че мораторната лихва се дължи от датата на изискуемостта на задължението за заплащане на главницата ,която изискуемост настъпва от датата на прекратяване на договора за кадрова военна служба,а не от края на календарния месец,през който са положени некомпенсираните дежурства.Като се обосновава тезата ,че при установената празнота в уредбата в специалния закон следва да се приложи общия такъв нормативен акт ,който урежда подобни отношение и в случая това е КТ –според чл. 136а КТ удължаването на работното вруме пред едни работни дни над нормалната му продължителност ,установена в чл. 136 КТ ,се компенсира в срок до 4 месеца след съответното му намаляване през други дни .Когато работодателят не компенсира удължаването в този срок ,работникът има право само да определи времета на компенсация,а при прекратяването на трудовото правоотношение преди компенсацията разликата до нормалната продължителност на работния ден се заплаща като извънреден труд /.Неправилно тълкувайки мотивите в цитираното от районния съд решение ,необосновано е изведен извода ,че за сочения период вземанията са погасени по давност .При това възражението за давност е направено едва с отговора на исковата молба,т.е. много след като правото на почивка вече се е трансформирало в право на обезщетение като за извънреден труд и за него е започнала да тече нова давност –от момента на прекратяване на служебното правоотношение на ищеца.И в този смесъл неправилен е изводът ,че правото на ищеца се погасило с кратката тригодишна давност/което също е в противоречие със задължителна съдебна практика ,цитирана във въззивната жалба/.
По отношение на исковете за разликата от неизплатеното на ищеца основно месечно възнаграждение за периода от 12.05.2009 г./с приемането на новия ЗОВСРБ/до 31-12.2012 г. /43 месеца и половина/,ведно с мораторната лихва върху тази сума в размер на 1106,02 лв. се изтъква ,че незаконосъобразен е изводът на съда относно липсата на акт на ръководителя на ответното ведомство ,като не се е съобразил с върховенството на закона с оглед правилата на ЗНА.Подчертава се ,че в осъществяването на правомощията си изпълнителната власт не може да пренебрегне съществуващите два закона – ЗОВСРБ и Закона за държавния бюджет .Сочи се ,че съгл.чл. 212 ал. 2 от ЗОВСРБ за процесния период има актове на МС за определяне на основните размери на възнагражденията на военнослужещите ,но те са в противоречие със специалния закон за уреждане статута на военнослужещите-ЗОВСРБ и ЗДБ на съответните календарни години ,като основанието на иска за заплащане на разликата от неизплатеното основно месечно възнаграждение на ищеца ,ведно с лихвата за забава ,възниква по силата на закона .Затова този иск също следва да бъде уважен .
Моли се за отмяна на решението в отхвърлителните му части и постановяване на ново ,с което се уважат изцяло исковите претенции .Не се сочат нови доказателства .
Въззивната жалба е допустима, подадена в законовия срок и отговарящи на изискванията на чл.260-261 от ГПК .
Въззиваемият ответник в писмения си отговор по чл. 263 от ГПК оспорва въззивната жалба и счита ,че при постановяване на съдебното решение в атакуваната част не са допуснати сочените в нея нарушения .Счита се на първо място ,че от една страна в исковата молба се претендира стойността на неизплатено трудово възнаграждение за извънреден труд ,а от друга /цитирайки съдебна практика/ се извежда извод ,че удълженото служебно време при 24-часови дежурства не е извънреден труд по смисъла на чл. 203 ал. 3 ЗОВСРБ/отм./,но некомпенсирано такова с намалено служебно време до прекратяване на правоотношението се заплаща като извънреден труд .Споделя се извода на съда ,че компенсацията с намалено работно време следва да се извърши съобразно правилата на чл. 136 а КТ –предвид наличието на непълнота в уредбата на отношенията в специалния закон .
Споделят се изводите на съда и относно прилагането на материалния институт на давността от съда /като също се цитира съдебна практика/.Правилно според въззиваемата страна е приложена по аналогия и разпоредбата на чл. 136а ал. 5 КТ и чл. 86-114 от ЗЗД .Също се цитира многобройна съдебна практика ,с която мотивира тезата си .
Моли се за оставяне без уважение на въззивната жалба и потвърждаване на решението .Също не се сочат нови доказателства и обстоятелства по делото .
С оглед твърденията на страните и
събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа и
правна страна следното:
Производството пред
първоинстанционния БРС е образувано по повод предявените искове на П.И.А. от гр.*** против Военно формирование 32890-Атия в
структурата на МО на РБългария , за осъждане на ответника да заплати на ищеца
сумата от 16 203,83 лв, представляваща незаплатено възнаграждение за
положен от ищеца извънреден труд в резултат на носени дежурства в системата на
Министерството на отбраната през периода от 01.11.2007 г. до 20.10.2015 г., 10 317,71
лв мораторна лихва за всяко закъснение по месеци от датата на падежа –първо
число на месеца ,следващ месеца,през
който е следвало да бъде изплатено съответното възнаграждение до датата на завеждане на иска за период от 01.01.2008 до 18.01.2016 г..,
както и законната лихва върху главницата от датата на завеждане на исковата
молба до окончателно изплащане на задължението.При условията на
евентуалност са предявени осъдителни
искове за сумите 20 218,35
лв.-неплатено при прекратяване на служебното правоотношение за отработеното
,некомпенсирано с почивки ,удължено служебно време над нормативно определеното за ищеца за периода от 01.11.2007 г. до
20.10.2015 г.- 4 288 часа ,ведно със законната лихва върху главницата от
предявяване на исковата молба до окончателното й изплащане ,както и 497,40 лв.
