№ 421
гр. Варна , 27.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ВАРНА, 1 СЪСТАВ в публично заседание на първи юли,
през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:
Председател:Ивелина Димова
при участието на секретаря Петя В. Георгиева
като разгледа докладваното от Ивелина Димова Административно
наказателно дело № 20213110201956 по описа за 2021 година
За да се произнесе, взе предвид следното:
Настоящото производство е образувано на основание чл.59 и сл. от
ЗАНН.
Подадена е жалба от ПЛ. БЛ. ИЛ. срещу Наказателно постановление
№ 11-01-683/2020/28.04.2021г. на зам. директора на Агенцията за държавна
финансова инспекция-гр.София, с което на лицето било наложено
административно наказание глоба в размер на 4 868,64 лева, на основание
чл.53 от ЗАНН и чл.256, ал.1, вр. чл.261, ал.2 от Закона за обществените
поръчки.
Санкционираното лице твърди, че актът в действителност не е
съставен в негово присъствие, което счита за съществено нарушение на
процесуалните правила. Намира, че в НП не е посочена надлежно датата на
извършване на нарушението, както и че липсва ясно описание на
обстоятелствата около извършването му. Поддържа, че процесните плащания
не са за приготвяне и доставка на храна, а представляват плащане в полза на
студентите или докторантите, във връзка с което счита за погрешен извода на
наказващия орган за наличие на твърдяното нарушение. Изтъква, че е
нарушена нормите на чл.18 от ЗАНН; че деянието не е извършено виновно,
1
както и че АНО не е обсъдил депозираното възражение и не е провел
допълнително разследване, въпреки оспорването на отразените в акта
обстоятелства. Намира, че санкционната разпоредба е определена
неправилно. Привежда и доводи за маловажност на случая. Моли съда да
постанови решение, с което да отмени изцяло наказателното постановление,
както и за присъждане на разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно уведомен, не се явява
лично. Представлява се от адв.Вл. Д., който поддържа жалбата на изложените
в нея основания.
Представител на въззиваемата страна изразява становище за
неоснователност на жалбата и моли същата да бъде оставена без уважение.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Жалбата е подадена от надлежна страна– санкционираното физическо
лице, в преклузивния 7-дневен срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, срещу акт,
подлежащ на съдебен контрол и пред надлежния съд – по местоизвършване на
претендираното нарушение, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, същата е основателна, по следните съображения:
Въз основа всички събрани по делото доказателства, съдът установи
от фактическа страна следното:
За периода от 2011г. до 30.05.2019г. жалбоподателят заемал
длъжността ректор на Икономически университет –Варна, който
представлявал държавно висше училище, със 100% държавно участие.
По силата на чл.30, ал.2 и чл.31 от Наредба за ползване на
студентските общежития и столове на Икономически университет –Варна
ежегодно била предоставяна държавна субсидия за студентско столово
хранене, която се ползвала от студентите, докторантите и специализантите,
като с размера й се намалявала цената на ползваната храна. Размерът на
държавната субсидия за отделните хранения и базовата стойност за едно
хранене следвало да бъдат определени от ректора на висшето училище,
поради което със съответна заповед жалбоподателят определил базовата
стойност на едно хранене за 2019г. в размер на 4,20лв. за студенти и
докторанти при държавна субсидия за едно хранене 1,80лв., а за един
2
храноден- в размер на 3,60лв., като при консумация над базовата стойност
намалението е в размер на 1,80лв., а при консумация под базовата стойност
намалението е 60% от консумираното, но не повече от 1,80лв.
Столовото хранене на студентите, докторантите и специализантите
било осъществявано в обекти, представляващи част от недвижими имоти-
публична държавна собственост, стопанисвани от висшето училище. Същите
били предоставени под наем с договори, сключени след проведени търгове по
реда на Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост,
подписвани от жалбоподателя в качеството му на ректор на ИУ и от главния
счетоводител на висшето училище, като били сключени следните договори:
1.Договор за отдаване под наем на част от имот публична държавна
собственост с конкретно предназначение№116/30.09.2014г., сключен между
Икономически университет-Варна в качеството на наемодател и „Залива 47-
СП“ АД като наемател, след проведен търг с тайно наддаване за отдаване под
наем на недвижим имот по реда на Правилника за прилагане на Закона за
държавната собственост, за временно и възмездно ползване на част от
недвижим имот-публична държавна собственост, находящ се в сградата на
ИУ-Варна, бул.“Княз Борис I“ №77 и представляващ „Заготвителен блок за
хранене с площ 364,00 кв.м., включително инсталациите, кухненското
оборудване и обзавеждане, находящ се в гр.Варна, Икономически
университет-Варна, Учебен блок-1“. Договорът бил сключен за срок от 5
години, считано от 01.12.2014г.
