Р
Е Ш Е
Н И Е
Номер 440 от 01.04.2022
г. град Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
Бургас, дванадесети състав, на втори февруари две хиляди двадесет и втора година в публично заседание
в следния състав:
Председател: Диана Ганева
при секретаря Й. Б., като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело номер 2344 по описа за 2021 година
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3
и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на
Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури гр.Бургас, бул.“Княз Александър
Батенберг“ №1, представлявана от изпълнителния директор доц.д-р Г.Н. (към
момента на второто по делото съдебно заседание от Х.П.П.-пълномощно на л.319), против решение за определяне на финансова
корекция № МДР-СД-01-34/07.09.2021г., издадено от заместник-министър на
земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програма
за морско дело и рибарство 2014г. - 2020г. Счита, че решението е немотивирано,
необосновано и издадено в противоречие с материалноправните разпоредби, при
съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в
несъответствие с целта на закона. Прави искане оспореният акт да бъде отменен,
както и бъдат присъдени направените по делото разноски.
В съдебно заседание
жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Ч., която поддържа жалбата на
основанията, посочени в нея. Пледира за отмяна на оспореното решение, както и
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – Ръководител на
Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014г.-2020г. –
заместник-министър на Министерство на земеделието, храните и горите, чрез
процесуалния си представител –юрисконсулт Л., оспорва жалбата като
неоснователна. В изпълнение указанията на съда представя по делото
доказателства във връзка с допустимост на жалбата.
Съдът, след като прецени
събраните по делото доказателства, от фактическа страна, намира за установено
следното:
По делото не се спори, че между заместник-министъра на МЗХГ,
ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014г.-2020г. и
Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е сключен административен договор
МДР-ИП-01-108/15.08.226.10.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по програма за морско дело и рибарство 2014-2020г. по процедура чрез
директно предоставяне BG14MFOP001-3.001 „Контрол и изпълнение“ с № на проект от
ИСУН № BG14MFOP-001-3.001-0005, наименование на проекта „Програма за обучение и
обмен на опит, включително между държави членки, за персонал, отговарящ за
мониторинга, контрола и наблюдението на риболовните дейности“ с първоначално
определен максимален размер на безвъзмездната финансова помощ от 68 579,71
лева, от
които 90% се осигуряват от Европейския съюз чрез Европейски фонд за морско дело
и рибарство и 10% от Държавния бюджет на Република България, със срок на
изпълнение от 26.10.2018г. до 26.04.2019г., до 6 месеца (л.106-110 от делото).
Договорът е изменен с допълнително споразумение № МДР-ИП-01-1-108/30.11.2018г., с което първоначално
определения размер на БФП е определен на 67 887,19 лева (л.111-114 от
делото).
Въз връзка със сключения
договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ с дата 02.11.2018г., от изпълнителния директор на ИАРА е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез събиране на оферти с
предмет: „Специализирано обучение на инспекторите, изпълняващи контролни
дейности в Изпълнителна агенция по рибарство и контрол“ с две обособени позиции
(л.14-21 от делото). Според информацията за публикуване на обявата, срокът за
получаване на офертите е до 09.11.2018г. включително (л.22-23 от делото). С
нова обява от 13.11.2018г. първоначално определения срок за получаване на
оферти е удължен до 16.11.2018г. (л.177).
В резултат на проведената процедура и след утвърден от изпълнителния
директор на ИАРА протокол изх.№ Z18160/20.11.2018г. на комисията, между
възложителя на поръчката ИАРА и изпълнителя „Балкански Център Дипломат“ ООД е сключен договор № Д-195/23.11.2018г. за извършване на
услуга с предмет: „Специализирано обучение на инспекторите, изпълняващи
контролни дейности в Изпълнителна агенция по рибарство и контрол“ с две
обособени позиции – Обособена позиция №1 „Специализирано обучение за прилагане
на контрол и противодействие на незаконния, нерегламентиран и нерегулиран
риболов, съответно актосъставяне и работа с информационно-статистическата
система на ИАРА, като част от европейската система за контрол“ и Обособена
позиция №2 „Специализирано обучение на инспекторите на съюза за подобряване на
ефективността при осъществяване на контрол и инспекция чрез прилагане на
добрите европейски практики“ (л. 84- 92 от делото).
Във връзка с
извършен втори системен одит за увереност относно ефективното функциониране на
системите за управление и контрол на Управляващия орган и Междинно звено по „Програма за морско дело и рибарство“ с №
2014BG14MFOP001, за договор за обществена поръчка № Д- 195/23.11.2018г., с изпълнител „Балкански
Център Дипломат“ ООД, на стойност 54 538 лева без ДДС или 65 445,60
лева с ДДС по двете обособени позиции, е изготвен
окончателен одитен доклад, в който са обективирани заключения на одитния орган за
установени нарушения и тяхното финансово влияние (л.257-271 от делото). В хода
на проверката са констатирани следните нарушения:
Констатация № 1 - Неясни
изисквания, изразяващи се в следното:
т.1. Неправилно определена
прогнозна стойност на поръчката в нарушение на чл.21, ал.4 от ЗОП, доколкото от обявата за събиране
на оферти и раздел I., т.3 от Информация към нея, прогнозната стойност на
поръчката е 56 758,33 лева без ДДС, общо за двете обособени позиции, а след
извършена проверка е установено, че сбора на прогнозните стойности на двете
обособени позиции не съответстват на общата прогнозна стойност на поръчката в
обявата (33 644,17 лв. + 17 280,83 лв. - 50 925 лв. без ДДС). и
т.2. Неясни технически
спецификации, в нарушение на чл.48, ал.1 от ЗОП, предвид това, че в раздел III. “Технически спецификации и
изисквания към изпълнението на поръчката“ от Информация към обявата за събиране
на оферти е записано следното: За Обособена позиция № 1: В т.1.5.1. е посочено
следното изискване: „Осигуряване на 3
обяда, две вечери и две закуски - за 150 души, както следва:
- Закуска — три закуски за всеки един ден от
обучението на блок — маса;
- Обяд — следва
да се предвидят два обяда — един за
ден първи и втори за ден втори с консумация - за 150 души.;
- Вечеря —
индивидуална с консумация за 150 души “
За Обособена позиция № 2: В т.2.5.1. е посочено следното
изискване: „Осигуряване на 3 обяда, две
вечери и две закуски - за 70 души, както следва:
- Закуска — три закуски за всеки един ден от
обучението на блок—маса;
- Обяд — следва
да се предвидят два обяда — един за
ден първи и втори за ден втори с консумация - за 70 души;
- Вечеря —
индивидуална с консумация за 70 души “
Установено е несъответствие в броя на закуските и обядите в отделните текстове. Според доклада, не става ясно какво
точно е изискването на възложителя и колко на брой закуски и обяди следва
да предвидят икономическите оператори при изготвяне на офертите
си, т.е. не са ясно определени характеристиките на предмета на поръчката. Посочено
е, че допуснатото разминаване в информацията създава и предпоставки за неравно
третиране на участниците от страна на комисията за оценка на офертите.