–обезщетение за забава в размер на законната лихва от прекратяване на
служебното правоотношение до предявяване на иска ,ведно със законната
лихва от предявяване на иска до
окончателното изплащане на главницата ,заедно с направените по делото разноски
.Ищецът твърди, че от 26.10.2001 г. до 21.10.2015 г. е бил на кадрова военна
служба в поделения 22480,32920 и 32890 –Бургас ,като първите две са в състава
на ответното военно формирование 32890 –Бургас и последно от април на 2015 г. е бил преназначен ва длъжността „шофьор в ППО“на морска,инженерна и противопожарна
служба -а именно в ответното поделение 32890-Атия.. Твърди се, че със заповед
на командира на военното формирование от
12.10.2015 г., договорът на ищеца за кадрова военна служба е бил прекратен и е бил освободен от военна служба ,а със заповед от 20.10.2015 г. е бил
отчислен от списъчния състав на ответното формирование , като на ищеца са били
начислени парични обезщетения за прослужени 13 години кадрова военна служба в
размер на 11 441,30 лв. на осн.чл.
227 ал. 1 ЗОВСРБ; за неизползван общо 67 дни полагаем годишен отпуск за 2009г ,2013г,,2014
г. и 2015 години в размер на 2807,97 –на
осн.чл.199 ЗОВСРБ; за неусвоен полагаем вещеви лимит за 2015 г.от 243,90 лв. на
осн.чл. 224 ал. 1 т. 1 ЗОВСРБ; както и допълнително вещево продоволствие от 440 лв. съгл.чл. 227 ал. 5 от ЗОВСРБ.
Твърди се, че поради това, че редът и начинът на ползване на почивките се
определя от командира на поделението/при съблюдаване на изрично определени изисквания и съгласно заповед на МО № ОХ-313 от
08.05.2001 г. /, в периода на служебното му правоотношение са останали
некомпенсирани голяма част от дежурствата на ищеца, за които, след прекратяване
на правоотношението, му се дължи възнаграждение като за извънреден труд.
Ответното военно
формирование е оспорило исковете с писмен отговор в срока по чл.131 от ГПК. По
отношение на иска за извънреден труд е посочено, че с оглед разпоредбата на
чл.203, ал.2 от ЗОВСРБ (отм.), не е налице положен труд, т.е.служебно време, от
ищеца над определената месечна продължителност с чл.156, ал.6 от ЗОВСРБ,
определена по реда на чл.152, ал.6 от ПКВС, т.е.при наличието на двете
изискуеми условия: да са отработени часове както над съответната месечна, така
и над дневната продължителност на служебното време.Твърди се ,че в ВОВС /отм./
не са уредени случаите на положен
труд над нормалната до увеличената продължителност на служебното време ,но некомпенсиран
с намалено работно време ,поради което
при тази непълнота по аналогия следва да се приложи разпоредбата на чл.
136а КТ ,според която удължаването на работното време пред едни работни дни над
нормалната му продължителност се
компенсира в срок до 4 месеца чрез съответното му намаляване пред други дни . Изложени са съображения и за това, че по
време на 24-часово дежурство също не се полага труд над нормата, който да
следва да се отчита като извънреден труд. На следващо място се твърди, че ако и
доколкото все пак е имало положен извънреден труд от ищеца, възнаграждение за
него е изплатено по реда на чл.204, ал.4, вр.чл.226, ал.1 от ЗОВС (отм.). С
изложените твърдения предявеният иск за главницата се оспорва като
неоснователен. Заявява се възражение за погасяване на процесиите вземания за
периода преди 18.01.2013 г. по давност
на основание чл.111, б.“а“ от ЗЗД.
С обжалваното решение БРС е уважил частично предявените искове и отхвърлил до предявените им размери .
При извършената проверка по реда на чл.269 от ГПК съдът констатира,
че обжалваното решение е валидно и допустимо.
По наведените оплаквания за неправилност на решението, съдът
намира следното:
Както се посочи по-горе, оплакванията във въззивната жалба, по
които съдът, съгласно чл.269, предл.последно от ГПК дължи произнасяне, се свеждат
до: 1.неправилната квалификация на исковете
и в тази връзка -неправилни изводи на съда, че са останали
некомпенсирани или незаплатени часовете
положен извънреден труд от ищеца само в
периода след 01.01..2013 г.; 2. неправилни изводите на съда относно началния
момент, от който следва да се приеме, че дължащото се за компенсиране в почивка
дежурство, следва да се трансформира в задължение за изплащане на
възнаграждение за извънреден труд, от което се извежда твърдение за неправилни
изводите на съда, че правото на военнослужещия да получи обезщетение за
извънреден труд за носене на
дежурство възниква след полагането му за съответния месец и се погасява с
изтичането на давностния срок по чл. 111 б.“а“ ЗЗД,при което претенцията
за срока преди 30.11.2012 г. г. е
непогасена по давност.