2. Договор за отдаване под наем на недвижим имот №РД 15-
82/10.05.2018г., сключен между Икономически университет-Варна в
качеството на наемодател и „Залива 47-СП“ АД като наемател, след проведен
търг с тайно наддаване за отдаване под наем на недвижим имот по реда на
Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост, за временно и
възмездно ползване на част от недвижим имот-публична държавна
собственост, находящ се в гр.Варна, ул.“Евлоги Георгиев“ №24-Учебен блок-
2 и представляващ „Кухня към служебна столова с обща полезна площ 273,95
кв.м., включително инсталациите към него и наличното кухненско
оборудване и обзавеждане“. Договорът бил сключен за срок от 7 години,
считано от датата на подписване на протокол-опис за предаване на имота.
3
3.Договор за отдаване под наем на недвижим имот „Търговски
обект-заготвителен блок за хранене“ № РД 15-32/11.04.2019г., сключен между
Икономически университет-Варна в качеството на наемодател и „Залива 47-
СП“ АД като наемател, след проведен търг с тайно наддаване за отдаване под
наем на недвижим имот по реда на Правилника за прилагане на Закона за
държавната собственост, за временно и възмездно ползване на част от
недвижим имот-публична държавна собственост, находящ се в сградата на
ИУ-Варна, бул.“Княз Борис I“ №77 и представляващ „Търговски обект-
заготвителен блок за хранене“ с площ 364,00 кв.м., включително
инсталациите, кухненското оборудване и обзавеждане, находящ се в
гр.Варна, Икономически университет-Варна, Учебен блок-1“. Договорът бил
сключен за срок от 7 години, считано от датата на подписване на протокол-
опис за предаване на имота и след изтичане на действащия Договор за наем
№116/30.09.2014г.
Освен задължението на наемателя да заплаща месечна наемна цена, в
раздел VI „Специфични условия“ и на трите договора било уговорено
наемателят „Залива 47-СП“ АД да приготвя и продава храни и напитки за
редовно столово хранене на студентите, преподавателите, служителите и
гостите на ИУ-Варна (за обяд и вечеря-пет дни в седмицата) и да осигурява
кетъринг. Продажбата на храната на студентите се извършвала по магнитно-
картова система, за което бил издаван касов бон и разпечатка, които се
предоставяли на висшето училище за отчитане на субсидираното студентско
хранене. Два пъти месечно ИУ издавал фактура на основание подписан
приемо-предавателен протокол за отчитане на субсидираното студентско
хранене, като заплащането на сумите по фактурата се извършвало по банкова
сметка на дружеството-наемател.
В изпълнение на условията по сключените договори, за периода от
16.01.2019г. до 20.12.2019г. от „Залива 47-СП“ АД били съставени общо 32
бр. фактури, в които като получател бил вписван ИУ-Варна, а като вид на
стоката/услугата- „Разходи за субсидирано студентско хранене“ за
съответния период. По фактурите не бил начисляван ДДС и като основание за
получена нулева данъчна основа било отбелязвано: „Намаление на данъчната
основа по чл.26, ал.3, т.2, вр. с §1, т.15, изр.2 от ДР на ЗДДС“. По издадените
фактури били направени плащания в общ размер на 405 720,21лв.
4
Плащанията били извършени с бюджетни платежни нареждания с наредител
Икономически университет-Варна, по банкова сметка на „Залива 47-СП“ АД.
Разходите били осчетоводени по счетоводна сметка 6012 „Разходи за храна“ и
били отчетени по §§ 10-11 „Храна“.
Със Заповед № ФК-10-555/22.04.2020г. на директора на АДФИ на
АЙЛ. Б. Н. -главен финансов инспектор от ИРМ, гр.Варна, било възложено
извършването на финансова инспекция на Икономическия университет, в
хода на която изложените обстоятелства били установени. Установено било
също, че стойността на разходените през 2018г. средства за студентско
хранене е в общ размер на 406 496,64лв без ДДС, както и че планираните по
бюджета за 2019г. разходи за храна по §§ 10-11 „Храна“ са общо в размер на
441 482лв.
Финансовият инспектор констатирал, че стойността на направените
през 2018г. разходи и планираните по бюджета за 2019г. такива попадат в
праговете по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП и счел, че на основание чл. 17, ал. 1 от
ЗОП е следвало да бъде приложен предвиденият в закона ред за възлагане на
обществена поръчка. Във връзка с тези констатации на 28.10.2020г. бил
съставен акт за установяване на административно нарушение на
жалбоподателя за това, че към 16.01.2019г. (датата на първата издадена за
2019г. фактура за разходи за субсидирано студентско хранене), в качеството
си на ректор и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на
чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП, не е приложил предвидения в закона ред при наличие
на основания за това. Актът бил съставен частично в отсъствието на
жалбоподателя, а в останалата си част- в негово присъствие; бил предявен и
подписан без възражения. Писмени такива били депозирани в срока по чл.44,
ал.1 от ЗАНН, но били счетени за неоснователни от наказващия орган. Въз
основа на съставения акт на 28.04.2021г. било издадено и атакуваното
наказателно постановление, с което на санкционираното лице било наложено
административно наказание глоба в размер на 4 868,64 лева за извършено
нарушение на чл. 17, ал. 1, във връзка с чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП.