Нарушенията по т.1 и т.2 са квалифицирани като нередност по т.12
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка. Одитният
орган е определил и предложил 10% финансова корекция върху разходите по
засегнатия договор.
Констатация № 2 - Ограничителни изисквания, предвид това, че в раздел
„Условия, на които трябва да отговарят участниците“ от обявата за събиране на
оферти и раздел V, т.3 от информацията към нея, възложителят е поставил
изискване към участниците да са изпълнили услуги с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката, като е разяснил, че под услуги, сходни с
предмета на настоящата обществена поръчка, следва да се разбира услуги за
организиране на работни срещи и/или информационни срещи и/или конференции и/или
симпозиуми и/или кръгли маси и/или обучения на територията на цялата страна.
Прието е, че доколкото обществената поръчка е с обособени позиции изискването
за сходни дейности с обем, идентичен или сходен на обема на цялата поръчка, е
непропорционално по отношение на всяка от обособените позиции и противоречи на
чл. 59, ал. 2 от ЗОП. С поставеното изискване за придобит опит само на
територията на страната, според одиторите възложителят необосновано е ограничил
възможността на участниците да докажат опит в сходни дейности, но изпълнени
извън територията на страната. Установеното нарушение е квалифицирано като
нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на
сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена
поръчка. Одитният орган е определил и предложил 10% финансова корекция върху
разходите по засегнатия договор.
Констатация № 3 - В обявата за събиране на оферти не са посочени всички
критерии за подбор, съобразно това, че в раздел „Друга информация“ от обявата
за събиране на оферти възложителят е посочил какви документи следва да се съдържат
в опаковката на офертата, като в т.14 е включено изискване за представяне на
„заверено копие от документа за прилагане на система за управление на
качеството по стандарт ISO 9001-2015 или еквивалентно“. Посоченото изискване не
се съдържа в раздел „Условия, на които трябва да отговарят участниците“, както
и в информацията към обявата за събиране на оферти. Изискването за наличие на
система за управление на качеството е критерий за подбор съгласно чл. 63, ал.
1, т.10 от ЗОП и следва да бъде посочено като такова в обявата. За нарушен е
посочен чл. 59, ал. 5 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.
8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за
която е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка.
Одитният орган е определил и предложил финансовият ефект на нарушението да е
10% върху разходите по засегнатия договор.
Констатация № 4 - Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания
т.1 - Избраният изпълнител не отговаря на поставените от възложителя
критерии за подбор, доколкото в раздел „Условия, на които трябва да отговарят
участниците“ от обявата за събиране на оферти и раздел V, т.3 от информацията
към нея, възложителят е поставил изискване към участниците да са
изпълнили услуги с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката,
както и да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена
професионална компетентност. За доказване на горепосочените изисквания,
възложителят е изискал следните документи:
- Списък на
извършените дейности, които са идентични или сходни с предмета на обществената
поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с
доказателство за извършените дейности;
- Списък на
експертите, които ще отговарят за изпълнение на поръчката.
При проверка на документите в офертата е установено, че
участникът е приложил подписан празен образец на списък на извършените
дейности, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка. Не
са представени доказателства за извършените дейности. Не е представен списък на
експертите, които ще отговарят за изпълнение на поръчката. Избраният изпълнител
не отговаря на поставените от възложителя изисквания за опит и персонал.
Участникът е следвало да бъде отстранен. Нарушението е квалифицирано по чл. 107,
ал. 1 от ЗОП.
т.2 - Ценовото предложение на избрания изпълнител не отговаря
на изискванията на възложителя. При проверката е установено, че участникът,
избран за изпълнител, е предложил цена за изпълнение на Обособена позиция №2
„Специализирано обучение на инспекторите на съюза за подобряване на
ефективността при осъществяване на контрол и инспекция, чрез прилагане на
добрите европейски практики“ в размер на 21 260,00 лева без ДДС, която
надвишава определената от възложителя максимална стойност от 17 280,83 лева без
ДДС.