На първо място
настоящият съдебен състав приема, че фактическата обстановка е правилно
изяснена от първоинстанционния съд досежно: наличието на правоотношение между
страните; момента на прекратяването му; броя часове положен труд/служебно време
над определената месечната продължителност по чл.152,
ал.6 от ПКВС (отм.) и продължителност
на сл.време по чл.203, ал.2 от ЗОВСРБ (отм.), които към момента на прекратяване на
правоотношението не са били компенсирани с дължимата почивка.
С оглед заявените
оплаквания във въззивната жалба, съдът намира, че първо следва да се произнесе
по възражението за неправилно
определяне от БРС на началния момент, от който следва да се приеме, че
дължащото се за компенсиране в почивка дежурство, следва да се трансформира в
задължение за изплащане на възнаграждение за извънреден труд.
Съдът споделя изцяло изводите на
първоинстанционния съд, че в случаите, когато за
положен труд над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на
служебното време (каквато е службата при дежурство до 24 часа), за който по
принцип се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно
време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца, когато
до прекратяване на правоотношението положената от военнослужещия при увеличено
работно време служба при дежурства не е компенсирана, трудът следва да се
заплаща като извънреден труд, по аналогия от чл.136а ал.5 от КТ.
Този извод на съда е съобразен с преобладаващата съдебна практика,
постановена по реда на чл.290 от ГПК - решение № 439 от 1.07.2010 г. на ВКС по
гр. д. № 1733/2009 г., III г.о., ГК; решение
№ 128 от 26.05.2010 г. на ВКС по гр. д. № 282/2009 г., IV г.о., ГК; решение №
455 от 11.06.2010 г. на ВКС по гр. д. № 706/2009 г., III г.о., ГК; решение №
127 от 18.05.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1123/2010 г., III г.о., ГК и др.В
случая обаче основателно е възражението относно неправилно определеното основание на предявената
претенция -чл.203 ал. 3 ЗОВСРБ/отм./ и
чл. 194 ал. 3 от ЗОВСРБ/нов/ вместо чл. 203 ал.1 и ал. 2 от ЗОВСРБ/отм./ вр.чл.
158 ал. 2 вр.чл. 159 от ПКВС/отм./ и чл.194 ал. 1 и ал. 2 от ЗОВСРБ от 2009
година Както стана дума по-горе ,твърденията на ищеца, че с даването на 24- часови дежурства по
график и неспазването от работодателя на задължението да му осигури почивка
след дежурство била превишена максималната продължителност на служебното време
за месеца, за което с прекратяването на служебното правоотношение се дължи
възнаграждение за извънреден труд, следва да се квалифицират като такива за
превишение на нормалното служебно време, но в рамките на увеличената обща
продължителност на служебното време за месеца - така чл.203, ал.2 ЗОВСРБ (отм.)
във връзка с чл.154, ал.2 ПКВС (отм.), вр. чл. както и чл.194, ал.2 от
действащия закон. По аргумент от чл.152, ал.4, т.5 ПКВС (отм.) за положен труд
над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното
време, какъвто е и трудът, при дежурствата, непревишаващи 24 часа се дължи
компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на
общата продължителност на служебното време за месеца (така - Решение №128 по
гр.д.№282/2009г., ІV г.о. ВКС).
При това положение,вярно
е, че съдът е квалифицирал иска неправилно като е подвел фактическите твърдения
на ищеца под нормата на чл.203, ал.3 ЗОВСРБ (стар) за вземанията от по-стария
период и тази на чл.214, ал.1, т.3 вр. чл.194, ал.3 ЗОВСРБ за вземанията за
последната част от периода. Първата норма предвижда възнаграждение за същински
извънреден труд- т.е. при превишаване на общата продължителност на служебното
време на военнослужещия. Втората (за която чл.194, ал.5 ЗОВС изрично е
посочено, че не се прилага при дежурства), урежда хипотеза на превишаване на
общата продължителност на служебното време, при която се дължи заплащане на
допълнително възнаграждение за работа в специфични условия. Новият ЗОВС не
предвижда изплащане на възнаграждения за извънреден труд. Неправилната
квалификация следва да се коригира от въззивната инстанция. Няма основание за
обезсилване на решението като постановено по непредявен иск, понеже съдът
се е произнесъл в рамките на заявените в исковата молба фактически твърдения..В тази
връзка е и трайно установената задължителна
практика на ВКС, формирана по реда на чл. 290 от ГПК при действието на ЗОВСРБ
(отм.); и ПКВС (отм.); – решение № 128/26.05.2010 г. по гр. дело № 282/2009 г.