Изложената фактическа обстановка, която по начало не се оспорва от
санкционираното лице, съдът прие за установена въз основа на събраните по
делото доказателства- от разпита на свидетелката АЙЛ. Б. Н., както и
5
приобщените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства. Показанията
на разпитания свидетел следва да бъдат кредитирани като последователни,
безпротиворечиви и логични, като липсват основания за съмнение в тяхната
достоверност.
С решаващо значение за формирането на фактическите изводи на съда
са приложените писмени доказателства, които са последователни,
непротиворечиви и позволяват изложената фактическа обстановка,
аналогична на възприетата в наказателното постановление, да бъде
установена по несъмнен начин.
При така установената фактическа обстановка съдът приема от
правна страна следното: В настоящото производство съдът следва да
извърши проверка на законността на оспореното пред него наказателно
постановление, като следва да прецени правилно ли са приложени
процесуалният и материалният закон, с оглед описаните в НП факти и
обстоятелства, както и съответстват ли те на приложената от
административнонаказващия орган санкционна норма.
Разпоредбата на чл. 17, ал.1 от ЗОП задължава възложителите да
приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка,
когато са налице основанията за това. От своя страна нормата на чл.20, ал.2,
т.2 от ЗОП установява задължение за възложителите да прилагат процедурите
по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат следната
прогнозна стойност: при доставки и услуги, включително и услугите по
приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от
вида на възложителя и предмета на поръчката. Според чл. 21, ал.1 от ЗОП
прогнозната стойност на обществената поръчка включва всички плащания без
данък върху добавената стойност.
Според разпоредбата на чл. 5, ал.1 от ЗОП възложителите отговарят
за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и
отчитане за резултатите от обществените поръчки. Възложителите са
публични и секторни. По силата на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП
представляващите публичноправните организации, са публични
възложители.
6
Понятието „публичноправна организация“ е дефинирано в §2, т.43 от
ДР на ЗОП като юридическо лице, за което са изпълнени следните условия:
а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ
интерес, които нямат промишлен или търговски характер;
б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални
или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на
управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или
надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени
от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14.
По силата на чл.6, ал.1 от Закона за висшето образование ИУ-Варна
има статут на юридическо лице, като е създаден с оглед нужди от общ
интерес, които безспорно нямат промишлен или търговски характер.
Доколкото ИУ-Варна е държавно висше училище съдът приема, че е налице
хипотезата на §2, т.43 от ДР на ЗОП и Университетът се явява
публичноправна организация по смисъла на цитираната норма. По силата на
чл.32, ал.1, т.1 от ЗВО ректорът представлява висшето училище и
следователно заемайки тази длъжност жалбоподателят е имал качеството
публичен възложител на обществени поръчки, като е бил натоварен със
задължението по чл. 17, ал.1 от ЗОП. Същевременно процесната сума от 406
496,64лв. без ДДС, заплатена на „Залива 47-СП“ АД през 2018г., попада в
праговете по чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, като в случай, че се касае за доставка на
услуги е следвало да бъде приложена процедурата по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП
(публично състезание) или т.13 (пряко договаряне).
Позицията на жалбоподателя е, че не се касае за услуги по
приготвяне и доставка на храни на студенти, а за предоставяне на помещения
под наем, което изключва приложимостта на нормите на ЗОП. Твърди, че
плащанията по издадените фактури представляват плащане в полза на
студентите или докторантите и от тяхно име, като ИУ-Варна има ролята на
„пазач“ на предоставени от държания бюджет в полза на посочените лица
парични средства, които от тяхно име, но за сметка на бюджета се плащат на
дружеството-наемател.