Съгласно раздел III „Технически спецификации и изисквания към
изпълнението на поръчката“ от информацията към обявата за събиране на оферти,
предмета на поръчката и по двете обособени позиции включва следните дейности:
осигуряване на хотелско настаняване и конферентна зала, храна за участниците и
материали за обученията. При проверката одиторите установяват, че ценовото
предложение на избрания изпълнител включва следните допълнителни дейности:
- по Обособена
позиция №1 са включени разходи за транспорт в размер на 1 666,50 лева без ДДС;
- по Обособена
позиция №2 са включени разходи за транспорт в размер на 777,70 лева без ДДС и
разходи за информационна кампания в размер на 1041, 60 лева без ДДС.
Тези допълнителни дейности не са били дефинирани предварително
от възложителя нито в обявата за събиране на офертите, нито в документите към
нея.
В допълнение е установено, че в методиката за оценка на
офертите по показател К2 „Качество на предоставената услуга“ е предвидено
присъждането на максимален брой точки в случай, че участникът е предложил
транспорт за негова сметка до мястото на провеждане на обучението. Според
доклада, участникът е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като офертата
му не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. За нарушен е
посочен чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП. Според
одиторите е допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне на
офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който
впоследствие е избран и за изпълнител на обществената поръчка.
Нарушението по констатация № 4, е квалифицирано като нередност
по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на
сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена
поръчка. Одитният екип е определил и предложил финансовият ефект на нарушението
да е 10% върху разходите по засегнатия договор.
С Уведомително писмо изх.№
13-1804/04.08.2020г. на Ръководителя на УО (л.248 от делото) и чрез
кореспонденция № BG14MFOPOO1-3.001-0005-С02-М026 от 06.08.2020г. (л.246 от
делото) в Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС
в България 2020, ИСУН 2020, бенефициентът е уведомен за започването на
процедура за администриране на нередност на основание чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
съобразно констатираните в окончателния одитен доклад нарушения. В писмото са
възпроизведени констатациите от одитния доклад и на бенефициента е даден 14
дневен срок да представи своите писмени възражения и при необходимост да
приложи доказателства. Видно от представената разпечатка от програмата на ИСУН
(л.247 от делото), уведомителното писмо и одитния доклад са изпратени на
06.08.2020г., като кореспонденцията е отворена на същата дата от бенефициента,
т.е получено е на същата дата.
Чрез кореспонденция в ИСУН 2020, ИАРА е направила възражения по
констатациите в одитния доклад (л.272-281 от делото).
С решение за определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-34/
07.09.2021г. на заместник-министър на МЗХГ и ръководител на УО на Програма за
морско дело и рибарство 2014г.-2020г. (л.93-103 от делото), издадено на
основание чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с извършена проверка от УО на Програма за морско
дело и рибарство 2014-2020 (ПМДР), Заповед № РД09-545/03.06.2021г. на министъра
на земеделието, храните и горите и окончателен доклад по втори одит на
операциите за оценка на законосъобразност и редовност на декларираните пред ЕК
разходи, извършени от ИА СОСЕЗФ и констатирани нарушения по чл. 21, ал. 4 и чл.
48, ал. 1 от ЗОП; чл. 59, ал. 2 и с чл. 2, ал. 2 от ЗОП; чл. 59, ал. 5 от ЗОП и
чл. 107, ал. 2, буква а) от ЗОП, на ИАРА е определена финансова корекция в
размер на 10% (десет процента) от изплатените разходи по договор № Д-195 от 23.11.2018
г. с изпълнител „Балкански център Дипломат“ ООД на стойност 6 462.15 лв.
Относно първото нарушение е прието, че е нарушен чл. 21, ал. 4 и
чл. 48, ал. 1 от ЗОП и е определено като нередност по т.12 от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57 от
28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм.,
бр. 68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г.), за които е определена 10 %
финансова корекция върху разходите по засегнатия договор.
По отношение на второто нарушение - по чл. 59, ал. 2 и чл.2,
ал., 2 от ЗОП е посочено, че представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС №
57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм., бр. 68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г.), за които е определена 10% финансова корекция върху разходите по засегнатия
договор.
Третото нарушение - на чл. 59, ал. 5 от ЗОП е определено като нередност
по т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (приета е ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03,2017г., в сила от
31.03.2017г., изм., бр. 68 от
22.08,2017 г., в сила от 22.08.2017г.),
за което е определена 10% финансова корекция върху разходите по засегнатия договор.
Четвъртото нарушение по чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП е
определено като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм., бр. 68 от
22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г.),
за която е определена 10% финансова корекция върху разходите по засегнатия договор.
Посочено е, че предвид принципа за некумулиране на финансовите
корекции и съгласно чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при констатирани
два или повече случая на нередност, посочени в приложение № 1 от наредбата, се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най - високия процент от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение. На основание чл.5,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, финансовата корекция е
определена по пропорционалния метод.
С обжалваното пред настоящия съдебен състав решение е
определена финансова корекция в размер на 10% от 64 621,49 лв. от одитирани
сертифицирани разходи по договор № Д-195 от 23.11.2018 г. с изпълнител „Балкански
център Дипломат“ ООД.
Решението е изпратено и получено от жалбоподателя на
07.09.2021г. (л.316 от делото) и е обжалвано с жалба чрез МЗХГ с рег.индекс
13-2212/24.09.2021г., изпратена на 21.09.2021г., видно от представените по
преписката доказателства (л.310, 312 от делото).
При така изложените фактически данни, които се подкрепят от
приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни
изводи:
Жалбата е допустима, като подадена в срок, против подлежащ на
оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, който е адресат на акта. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е решение
№ МДР-СД-01-34/07.09.2021г., издадено от заместник-министър на земеделието,
храните и горите и ръководител на УО на ПМДР 2014г. - 2020г., с което е
определена финансова корекция на ИАРА, на стойност 6 462,15 лева,
представляващи 10% от изплатените разходи по договор № Д-195 от 23.11.2018г. с
изпълнител „Балкански Център Дипломат“ ООД.