на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 389/31.05.2010 г. по гр. дело № 194/2009 г.
на III-то гр. отд. на ВКС, решение № 439/01.07.2010 г. по гр. дело № 1733/2009
г. на III-то гр. отд. на ВКС, решение № 696/23.11.2010 г. по гр. дело №
887/2009 г. на IV-то гр. отд. на ВКС. Съгласно тази задължителна практика,
времето при полагане на 24-часови дежурства от военнослужещите е удължено
служебно (работно) време, а не е извънреден труд и не се заплаща като такъв, освен
когато дежурството продължава повече от 24 часа или когато, макар и да не
продължава повече от 24 часа, то не е било компенсирано с почивка до
прекратяването на служебното правоотношение с военнослужещия.
Настоящият съдебен състав намира,
че няма основание за промяна на тази трайно установена задължителна практика на
ВКС, тъй като нормативната уредба по ЗОВСРБ (отм.); и ПКВС (отм.); няма
принципни различия от нормативната уредба по действащия ЗОВСРБ и Наредба №
Н-18/19.12.2012 г. на МО, предхождана от заповед № 296/19.05.2011 г. на МО
(като на последната жалбоподателят и изрично се позовава по настоящото дело).
Тази неправилна правна
квалификация обаче е довела до неправилни правни изводи, обусловили обжалваното
решение- че установеното по делото превишение на служебното време в рамките на
удълженото служебно време представлява извънреден труд, вземането за който
възниква след полагането му за съответния месец на кадрова военна служба и се
погасява с изтичането на давностния срок по чл.111, б.“А“ ЗЗД. Вярно е,
че районният съд се е позовал на съдебна практика по чл.290 ГПК, но както и
самият той е посочил, тя не се отнася до настоящата хипотеза на чл.203, ал.2
ЗОВСР (отм.) и чл.194, ал.2 от новия закон (към 31.03.2012г.)- превишение на
служебното време над нормалното, но в рамките на удълженото. По сега действащия
ЗОВСРБ, заплащането на това време се компенсира по реда на чл. 194, ал.5-
нова, в сила от 2016г., според която служебното време над нормалната му
продължителност се компенсира с намалено служебно време при условия и по ред,
определени с акта на министъра на отбраната по ал. 8. Към момента на прекратяването на
служебното правоотношение на ищеца обаче, е действала редакцията на ЗОВСРБ към
2012г. и такава норма няма. Затова настоящият съдебен състав споделя
практиката, изложена в Решение №128 от 26.05.2010 г. на ВКС по гр.
д. № 282/2009 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията Бойка Ташева, на което
се е позовал въззивникът, че в ЗОВС /отм./, а и действащия към прекратяване на
служебното правоотношение на ищеца ЗОВС има
непълнота, която следва да бъде преодоляна по реда на чл.46 ал.2 от ЗНА и
се приложи разпоредбата на чл.136а КТ. ал.5 КТ, съгласно която това превишение се заплаща „като
извънреден труд”.
Аналогично на чл.
203, ал. 1 и ал. 2 от ЗОВСРБ (отм.); , разпоредбите на чл. 194, ал. 1 и ал. 2
от ЗОВСРБ установяват, че нормалната продължителност на служебното време на
военнослужещите е 40 часа седмично и 8 часа дневно (ал. 1), както и че общата
продължителност на служебното време в денонощие не може да надвишава с повече
от 1/2 нормалната дневна продължителност, т. е. – това удължено служебно
(работно) време по ал. 2 не може да е повече от 12 часа.
Само при
превишаване на това удължено служебно (работно) време от 12 часа дневно,
съгласно чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ (отм.); и съгласно чл. 194, ал. 3, във вр. с
чл. 214, ал. 1, т. 3 от ЗОВСРБ, на военнослужещия се дължи възнаграждение за
извънреден труд. За разлика от ЗОВСРБ (отм.); и ПКВС (отм.); , в действащия
ЗОВСРБ и в Нар. № Н-18/19.12.2012 г. (както и в предхождащата я зап. №
296/19.05.2011 г.) терминът "извънреден труд" не е използван, но с
идентично съдържание са използваните там термини: "превишаване на общата
продължителност на служебното време", "извън установеното служебно
време" и "над общата продължителност на служебното време".
Както разпоредбите
на чл. 204, ал. ал. 1-3 от ЗОВСРБ (отм.); , така и разпоредбите на чл. 195 от
ЗОВСРБ уреждат 24-часовите дежурства, не като извънреден труд по чл. 203, ал. 3
от ЗОВСРБ (отм.); , респ. по чл. 194, ал. 3 от ЗОВСРБ, а като удължено служебно
(работно) време по чл. 203, ал. 2 от ЗОВСРБ (отм.); , респ. по чл. 194, ал. 2
от ЗОВСРБ; като това още по-ясно следва от подзаконовата нормативна уредба –
както съгласно чл. 154, ал. 2, във вр. с чл. 152, ал. 1 от ПКВС (отм.); , така
и съгласно чл. 17 от Нар. № Н-18/19.12.2012 г. (респ. т. 17 от зап. №
296/19.05.2011 г.), служебното време при 24-часовите дежурства се зачита в
размер на 12 часа за всеки от двата дни, през които се носи дежурството.