Съдът намира за основателни доводите за липса на нарушение, тъй
7
като не е налице предоставяне на услуга по смисъла на чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП,
а предоставяне под наем на части от недвижим имот публична държавна
собственост при специфични условия. Действително, на наемателя са
изплащани суми, представляващи държавна субсидия, но това обстоятелство
не е достатъчно да обоснове приложимостта на ЗОП. В тази връзка съдът
съобрази нормата на §2, ал.2 от ДР на Наредбата (ДВ, бр.19 от 2021г., която
следва да намери приложение с оглед нормата на чл.3, ал.2 от ЗАНН), според
която когато дейността в студентските столове се осъществява от наемател,
регистриран по Търговския закон и Закона за данък върху добавената
стойност, се допуска начисляване на печалба за търговеца, в размер не по-
висок от 15 на сто от себестойността на храната (продукцията) по ал. 1, както
и ставката за данък върху добавената стойност. Видно е, че нормата е
въведена за да се регулира вече съществуваща практика, при която
студентските столове се предоставят за ползване съобразно предназначението
им на наемател. Посоченото изменение е установено с Постановление № 68
на МС от 26.02.2021 г. за изменение и допълнение на Наредбата за ползване
на студентските общежития и столове. В Доклад от министър на
образованието и науката относно предложения проект за Постановление на
Министерския съвет за изменение и допълнение на Наредбата се посочва, че
с него се предоставя възможност на висшите училища да сключват договори
със специализирани фирми за осъществяване на студентско столово хранене,
като правата и задълженията на страните да се уреждат в договори между
тях при стриктно спазване на изискванията на наредбата. Във връзка с
предложения проект от МОН е изготвен и Формуляр за частична
предварителна оценка на въздействието, в който също се посочва, че целта на
проекта е да се предостави възможност на висшите училища да сключват
договори с предприятия в областта на общественото хранене за
осъществяване на студентско столово хранене, като правата и задълженията
на страните да се уреждат в договори между тях при стриктно спазване на
изискванията на Наредбата. Сочи се, че по този начин ще се уреди
нормативно съществуващата сега практика висшите училища, които по една
или друга причина не могат сами да управляват студентското хранене, да
искат разрешение от МОН за отдаване под наем на студентски столове. С
оглед §2, ал.2 от ДР на Наредбата и предвид изложените мотиви за
предприетото изменение съдът не констатира наличие на основания за
8
провеждане на процедура по ЗОП. Приема се от вносителите на проекта, че
договорите следва да бъдат сключвани при спазване на изискванията на
наредбата, а не на ЗОП. Трайно установена практика е също така, че при
предоставяне под наем на студентски столове приложимият закон е ЗДС, а не
ЗОП (В тази насока са Решение № 5192 от 12.04.2013 г. на ВАС по адм. д. №
13390/2012 г., IV о., Решение № 1600 от 6.07.2012 г. на АдмС - Пловдив по
адм. д. № 2281/2009 г.; Решение от 21.09.2011 г. на АдмС - Габрово по адм. д.
№ 156/2011 г. и др., в които съдилищата не са констатирали
незаконосъобразност на проведените търгове по ЗДС). Други висши училища
също са предоставяли под наем студентски столове по този ред-видно напр.
от интернет страница на УНСС, на която е публикувана заповед на ректора за
откриване на търг с тайно наддаване по реда на ЗДС и ППЗДС за определяне
на наемател на обединен обект Студентски стол от 06.08.2020г. и др., като
няма данни в тази връзка да са налагани санкции за нарушения на ЗОП. В
приложеното по АНП Писмо №0410-29/25.04.2013г. на МОМН също е
изразено становище, че при предоставянето под наем на стол в Учебен блок 2
са спазени нормативните изисквания.
Предвид всичко изложено, като съобрази действащата нормативна
уредба и установената по въпроса практика съдът формира извода, че
процесното нарушение не е осъществено нито от обективна, нито от
субективна страна, тъй като не са налице достатъчно основания да се счете,
че се касае за предоставяне на услуга по приготвяне и доставяне на храна.
Поради това искането за отмяна на обжалваното наказателно постановление
се явява основателно и следва да бъде уважено. Предвид липсата на
административно нарушение съдът не дължи произнасяне по твърденията за
наличие на съществени нарушения на процесуалните правила.
Независимо от изхода на делото и направеното в жалбата съответно
искане, на жалбоподателя не следва да се присъждат разноски за адвокатско
възнаграждение, тъй като по делото е приложено писмено пълномощно, но не
и доказателства за заплатено възнаграждение в конкретен размер.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
9
ОТМЕНЯ изцяло Наказателно постановление № 11-01-
683/2020/28.04.2021г. на зам. директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция-гр.София, с което на ПЛ. БЛ. ИЛ., ЕГН:**********, на основание
чл.53 от ЗАНН и чл.256, ал.1, вр. чл.261, ал.2 от Закона за обществените
поръчки е наложено административно наказание глоба в размер на 10 000 лв.,
като незаконосъобразно.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от
получаване на съобщението за изготвянето му пред Административен съд –
Варна.
След влизане в сила на съдебното решение, АНП да се върне на
наказващия орган по компетентност.
Съдия при Районен съд – Варна: _______________________
10