Съгласно чл. 9, ал. 5, изр.второ и трето от ЗУСЕСИФ,
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Съгласно чл. 39 от Устройствения правилник на МЗХГ, Дирекция
„Морско дело и рибарство“ изпълнява функциите на Управляващ орган на Програмата
за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. (ПМДР). Със заповед №
РД-09-545/03.06.2021г. на министъра на земеделието, храните и горите (л.104 от
делото) е определен Георги Събев - заместник-министър на земеделието, храните и
горите, да упражнява правомощията на ръководител на УО на Програма за морско
дело и рибарство 2014г.-2020г., поради което обжалваното решение е издадено от
компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
От изложеното следва, че оспореният административен акт е
издаден от компетентен орган - заместник-министър на земеделието, храните и
горите и ръководител на УО на ПМДР 2014г.-2020г., в кръга на неговите
правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящия случай
доколкото от формална страна оспореният административен акт съдържа фактически
и правни основания, изведен е през деловодната система на органа, издал акта и
подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата, съгласно чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, форма за валидност. Дали изписаните от фактическа и правна страна
изводи съответстват на действителната фактическа обстановка, и дали обосновават
законосъобразност на акта, касае спора по същество, в частта досежно правилното
приложение на материалния закон.
В хода на административното производство не се установи да са
допуснати съществени процесуални нарушения, който да са довели до
незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на
решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в
ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените възражения. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност като той е упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени
в процесния акт, поради което изложени в обратния смисъл възражения са
неоснователни. Спазено е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението,
като следва да се посочи, че срокът по ал.
3 е инструктивен, поради което и неспазването му не преклудира правото на
ръководителя на управляващия орган да издаде акт с правна квалификация чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По приложението
на материалния закон съдът намира за установено следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно
установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя
на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9
се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. (Наредбата).
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3
от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
Спорното в случая е относно правилното приложение на
материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са
налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата
корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните
основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по
силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на
всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма
чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва
след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата
на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета
легалното определение за нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент
1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да
бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има
или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването
на неправомерен разход.
Няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове. Спорно по делото е на първо място дали са налице сочените от страна на
административния орган нарушения на вътрешното (национално) право и дали същите
съставляват нередност.
I.Относно
нарушение на чл.21, ал.4 и чл.48, ал.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.12
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата:
Според цитираната в решението констатация на нарушение по
т.1.1.1 озаглавена „Неясни изисквания“, нарушението се изразява в следното
- неправилно определена прогнозна
стойност на поръчката в нарушение на чл.21, ал.4 от ЗОП,
доколкото в раздел „Обект на поръчката“ от обявата за събиране на оферти и
раздел I, т.3 от Информация към нея прогнозната стойност на поръчката е 56
758,33 лева без ДДС, а при проверката е установено, че сборът на прогнозните
стойности на двете обособени позиции не съответства на общата прогнозна
стойност на поръчката (33 644,17 лв. + 17 280,83 лв. = 50 925 лв. без ДДС), и в
неясни технически спецификации в нарушение на чл.48, ал.1 от ЗОП, предвид това,
че е налице несъответствие в броя на закуските и обядите
в отделните текстове в раздел III,“Технически спецификации и изисквания към
изпълнението на поръчката“ от Информация към обявата за събиране на оферти за
двете обособени позиции, а именно:
За ОП №1 в т. 1.5.1. е посочено следното изискване:
„Осигуряване на 3 обяда, две вечери и две закуски - за 150 души, както
следва:
- Закуска - три
закуски за всеки един ден от обучението на блок - маса;
- Обяд - следва
да се предвидят два обяда - един за ден първи и втори за ден втори с консумация
- за 150 души.;
- Вечеря -
индивидуална с консумация за 150 души"
За ОП №2 в т.2.5.1. е посочено следното изискване: „Осигуряване
на 3 обяда, две вечери и две закуски - за 70 души, както следва:
- Закуска - три
закуски за всеки един ден от обучението на блок - маса;
- Обяд - следва
да се предвидят два обяда - един за ден първи и втори за ден втори с консумация
- за 70 души;
Според становището на УО, по направените от ИАРА възражения,
прогнозната стойност е съществен елемент от процедурата за възлагане на
обществени поръчки по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП и същата е от
съществено значение, доколкото участва като критерий за възлагане на поръчка,
предвид чл. 70, ал. 2, т.3 от ЗОП. Органът посочва, че в Информацията към
обявата за събиране на оферти за възлагане на обществената поръчка, раздел I.
т.3, изрично е посочено, че „Участници, подали ценови предложения, надвишаващи
тези стойности, ще бъдат отстранени от участие“. В този смисъл разминаването в
посочените прогнозни стойности в различни документи от възлагането на
обществената поръчка създава неяснота относно цената за изпълнение на
дейностите и има разубеждаващ ефект по отношение на икономическите оператори.
Относно нарушението по
чл.48, ал.1 от ЗОП, УО счита, че несъответствието на броя на закуските и обядите в отделните текстове води до неясно определяне на
характеристиките на предмета на поръчката, има разубеждаващ ефект за
икономическите оператори и създава неравно третиране на участниците от страна
на комисията за оценка на офертите. Квалифицирано е като нередност по т.12 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – недостатъчно подробно определяне предмета на
нарушението.