Съществен аргумент за това, че 24-часовите дежурства не се заплащат като
извънреден труд са и разпоредбите на чл. 204, ал. 4, във вр. с чл. 226 от
ЗОВСРБ (отм.); и на чл. 196, във вр. с чл. 214, ал. 1, т. 1 от ЗОВСРБ, които
изрично предвиждат, че за тези дежурства се заплаща допълнително възнаграждение
за специфични условия на труд.
Възприетият в чл. 136 а от КТ
принцип, че удълженото работно (служебно) време се компенсира с почивка, е
проведен както в разпоредбата на чл. 152, ал. 4, т. 5 от ПКВС (отм.); , така и
в разпоредбите на чл. 10, т. 5, чл. 18, ал. 4, чл. чл. 26 - 28 от Наредба №
Н-18/19.12.2012 г. (респ. т. 10. 5, т. 19. 2, т. т. 26-29 от зап. №
296/19.05.2011 г.). Поради това, съгласно посочената по-горе задължителна
практика на ВКС, по аналогия намира приложение и разпоредбата на чл. 136а, ал.
5 от КТ, а именно – ако до прекратяването на служебното правоотношение с
военнослужещия той не е бил компенсиран с почивка за удълженото служебно
(работно) време при носене на 24-часови дежурства, само тогава то се заплаща
като извънреден труд. Това разрешение е в съответствие и с принципната забрана
в трудовото законодателство работодателят да замества с парична престация,
дължимата на работника (служителя) почивка, освен при прекратяване на трудовото
правоотношение, когато вече е невъзможно ползването на съответната почивка да
се осъществи при същия работодател.
Следователно, при хипотезата на положен труд над нормалната
продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки по реда на чл.152,
ал.4, т.5 от ПКВС до прекратяване на служебното правоотношение, служебното
време, отработено над нормата, в съответствие с чл.152, ал.6 от ПКВС, се
заплаща като извънреден труд. В
случая не се касае до същински извънреден труд по смисъла на специалния закон,
а до приравнен на него труд, чието възмездяване се дължи "като извънреден
труд" в случай на прекратяване на правоотношението преди компенсирането му
с почивка - чл.136а,
ал. 5 КТ.
Ето защо съдът
приема, че моментът, от който възниква вземането на кадровия военнослужещ за
възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното
време, некомпенсиран с почивки, е моментът на прекратяване на служебното му
правоотношение.
От този извод на съда следва на
първо място, че при прекратяване на служебното правоотношение на ищеца с МО на
РБългария със заповед № ЛС-01-33/12.10.2014 г. на Командира на военното
формирование и отчисляването му от
списъчния състав считано от 21.10.2015 г. със заповед № ЛС-01-34/20.10.2015 г.
на командира на военно формирование 22480-Бургас, и завеждане на иска на 18-01.2016
г., искът за възнаграждение за отработено служебно време над месечната
продължителност по чл.152 от ПКВС (отм.) за периода от 01.11.2007 г. до 20.10.2015
г., не е погасен по давност, тъй като погасителната
давност за едно вземане не може да започне да тече преди то да е възникнало. В
този смисъл е и решение № 427 от 3.11.2011 г. на ВКС по гр.д.503/2010 г., IV г.
о., ГК, постановено по реда на чл. 290 ГПК,
макар по повод на служебно правоотношение по друг закон, като изводите на съда
се възприемат и от настоящия
съдебен състав, а именно- погасителната давност за едно вземане не започва да
тече, преди вземането да е възникнало. Когато в хода на отношенията между
страните едно вземане се транформира в друго, за нововъзникналото вземане
започва да тече нова давност от деня на трансформацията. Правото на работника
да бъде компенсиран с почивка след прекратяването на трудовото правоотношение
не може да бъде упражнено, поради което същото се трансформира във вземане за
извънреден труд, което се погасява с нова тригодишна давност, която започва да
тече от прекратяването на трудовото правоотношение.
С оглед приетия момент на
възникване на вземането за възнаграждение за отработено
служебно време над месечната продължителност по чл.152 от ПКВС (отм.) за
периода от 01.11.2007 г. до 18.01.2013 г., съдът намира, че са неправилни изводите на първоинстанционния
съд, че за останалите некомпенсирани или
незаплатени, часовете положен извънреден труд от ищеца в периода преди 18.01.2013 г. не могат да бъдат предявени валидни искови
претенции от ищеца, тъй като вземането му е погасено по давност.Именно защото
некомпенсираните почивки от дежурствата не са извънреден труд ,а са удължено
служебно време ,на военнослужещите не се
дължи възнаграждение за извънреден труд/по същество повтарящо се периодично
вземане/,а обезщетение за неползвани почивки при прекратяване на договора за
военна служба ,при което правото да се компенсират дежурствата в почивки се
трансформира в друго право – да се претендира обезщетение за неползвани почивки .В този смисъл е именно
цитираното и във въззивната жалба
решение № 427/03.11.2011 г. на ВКС по гр.д. № 503/2010 г. ,четвърто г.о.
:“Погасителната
давност за едно вземане не може да започне да тече преди то да е възникнало.
Когато в хода на развитието на правоотношенията между страните едно вземане с
трансформира в друго, за нововъзникналото вземане започва да тече нова давност
от деня на трансформацията. След отпадането на забраната за компенсиране на
извънредния труд с почивка се създаде възможност работникът да извърши
компенсацията с едностранно изявление, ако в определен срок тя не бъде
извършена от работодателя. Потестативното право на работника да извърши
компенсацията възниква с изтичането на крайния срок, в който работодателят е
длъжен да я извърши. Това потестативно право на работника се погасява с
тригодишна давност. Ако трудовото правоотношение бъде прекратено, на мястото на
потестативното право на работника, което вече не може да бъде упражнено
възниква вземане за парично обезщетение за извънреден труд. Това нововъзникнало
вземане се погасява с нова тригодишна давност, която започва да тече от прекратяването
на трудовото правоотношение.“.
Действително,
по въпроса относно началния момент ,от
който започва да тече давността за тези
вземания има различна съдебна практика
по чл.290 ГПК, както е посочил и БРС, но настоящият съдебен състав споделя
становището, че началният момент, от който вземането става изискуемо и започва
да тече погасителната давност е моментът на прекратяване на служебното
правоотношение.
Както
неколкократно стана дума по-горе ,погасителната давност за едно вземане не може
да започне да тече преди то да е възникнало. В периода, в който между страните
съществува служебното правоотношение (т.е. до 20.10.2015 г..), служителят би
могъл да бъде компенсиран с почивка (чл.136а, ал.4 КТ), което не може да стане
след прекратяването на служебното правоотношение. Ето защо правото на
компенсиране на ищеца с почивка, възникнало на основание чл.136а, ал.4 ГПК в
месеца, следващ месеца, за който е положено удълженото работно време се
трансформира във вземане на военнослужещия като за извънреден труд и последното
възниква и стана изискуемо от момента на прекратяване на служебното
правоотношение, тъй като от този момент нататък компенсация с почивка не е
обективно възможно да бъде извършена. Това вземане се погасява с тригодишна давност,
която започва да тече от датата на прекратяването на служебното правоотношение.
Нито ЗОВС (отм.), нито ПКВС (отм.)
предвиждат възможност, ако дължимата компенсация чрез почивка/намалено работно
време/ не е била разрешена/ определена за реално ползване в следващия месец,
това да може да стане само по искане от военнослужещия. В тази връзка съдът
споделя и доводите на въззивника-ищец, че предвид специфичните задължения,
които са вменени за изпълнение на военнослужещия, нормата на чл.136а ал.4 от КТ
е неприложима. Този извод следва например от разпоредбата на чл.151, ал.3 ПКВС
(отм.). Правен принцип е, че едно право не може да бъде погасено по давност,
ако не е могло да бъде упражнено (защитено) по съдебен ред. Трайната съдебна
практика по чл.290 ГПК безпротиворечиво разяснява, че правото на парична
компенсация за извънреден труд не може да бъде упражнено по общия исков ред
преди прекратяването на служебното правоотношение. Налага се извод, че от една
страна работодателят бездейства и не осигурява ползването на почивка, а от
друга- докато страните са обвързани от служебното правоотношение служителят не
може да упражни едностранно правото да определи дни, в които да ползва тази
почивка.
Затова не може да бъде споделен
доводът, че правото на компенсация с почивка на военнослужещия също подлежи на
погасяване по давност и става изискуемо и се погасява с тригодишна давност,
считано от месеца, следващ месеца, за който е положено удълженото служебно
време. След като липсва законоустановен преклузивен срок за неговото
погасяване, това, че работодателят не е изпълнил задължението си по чл.136а,
т.4 КТ да компенсира с почивка военнослужещия до прекратяването на трудовото
правоотношение, не дава основание да се приеме, че същото е погасено/прекратено
чрез неупражняването на предвиденото в чл.136а, ал.4, посл.изречение от КТ
право на служителя сам да определи времето, през което ще се извърши
компенсацията.
В обратната теза липсва яснота как
правото на почивка е погасено по давност преди прекратяването на трудовото
правоотношение, след като давността е институт, който не се прилага служебно
(както преклузивните срокове), а само по възражение на насрещната страна.
Такова възражение е направено едва с отговора на исковата молба, т.е. много след
като правото на почивка вече се е трансформирало в право на обезщетение като за
извънреден труд и за него е започнала да тече нова давност. Затова въззивният
съд, в настоящият му състав приема, че това възражение не би могло да погаси
със задна дата трансформиралото се в право на обезщетение за извънреден труд
право на компенсация с почивка на военнослужещия.