При извършена от съда проверка на представената по делото обява
и информацията към нея, действително се установи твърдяното от УО неправилно
определяне на прогнозна стойност на поръчката (л.115 и л.125) и несъответствието в броя на закуските и обядите в раздел III,“Технически спецификации и изисквания към
изпълнението на поръчката“ от Информация към обявата за събиране на оферти за двете
обособени позиции (л.131). Според настоящия съдебен състав независимо, че
допуснатото несъответствие на посочената от възложителя цена на договора не е
дало отражение и е спазен редна по чл.20, ал.2, т.3 от ЗОП, безспорно това би
могло да окаже разколебаващо влияние както на евентуалните кандидати/участници
в процедурата, така и впоследствие на комисията, оценяваща подадените по обява
оферти и да доведе до неоснователно отстраняване на някой участник.
На следващо място, установеното разминаване в информацията
относно броя на закуските и обядите за всяка от обособените позиции,
несъмнено създава неяснота какво е конкретното изискване на възложителя и колко
на брой закуски респ. обяда следва да
обезпечат, съответно да оферират икономическите оператори при изготвяне на
офертите си, доколкото според на чл. 48, ал. 1 от ЗОП (в приложимата редакция
на ДВ, бр.13 от 2016г.) техническите спецификации определят необходимите
характеристики на предмета на поръчката. Посоченото несъответствие донякъде касае
и ценовото предложение на офертата, тъй като същото е обвързано с осигуряване
на закуски и обяди за три дни, което в зависимост от съответния им брой ще
окаже влияние при определяне на цената за изпълнение на поръчката. Възложителят
следва да зададе конкретни изисквания, които задължават отделните участници да
заявят такова изпълнение, което да ги обезпечи. В случая това не е сторено.
Така установената неяснотата несъмнено би могла да доведе до разубеждаващ и
възпиращ ефект за потенциални участници в процедурата, както и да окаже влияние
в последствие при определяне от комисията на конкретната тежест по съответния
показател от комплексната оценка на офертите. С възпрепятстването на
потенциалите изпълнители да представят оферта съгласно техническата
спецификация не може да се гарантира постигането на най-изгодната цена, какъвто
е избрания от възложителя критерий за възлагане на поръчката.
Настоящият състав обаче установи, че административния орган – УО
на ПМДР неправилно е определил приложимата спрямо конкретната фактическа
обстановка материалноправна регламентация на нередността по т.12 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, в редакцията и от ДВ, бр.27 от 2017г., в сила от
31.03.2017г.
Съгласно императивното правило на чл. 142, ал. 1 от АПК, съответствието
на административния акт с материалния закон се преценява към момента на
издаването му. Това правило е приложимо и при проверка дали административният
орган е приложил Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ в редакцията й, която е била
действаща към датата на издаване на акта за финансова корекция (07.09.2021г.).
Неговото приложение не противоречи на "принципа на оправданите правни
очаквания". Съдът на ЕС в свои решения изрично приема, че приложното поле
на този принцип не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо
прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали
при действието на предходната норма. (вж. решение от 14 януари 2010, S. P.,
C-226/08, т. 46, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: С: 2015: 537,
т. 38). Доколкото и задължението на държавата за възстановяване на неправомерно
получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите, а бенефициерът е
предварително информиран за задължението си да спазва правото на ЕС и
свързаното с него национално законодателство и последиците от неспазването му,
състоящи се във възстановяване на предоставената помощ, то следва, че
регламентирането занапред на правните последици от извършени в миналото
нарушения от съответния приложим подзаконов акт е напълно логично и
законосъобразно.
Изложените съображения водят до извод, че при определянето на
финансовата корекция, в т. ч. и квалифицирането й като нередност по конкретен
състав, следва да бъде съобразяван подзаконовият нормативен акт, съдържащ
видовете нередности и съответстващите им минимални и максимални стойности на
процентните показатели, в редакцията му към датата на издаване на акта за
определяне на финансовата корекция, без значение, че същият този подзаконов
нормативен акт не е бил действащо право към датата на извършване на нарушението
по ЗОП. (Решение
№ 15953 от 29.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6056/2020г.; Решение № 10358 от
28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6394/2020 г.).
Подзаконовият нормативен акт, регламентиращ на национално ниво
случаите на нередности и приет на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57
от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.
Към датата на издаване на процесния акт за определяне на финансова корекция -
07.09.2021г., Наредбата е била изменена с ПМС № 202/15.08.2019 г. и с ПМС №
35/04.03.2020г.
Видно от § 8 на ПМС № 35/04.03.2020г. започнатите
до влизането в сила на това постановление производства по определяне на
финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за
обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и
по реда на Постановление № 118 на Министерския съвет от 2014 г. за условията и
реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо
пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и
интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от
2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от
2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели
на корекцията.
Видно от § 11 от Заключителните разпоредби на ПМС № 202/2019г.,
направените изменения влизат в сила от деня на обнародването им в ДВ, в случая
обнародването е извършено в ДВ, бр. 67 от 23.08.2019г. Доколкото законодателят
не е предвидил изрично, че започнатите до влизане в сила на ПМС № 202/2019г.
производства по определяне на финансови корекции се довършват при досегашните
видове нередности и показатели на корекцията, то следва, че спрямо издаваните
актове за финансова корекция на датата 23.08.2019г. и след нея приложимият
подзаконов нормативен акт е Наредбата, в редакцията й след изменението с ПМС №
202/2019г.
Приложима в настоящата хипотеза е редакцията на ДВ, бр. 19 от 6.03.2020г. (ПМС № 35/2020г), доколкото
производството по определяне на финансовата корекция е образувано на
04.08.2020г. (когато с уведомително писмо № 13-1804/04.08.2020г. ИАРА е
уведомена за започване на процедурата по администриране на нередност). В
процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, както и в акта, с който е приключило
административното производство, административният орган е определил основанието
и размера на корекцията по старата редакция на Наредбата ДВ, бр. 27 от
31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., с което е издал индивидуален административен акт в противоречие с материалноправните разпоредби.