От всички приети по делото
съдебно-счетоводни експертизи се установява, че по време на работата си ищецът
е работил при превишаване на нормалната продължителност на работното време, но
в рамките на увеличено служебно време по чл.203, ал.2 ЗОВСРБ (отм.)/ чл.194,
ал.2 ЗОВСРБ (нов). Ето защо, за да се прецени основателността на
претенцията му е необходимо да се установи дали същия е бил компенсиран с
почивки.
Съгласно заключението на в.л. Сребков по назначената по делото
счетоводна експертиза при
прекратяването на служебното правоотношение с ищеца за периода от 01.11.2007 г. до 20.10.2015 г.
некомпенсираните часове над нормалната продължителност на служебното време са 4288 часа /или 536 дни /.
При определяне на броя часове служебно
време, отработени над нормалната продължителност, вещото лице Сребков по СИЕ,
приета по гр.д.224/2016 г. на БРС, приобщена като доказателство по делото,
посочва точно какви компенсации
помесечно е ползвал ищецът,посочил е точния брой на полагащите се и
неизползвани почивки ,при изчисляване на превишението /разликата / от
фактически отработеното служебно време
над нормативно определената месечна продължителност вещото лице е съобразило подзаконовите
нормативни актове и приложимите
министерски заповеди ,действащи в същия
месец на полагането и в следващия ,като незаписаните компенсации /за кой точно наряд се отнасят/е
отнесъл към най-старите задължения на ответника…При това на базата за изчисление на обезщетението –брутната
работна заплата на ищеца за месеца преди
прекратяването на правоотношението му в
размер на 880,10 лв. и часовата ставка на основание чл. 203 ал. 3 ЗОВСРБ/отвм./,чл.
26.2 от МЗ № ОХ-313/08.05.2001 г. и Наредбата за определяне размера на
възнаграждението за извънреден труд на
кадровите военнослужещи ,приета с ПМС № 74/23.03.2001 г. ,заповед №
296/19.05.2011 г. на министъра на отбраната ,Наредба № Н-18/19.12.2012 г. на
министъра на отбраната ,е определен размер
на дължимото обезщетение от 16203,83 лв.
Съдът
намира за неправилни и изводите на първоинстанционния съд за дължимост на
мораторна лихва в претендирания размер.
Поради
обстоятелството, че според настоящия състав, вземането за възнаграждение за
положен труд над нормативно определения размер на служебното време за периода
до 20.10.2015 г. – при действието на ЗОВСРБ (отм.) и ЗОВСРБ/в редакцията от ДВ
бр.35/12.05.2009 г. /, начислено като за извънреден труд, е възникнало към
момента на прекратяване на служебното правоотношение, то и обезщетение за
забава в размер на мораторната лихва върху възнаграждението следва да се дължи
от датата на прекратяване на сл.правоотношение, до завеждането на исковата
молба. Преди прекратяване на сл.правоотношение, отработеното сл.време над
максимално определените норми за периода 2007 г. – 20.10.2015 г. е следвало да
бъде компенсирано с почивки (по определен график), но не е подлежало на заплащане.Ето
защо съдът намира, че върху главницата от 16203,83 лв (възнаграждение за общо 4288
часа служебно време над нормативно определеното, положено в периода 2007 – 2010.2015
г.), на ищеца следва да се присъди мораторна лихва в размер на 410 ,34 лв за периода от прекратяване на служебното
правоотношение -20.10.2015 г. до предявяване на иска – 18.01.2016 г. ,ведно със
законна лихва върху главницата от предявяване на исковата молба -18.01.2016 г.
до окончателното изплащане на сумата..
Поради обстоятелството, че настоящият състав
приема, че вземането на ищеца за изработено служебно време над нормативно
определеното не е погасено по давност за целия период на правоотношението
(т.е.възнаграждение за извънреден труд се дължи за всички тези часове),то
претенцията за заплащане на
изработеното над нормативното
служебно време следва да се уважи изцяло –в размер от 16203,83 лв. /в какъвто
именно е предявена/,като решението следва да бъде отменено в отхвърлителната
част ,с която тази претенция е отхвърлена над присъдения размер от 441,14 лв.
,ведно със законната лихва върху нея от завеждане на делото до окончателното
изплащане
.Тъй като съдът приема ,че
това вземане за главницата е станало
изискуемо от момента на прекратяване на сл.правоотношение, следователно
мораторна лихва се дължи върху общата главница от 16203,83 лв. лв, но от 20.10.2015
г.до предявяване на иска – 18.01.2016 г. и е в размер на 410,34 лв. , поради
което решението следва да бъде отменено
в частта ,с която е уважена претенцията
за мораторна лихва за периода от 01.10.2013
г. до 16.01.2016 г. и е отхвърлена
претенцията за обезщетението за забава в размер над 60,29 лв. – до
размер от 410,34 лв. , а в останалата
част – до размера от 10 317,71 лв.
решението за отхвърляне иска за мораторна лихва следва да бъде
потвърдено .
Решението следва да бъде отменено и в частта,
с която на ответника са присъдени
разноски над сумата от 100 лв.съобразно отхвърлената част от исковете .За двете
инстанции на въззивника -ищец следва да се присъдят разноски съобразно
уважената част от исковете, в размер на 2200 лв (от общо направени разноски от 2800
лв – заплатен адв.хонорар), а на въззивника-ответник, съобразно отхвърлената
част от исковете, да се присъдят разноски за настоящата инстанция ,както следва
– общо 100 лв от общо направени разноски от 650 лв заюрисконсултско
възнаграждение на основание чл.78, ал.8 от ГПК, вр.чл.7, ал.2, т.3 от Наредба №
1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения
Мотивиран от изложеното,
Бургаският окръжен съд
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 3610 от 16.12.2019
г. постановено по гр.д.224/2016 г. по
описа на Бургаски районен съд, В ЧАСТТА, с която са отхвърлени исковете на П.И.А. ,ЕГН **********
от с. *** ,със съдебен адрес – гр.Бургас ,ул.“Генерал
Гурко „ № 18,ет. 3-чрез адв. Марияна Пушева против Военно формирование 32890-
гр.Бургас,местност „Атия“- в структурата на Министерствмото на отбраната на
Република България съдебен адрес военно
формирование 32890 –Бургас , п.к. 8140,
за заплащане на сумата над 441,14 лв. до претендираните 16 203,83
лв. –неизплатено допълнително възнаграждение за положен извънреден труд
,състоящ се във фактическо отработено служебно време над установената месечна продължителност на
служебното време за периода от 01.11.2007 г. до 20.10.2015 г. ,както и за
разликата над уважения размер от 660,29
лв. до предявения размер от на 410,34
лв. – обезщетение за забава в размер на
законната лихва върху главницата от 16 203,83
лв. за периода от 20.10..2015 г. до 18.01.2016
г.както и в частта ,с която ищецът Е. е
осъден да заплати на ответното военно
формиравание над 100 лв. – разноски по
делото пред първата инстанция съобразно отхвърлената част от исковете и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА допълнително Военно формирование
32890- гр.Бургас,местност „Атия“- в структурата на Министерствмото на отбраната
на Република България съдебен адрес
военно формирование 32890 –Бургас
, п.к. 8140 да заплати на П.И. А. ,ЕГН ********** от гр.*** ,със съдебен
адрес гр.Бургас ,ул.“Генерал Гурко „ № 18,ет. 3-чрез адв. Марияна Пушева сумата над
уважения от районния съд размер
от 441,14 лв. до претендираните 16 203,83 /шестнадесет хиляди двета и три лв. и 83 ст./лв. –неизплатено
допълнително възнаграждение за положен извънреден труд ,състоящ се във
фактическо отработено служебно време над
установената месечна продължителност на служебното време за периода
от 01.11.2007 г. до 20.10.2015 г.,ведно със законната лихва върху
главницата ,считано от 18.01.2016 г. до окончателното й изплащане , както и да
заплати разликата над уважения размер от 60,29 лв. до
предявения размер от на 410,34 /четиристотин
и десет лв. и 60 ст./лв. – обезщетение за забава в размер на законната лихва върху
главницата от 16 203,83 лв. за
периода от 20.10.2015 г. до 18.01.2016
г.като отхвърля иска за заплащане на мораторна лихва върху главницата за периода от 01.11.2007 г. до 20.10.2015 г.
ПОТВЪРЖДАВА решение № 3610 от
16.12.2019 г. по гр.д.224/2016 г. по описа на Бургаски районен съд, в
останалата част,с която е отхвърлен иска
на П.И.А. против против Военно
формирование 32890- гр.Бургас,местност „Атия“ за заплащане на сумата над
уважения размер от 410,34 лв. до претендирания размер от 10 317,71 лв. -
обезщетение за забава в размер на
законната лихва върху главницата от 16
203,83 лв. за периода а за периода от 01.11.2007 г. до 16.01.2016 г.
ОСЪЖДА Военно формирование
32890 Бургас, местност „Атия“ ,в структурата на МО на РБългария ,съдебен адрес
, п.к. 8140, да заплати на П.И. А. ,ЕГН **********
от гр.*** ,със съдебен адрес гр.Бургас ,ул.“Генерал Гурко „ № 18,ет. 3-чрез
адв. Марияна Пушева на основание чл.78, ал.1, от ГПК, сумата от 2200 лв (две
хиляди и двеста ), представляваща съдебно-деловодни разноски за въззивното
производство, съобразно уважената част от исковете.
ОСЪЖДА П.И. А. ,ЕГН ********** от гр.*** ,със съдебен адрес
гр.Бургас ,ул.“Генерал Гурко „ № 18,ет. 3-чрез адв. Марияна Пушева заплати
Военно формирование 32890 Бургас, местност „Атия“ ,в структурата на МО на
РБългария ,съдебен адрес , п.к. 8140, на на основание чл.78, ал.3, от ГПК
съобразно отхвърлената част от исковете,
сумата от 100 лв. –разноски по делото пред въззивната инстанция.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховен
касационен съд в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.