Предвид изложеното, в тази част решението на УО е материално
незаконосъобрано.
II.Относно
нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по
т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата:
Разпоредбата на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП установява задължението на възложителите да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката, като това правило е императивно. Когато обществената
поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените
позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на
съответната позиция.
Според цитираната в решението констатация на нарушение по
т.1.1.2 озаглавена Ограничителни изисквания, нарушението се изразява в това, че
в раздел „Условия, на които трябва да отговарят участниците“ от обявата за
събиране на оферти и раздел V, т.3 от информацията към нея,
възложителят е поставил изискване към участниците да са изпълнили услуги с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, като е разяснил, че
под услуги, сходни с предмета на настоящата обществена поръчка, следва да се
разбира услуги за организиране на работни срещи и/или информационни срещи и/или
конференции и/или симпозиуми и/или кръгли маси и/или обучения на територията на
цялата страна, което е непропорционално по отношение на всяка от
обособените позиции и противоречи на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. С поставеното изискване за придобит опит само на територията
на страната е прието, че възложителят необосновано е ограничил възможността на участниците да докажат
опит в сходни дейности, но изпълнени извън територията на страната, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
В становището си по направените от ИАРА възражения, УО посочва,
че видно от прогнозната стойност на обособените позиции и от техническата
спецификация, неразделна част от документацията за възлагане на обществената
поръчка, обособените позиции не са с еднакъв обем, а за нарушението по чл.2,
ал.2 от ЗОП счита, че възложителите нямат право да ограничават потенциалните
участници по отношение на територията, на която следва да са реализирали сходен
опит.
Според съда разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП поставя пред възложителите две изисквания по
отношение на критериите за подбор: 1.) да са необходими за установяване на
възможността на участниците да изпълнят поръчката и 2.) да са съобразени с
нейния предмет, стойност, обем и сложност.
Разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в приложимата
редакция ДВ, бр.13 от 2016г.) дава възможност възложителят да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците
разполагат с необходимия опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или
участника, при отчитане на забраната по ал. 6 на същия законов текст, да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. В
настоящият случай, възложителят се е съобразил с изискването на закона, посочвайки
в обявлението, че изисква участниците да са изпълнили услуги с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, като е разяснил, че под услуги,
сходни с предмета на настоящата обществена поръчка, следва да се разбира услуги
за организиране на работни срещи и/или информационни срещи и/или конференции
и/или симпозиуми и/или кръгли маси и/или обучения на територията на цялата
страна. Според изискванията за минимално ниво, на което следва да отговаря
участника, които изисквания са посочени в Условията от
обявата, участникът следва да е изпълнил минимум 2 (две) услуги с предмет и
обем, идентичен или сходен с предмета на настоящата обществена поръчка.
Доколкото обществената поръчка е с две обособени позиции, то въведеното
изискване за посочването на минимум две услуги е пропорционално и не
противоречи на чл. 59, ал.2 от ЗОП, поради което съдът намира за неправилни
изложените в решението аргументи в тази насока. Поставените
от ответника изисквания са необходими за установяване на възможността на
участника да изпълни предмета на поръчката, което при неоспорена от органа
съответност на изискванията с предмета, обема, стойността и сложността й прави
недоказано нарушението на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Що се отнася до нарушението на чл.2, ал.2 от ЗОП, посочено в
решението като самостоятелно нарушение, а не следствие на чл.59, ал.2 от ЗОП,
съдът намира, че поставяйки изискването
за придобит опит само на територията на страната, възложителят необосновано е
ограничил възможността участниците да докажат опит в извършването на сходни
услуги, изпълнени извън територията на страната. В раздел „Условия, на които
трябва да отговарят участниците“ от обявата за събиране на оферти е посочено,
че в процедурата могат да вземат участие както български физически или
юридически лица, така и чуждестранни такива. Ето защо, поставяйки като
изискване участника да е придобил опит само на територията на страната,
необосновано дава предимство, респ. необосновано ограничава участието
на лица, имащи опит при извършването на сходни или идентични услуги, но на
чужда територия.
Предвид изложеното, съдът намира, че е налице твърдяното от
органа нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, но подобно на предходната констатация по
т.I, подробно описана по-горе в решението, относно неправилно определената от
УО материалноправна регламентация на нередността, в случая по т.9 от Наредбата,
в редакцията и от ДВ, бр.27 от 2017г., в сила от 31.03.2017г., то и в тази
част, решението за определяне на финансова корекция е материално
незаконосъобразно. И тук УО не е изложил никакви съображения защо приема, че
нарушението изпълнява предпоставките на нередност.
III.Относно
нарушение на чл. 59, ал. 5 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.8 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата:
Посоченото в решението нарушение по т.1.1.3 се изразява в това,
че в раздел „Друга информация“ от обявата за събиране на оферти възложителят е
посочил какви документи следва да се съдържат в опаковката на офертата. В т. 14
е включено изискване за представяне на „заверено копие от документа за
прилагане на система за управление на качеството по стандарт ISO 9001-2015 или
еквивалентно“. Така посоченото изискване обаче, не се съдържа в раздел
„Условия, на които трябва да отговарят участниците“ от обявата, както и в
информацията към обявата за събиране на оферти. Установено е, че в обявата за
събиране на офертите не са посочени всички критерии за подбор и нарушението е
квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба.
Съгласно чл. 59, ал. 5 от ЗОП,
възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се
доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на
процедурата. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за
допустимост.
Съдът намира, че в случая е правилен изводът на УО за допуснато
нарушение. Разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП е императивна и всяко
отклонение от нея представлява съществено нарушение на закона. Процедурата за
възлагане на обществена поръчка е строго формална, като в Закона за
обществените поръчки и Правилника за неговото прилагане по императивен начин са
разписани правилата, които възложителите следва да спазват при откриване на
процедурата, с оглед спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. От
императивен порядък са разпоредбите на чл. 55, ал. 2, чл. 59, ал. 5 и чл. 31 от ЗОП, които
определят съдържанието и изискванията към обявлението за обществената поръчка и
документацията за участие. Съгласно цитираните норми,
в обявлението за обществената поръчка възложителят задължително посочва
основанията за незадължително отстраняване, както и критериите за подбор.
Изискването
за наличие на система за управление на качеството е критерий за подбор съгласно
чл. 63, ал. 1, т.10 от ЗОП и следва да бъде посочено като такова в обявата. Законодателят
не допуска включването на тези задължителни реквизити в документацията за
участие, тъй като с разпоредбата на чл. 31, ал. 1 от ЗОП изрично е посочено
съдържанието на документацията за участие. Нарушаването на императивни
изисквания винаги съставлява съществено нарушение на правилата за откриване на
възлагателна процедура. Включването на тези изисквания в документацията за
участие не дава възможност на потенциалните участници да се запознаят с
условията,
при които се открива процедурата. Това е така, тъй като структурирания образец
на обявлението за обществена поръчка, не допуска
възможност за препращане към документацията за участие и то по отношение на
задължителни елементи на обявлението. Предвиденото в Закона за обществените
поръчки задължително съдържание и структура на обявлението за поръчката
гарантира спазването на принципите за равнопоставеност, публичност и
прозрачност при откриването и провеждането на процедурата. (Решение № 8347 от
8.07.2021г. на ВАС по адм. д. № 5286/2021г.).
Предвид
изложеното, съдът намира, че е налице твърдяното от органа нарушение на чл. 59,
ал. 5 от ЗОП, но подобно на предходната констатация по т.I, подробно
описана по-горе в решението, относно неправилно определената от УО на ПМДР приложима спрямо конкретната фактическа
обстановка материалноправна регламентация на нередността, в случая по т.8 от
Наредбата, в редакцията и от ДВ, бр.27 от 2017г., в сила от 31.03.2017г., то и
в тази част решението за определяне на финансова корекция е материално
незаконосъобразно. И тук УО не е
изложил никакви съображения, защо приема, че нарушението изпълнява
предпоставките на нередност.
IV.Относно
нарушение на чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП, квалифицирано като нередност по
т.13 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата:
Според изложените в оспореният акт правни изводи на УО, във
връзка с описаната в т.1.1.4 фактическа
обстановка, е нарушен само чл. 107, т. 2 буква а) от ЗОП. Видно обаче от
описаната фактическа обстановка, преповтаряща установеното с одитния доклад, се
говори както за извършено нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, така и за
нарушение на чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП и двете квалифицирани като
нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ . Доколкото обаче, без излагане на каквито и да е мотиви, УО е приел,
че е нарушена само чл.107, т.2 буква а) от ЗОП и нарупнието представлява
нередност по т.13 от Наредбата, съдът ще обсъди единствено налице ли е
извършено нарушение на националното право за тази правна норма.
Според описаното в оспореното решение, доколкото е направено
ясно разграничение между двете установени нарушения, нарушението по чл.107,
т.2, буква а) от ЗОП се изразява в това, че ценовото предложение на избрания
изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя. Установено е, че
участникът, избран за изпълнител, е предложил цена за изпълнение на
Обособена позиция №2 „Специализирано обучение на инспекторите на съюза за
подобряване на ефективността при осъществяване на контрол и инспекция, чрез
прилагане на добрите европейски практики“ в размер на 21 260,00 лева без ДДС,
която надвишава определената от възложителя максимална стойност от 17 280,83
лева без ДДС.
Съгласно раздел III „Технически спецификации и изисквания към
изпълнението на поръчката“ от информацията към обявата за събиране на оферти,
предмета на поръчката и по двете обособени позиции включва следните дейности;
осигуряване на хотелско настаняване и конферентна зала, храна за участниците и
материали за обученията. При проверка на ценовото предложение на избрания
изпълнител е установено, че същото включва следните допълнителни дейности:
- по Обособена
позиция №1 са включени разходи за транспорт в размер на 1 666,50 лева без ДДС;
- по Обособена
позиция №2 са включени разходи за транспорт в размер на 777,70 лева без ДДС и
разходи за информационна кампания в размер на 1041, 60 лева без ДДС.
Според решението, тези допълнителни дейности не са били
дефинирани предварително от възложителя нито в обявата за събиране на офертите,
нито в документите към нея. В допълнение, в методиката за оценка на офертите по
показател К2 „Качество на предоставената услуга“, е
предвидено присъждането на максимален брой точки, в случай, че
участникът е предложил транспорт за негова сметка до мястото на провеждане на
обучението. Направен е извод, че участникът е следвало да бъде отстранен от
участие, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия на
поръчката. Изложени са мотиви, че е допуснато изменение на условията на
поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно
допускане на участника, който впоследствие е избран и за изпълнител на
обществената поръчка.
Според чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП (Обн. - ДВ, бр. 13 от
2016 г., в сила от 15.04.2016г.), освен на основанията по чл. 54 и 55, възложителят отстранява от процедурата участник, който е
представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на
поръчката;
От представената с административната преписка оферта на
избрания за изпълнител „Балкански Център Дипломат“ ООД (л.195-236 от делото)
действително се установява, че в представеното ценово предложение за Обособена
позиция №2 (л.215) участникът е предложил цена по -
висока от определената от възложителя, както в обявата (л.116), така и в Информацията към нея (л.125)
максимална стойност за същата обособена позиция. Въпреки това,
видно от представения по делото протокол от 19.11.2018г. на комисията по чл.97,
ал.4 от ППЗОП, при разглеждане и оценка на получената оферта (единствена),
комисията не е отчела този факт, приела е, че участника е представил всички
изискуеми от възложителя документи, че техническото и ценовото предложение
напълно отговарят на всички изисквания и е допуснал до класиране офертата на „Балкански
Център Дипломат“ ООД, като е определила комплексна оценка в максимален размер
(л.179-194). Следва да се посочи, че в Информацията към
обявата за събиране на оферти за възлагане на обществената поръчка, раздел I.
т.3.2, изрично е посочено, че „Участници, подали ценови предложения,
надвишаващи тези стойности, ще бъдат отстранени от участие“ (л.126).
След преглед на офертата на избрания за изпълнител и на обявата
за събиране на офертите и документите към нея, се установи,
че в представеното от „Балкански Център Дипломат“ ООД ценово предложение
за Обособена позиция №1 е включена цена за услуга „транспорт“ в
размер на 1 666,50 лева без ДДС (л.213), а за Обособена позиция №2 е включена цена
за „транспорт“ в размер на 777,70 лева без ДДС и за „информационна кампания“ в
размер на 1041, 60 лева без ДДС (л.215). Никъде в обявата или информацията, в
техническите спецификации и изисквания към изпълнението на поръчката, възложителят не е посочил, че кандидата следва да предоставя
като услуга „транспорт“ или да организира „информационна кампания“. Както се
посочва в решението, в методиката за оценка на офертите по показател К2
„Качество на предоставената услуга“, е предвидено присъждането на максимален
брой точки, в случай, че участник е предложил транспорт за
негова сметка до мястото на провеждане на обучението. Никъде другаде
възложителят не е посочвал като критерий кандидатите да представят такъв вид
услуги. Предвид това, споделя се изложеното в процесното решение, че доколкото тези
допълнителни услуги не са били дефинирани предварително от възложителя, то
офертата на избрания за изпълнел не е отговаряла на предварително обявените от
възложителя критерии и е следвало да бъде отстранен.
С оглед изложеното, съдът намира, че е налице визираното от УО
нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП, но подобно на
предходната констатация по т.I, подробно описана по-горе в решението, относно
неправилно определената от УО на ПМДР
приложима спрямо конкретната фактическа обстановка материалноправна
регламентация на нередността, в случая по т.13 от Наредбата, в редакцията и от
ДВ, бр.27 от 2017г., в сила от 31.03.2017г., то и в тази част, решението за
определяне на финансова корекция е материално незаконосъобразно. И тук УО не е изложил никакви съображения, защо приема, че
нарушението изпълнява предпоставките на нередност.
Предвид всичко изложено, материалната незаконосъобразност на
акта следва от погрешно дадената правна квалификация на нередността, сочеща
приложение на разпоредба, която към момента на издаване на акта не е била част
от действащото право и която се различава съществено от приложимата редакция. При
сравнение на двете редакции на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба от
ДВ, бр.27 от 2017г. и бр.19 от 06.03.2020г., посочените нередности и
съответстващите процентни показатели за финансова корекция са претърпели
съществена промяна. Предвидени са различни процентни показатели според тежестта
на нарушението и вида на обществената поръчка, като има промяна и във вида на нередността и нейното описание.
Освен това, в правните си изводи административният орган само е посочил по
коя точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата квалифицира
нередността и какъв е показателя на корекцията в проценти. Видно от първата
част на решението, където са описани констатираните нарушения, органът е възпроизвел констатациите от одитния доклад и изложените в
него мотиви, за квалифициране на нередността по съответната точка и за
определяне на подходящия размер на финансовата корекция. Т.е установяването на
нарушението и определянето и квалифицирането на нередността не е направено
от компетентния да установи това орган – ръководител на управляващия орган по
програмата, а е преповторено от констатация на одитния орган, чиито надзорни
правомощия спрямо управляващия орган не включват нито правомощията по
установяване на нарушения, като част от процедурата по определяне на финансова
корекция, нито квалифицирането й като нередност. В този смисъл е решение № 1063
от 27.01.2021г. постановено по адм.дело № 7122/2020г. по описа на ВАС. Отделно
от това, именно от констатациите на одитния доклад, преповторени в оспореното
решение, съдът прави и извода, че неправилно е определена и приложена
приложимата редакция на Наредбата. При квалифициране на нарушенията, органът
следва точно да изпише кой акт счита,че е
нарушен и с оглед коя негова редакция, каквото в случая липсва, както за нарушенията по Закона за обществените поръчки, така и
за нередностите по Наредбата. Формалното изписване на наименованието на закона, респ. на подзаконовия нормативен акт, без
посочване на приложимата редакция, не обосновава извод нито за правна
прецизност, нито за материална законосъобразност.
Изложеното по - горе обосновава извода, че обжалваното решение за определяне на финансова корекция №
МДР-СД-01-34/07.09.2021г., издадено от заместник-министър на земеделието,
храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело
и рибарство 2014г. - 2020г. е незаконосъобразно, поради което следва да бъде
отменено.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 1 АПК, Административен съд – Бургас, дванадесети състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение за определяне на финансова корекция №
МДР-СД-01-34/07.09.2021г., издадено от заместник-министър на земеделието,
храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело
и рибарство 2014г. - 2020г., с което на Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури е определена финансова корекция в размер на 10% (десет
процента) от изплатените разходи по договор № Д-195 от 23.11.2018 г. с
изпълнител „Балкански център Дипломат“ ООД на стойност 6 462.15 лв.
РЕШЕНИЕТО може
да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: