Р Е Ш Е Н И Е
№ 1209 29.07.2021г. гр.Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД– БУРГАС, първи състав, в публичното заседание на
тридесети юни две хиляди двадесет и първа година, в следния състав:
Съдия: Димитър Гальов
Секретар: Кристина Линова
Като разгледа докладваното от съдията административно дело № 1012 по
описа за 2021г. и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във
връзка с чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.
Образувано е по жалба от С.Д.С., с адрес: *** и С.Б.Г.,
с адрес: ***, чрез адвокат Н.К., против Разрешение за строеж № 222 от 27.08.2019г.,
издадено от Главен архитект на Община Несебър, в полза на „БТК” ЕАД да извърши
строителство на: „Приемо-предавателна
станция за глас и/или данни на „БТК” ЕАД – BS
Иска се отмяна на оспореното разрешение за строеж,
като незаконосъобразно по изложените от оспорващите съображения. Претендират се
направените по делото разноски.
В съдебно заседание
жалбоподателите се представлява от пълномощника си, който поддържа
жалбата и пледира за отмяна на оспорения административен акт. Депозира писмени
бележки по съществото на спора, в които сочи редица обстоятелства, обосноваващи
процесуална и материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт.
Ответникът- Главния архитект на Община Несебър, се
представлява от юрисконсулт В., която оспорва жалбата като неоснователна и моли
за отхвърлянето й. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованите
страни, както следва:
1. „Българска Телекомуникационна Компания” ЕАД,
редовно уведомена, не изпраща представител. В хода на първоначалното
разглеждане на делото от АС-гр.Бургас е представен писмен отговор от
процесуалния представител -юрисконсулт Каладжиева, която изразява становище за
неоснователност и недоказаност на оспорването и моли за отхвърляне на жалбата.
Иска се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
2. В.М.М., редовно уведомен, не се явява и не изпраща
представител в съдебно заседание. Не взема становище по оспорването на
административния акт.
3. Н.М.Н., редовно уведомен, не се явява и не изпраща
представител в съдебно заседание. Не взема становище по оспорването на
административния акт.
Административен
съд- гр.Бургас, за да се произнесе по жалбата, като взе предвид доводите и
становищата на страните, съобрази представените по делото доказателства и
съгласно разпоредбите на закона, намира за установено от фактическа и правна
страна следното:
Със Заявление вх.№ Н2-УТ-4912/29.07.2019г. до Главния
архитект на община Несебър, „Българска Телекомуникационна Компания” ЕАД, е поискала
да бъдат ОДОБРЕНИИ инвестиционни проекти за строеж: „Инсталиране на
приемо-предавателна станция за глас и/или данни на „БТК” ЕАД-BS3197 B „CHERNO
MORE_NESEBAR” /л.33 от първото дело/.
Със заявление вх.№ Н2-УТ-4912-001/26.08.2019г. до
главния архитект на община Несебър, „Българска Телекомуникационна Компания” ЕАД,
поискала да й бъде издадено разрешение за строеж при условията на чл.148 от ЗУТ
за обект: „Приемо-предавателна станция за глас и/или данни на „БТК” ЕАД – BS
В хода на инициираното административно производство ответният
административен орган издал процесното Разрешение за строеж № 222 от 27.08.2019г.
в полза на „БТК” ЕАД, с което да извърши строителство на: „Приемо-предавателна станция за глас и/или данни на „БТК” ЕАД – BS
Жалбоподателите С.Д.С. и С.Б.Г. не са участвали в
административното производство по издаване на административния акт и същият не
им е бил връчен. Въпреки това, нормите на чл.168, ал.4 и ал.5 от АПК са
отменени, съгласно редакцията на закона /обн.
в ДВ, бр.15 от 2021г./ и липсата на това уведомяване в хода на
административното производство не съставлява само по себе си основание за
отмяна на адм. акт, поради съществено нарушение на
административно-производствените правила. Обаче, фактът, че двете оспорващи
страни не са били уведомени и за издадения административен акт в хода на инициираното
производство за издаване разрешение за строеж обуславя извода, че процесният адм.
акт не е влязъл в сила, каквото становище застъпва заинтересованата страна
„БТК“ ЕАД в хода на първоначалното разглеждане, а и пред касационната
инстанция. В този смисъл, позоваването на нормата на чл.156, ал.8 /предишна ал.5/ от ЗУТ, според която влезлите
в сила разрешения за строеж не подлежат на отмяна е неоснователно, защото тя е неотносима
в настоящият случай, след като разрешението за строеж очевидно не е влязло в
сила. Двамата са подали жалба против разрешението за строеж до Административен
съд – Бургас с вх.№ 719 от 23.01.2020г., по повод на която е образувано и първото
съдебно производство пред АС-гр.Бургас. Противно на изложеното от ответника,
жалбоподателите имат правен интерес от оспорването, който въпрос вече е
разрешен съгласно указанията в Определение
№ 5806 от 20.05.2020г. на ВАС на РБ- Второ отделение по адм. дело № 3757 от
2020г.
При тези констатации, налице са всички кумулативно
изискуеми предпоставки за процесуална ДОПУСТИМОСТ на оспорването, като осъществено
в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежни страни, засегнати от действието на
оспорения акт, по съществото си неблагоприятен за жалбоподателите, насочено
срещу акт подлежащ на съдебен контрол.
При разглеждане на жалбата по същество, съдът съобрази
следното:
В хода на първоначалното разглеждане на
производството, по което е образувано адм. дело № 174 от 2020г. по описа на
същия съд е допусната и приета комплексна съдебно-техническа експертиза,
изготвена от вещите лица инж. Стефан Иванов Чолаков и инж. Кристина Веселинова
Маркова. Видно от официалното удостоверяване в съдебния протокол, след
изслушване на вещите лица заключенията са приети от съда, като неоспорени.
Според заключението на инж.Чолаков процесните обекти, находящи се в сграда с
идентификатор **.1 попадат под въздействието на Секторна антена 3, изградена
въз основа на оспореното разрешение за строеж. В заключението си инж. Стефан
Чолаков сочи още, че приемо- предавателната станция представлява съвкупност от
радиокомуникационно оборудване за клетъчната радиокомуникационна мрежа,
осигуряваща безжична връзка, както между множество мобилни потребители вътре в
самата нея, така и с потребители от други клетъчни и/или фиксирани мрежи. В
тази съвкупност са включени и антенни носачи, антени и свързващи кабели,
предназначени за излъчване в околното пространство на електромагнитни вълни.
Видно от отразеното на стр.5 от заключението на вещото лице, процесната
приемо-предавателна станция е класифицирана като такава с изходна мощност над 10W
/десет вата/.
Според заключението на инж.Маркова, части на две от
антените на приемо-предавателната станция, която е монтирана в имот с
идентификатор **.2, навлизат във вертикалното продължение на имот с
идентификатор **.1, макар и измерено по чертеж да се равнява приблизително на
7.50 см. На стр.4 от заключението на това вещо лице се сочи, че ако се спусне
перпендикуляр от ръба на антената от Сектор 3 към покривната плоча, то
проекцията на този ръб върху покривната плоча на сграда с идентификатор **.1 в
порядъка на 10-13 см.
С Решение № 5411 от 28.04.2021г. на ВАС на РБ по адм.
дело № 1617 от 2021г. е отменено Решение № 1312 от 13.10.2020г. по адм. дело №
174 от 2020г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда.
Дадени са задължителни указания в хода на новото разглеждане да се извърши
цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, в контекста на
основанията по чл.146 от АПК, респективно да се изложат мотиви в съдебния акт,
както по отношение спазване на административнопроизводствените правила, така и
досежно съответствието на оспорения акт с материалния закон и неговите цели. Не
са дадени указания за събиране на нови доказателства, а страните не твърдят
наличието на писмени доказателства, които не са могли да бъдат известни на
която и да е от тях, нито се твърди наличието на новооткрити или нововъзникнали
обстоятелства след първоначалното разглеждане на делото, поради което съдът
следва да извърши преценката си въз основа на вече събраните доказателства, с
оглед указаното и в нормата на чл.226, ал.2 от АПК.
При
така направените по-горе фактически констатации, съдът обосновава следните
правни изводи:
Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство
е Разрешение за строеж № 222 от 27.08.2019г., издадено от Главен архитект на
Община Несебър, в полза на „БТК” ЕАД да извърши строителство на: „Приемо-предавателна станция за глас и/или
данни на „БТК” ЕАД – BS
Оспореният административен акт е издаден от материално
и териториално компетентен административен орган – Главния архитект на Община
Несебър, в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоред-бата на чл.148,
ал.2 от ЗУТ. Спазена е предвидената в закона писмена форма, а разрешението за
строеж съдържа изискуемите реквизити, което го окачествява като валиден акт.
В хода на проведеното административно производство са
допуснати съществени нарушения на производствените правила, които обосновават
незаконосъобразността на акта и обуславят цялостната му отмяна. Това е така, поради следното:
Несъмнено, жалбоподателите С.С. и С.Г. са
заинтересовани лица, по смисъла на чл.149, ал.2, т.1 от ЗУТ, като носители на
вещни права в имот, засегнат от процесното разрешение, но от приетите по делото
доказателства, съдържащи се в административната преписка се установява, че тези
лица не са участвали в административното производство по издаване на
административния акт и същият не им е бил връчен, в разрез с указаното в
чл.149, ал.2, т.1 от ЗУТ.
В конкретния случай се установява по категоричен
начин, че жалбоподателите С.С. и С.Г., са собственици на самостоятелни обекти в
сграда с идентификатор **.1, както и на право на строеж в ПИ с идентификатор **
по КК на гр.Несебър, в който се намира сграда с идентификатор **.2, на чиито
покрив е разположена принципно процесната приемо- предавателна станция, по
отношение на която е издадено разрешението за строеж. Както вече бе отбелязано,
отмяната на чл.168, ал.4 и 5 от АПК обуславя извода, че само по себе си липсата
на уведомяване на заинтересовани лица по смисъла на чл.149, ал.2, т.1 от ЗУТ,
макар да е процесуално нарушение, вече не съставлява самостоятелно основание за
отмяна на акта, а освен това посочените лица имат възможността да оспорят издаденото
Разрешение за строеж № 222 от 27.08.2019г. на главния архитект на община
Несебър, от която възможност са се и възползвали. Обаче, са налице други
нарушения на административнопроизводствените правила, които са от категорията
на съществените и са основание за такава отмяна.
При положение, че жалбоподателите са носители на
ограничени вещни права /право на строеж/ върху имота, в който е построена и
процесната сграда, върху която следва да се монтира процесния строеж-
приемо-предавателна станция /ППС/, а и както става ясно от приетите по делото
доказателства, две от антените на ППС, която е монтирана в имот с идентификатор
**.2, навлизат във вертикалното продължение на имот с идентификатор **.1
/собственост на жалбоподателите/, независимо дали е със 7.50 см /измерено по чертеж/ или 10-13 см /посредством спускане на перпендикуляр от
ръба на антената към покривната плоча/ очевидно процесният строеж засяга
пряко и правната сфера на тези лица, като носители на вещни права, а безспорно
е по делото, че тяхното съгласие не е искано, нито е налице такова.
Инвестиционните проекти, въз основа на които се издава
разрешение за строеж на радиорелейни и базови станции с изходна мощност над 10W
/десет вата/, каквато е процесната, включват определяне на границите на
хигиенно-защитната зона при спазване изискванията на Наредба № 9 от 1991г. за
пределно допустими нива на електромагнитни полета в населени територии и
определяне на хигиенно-защитни зони около излъчващи обекти. За станции от
категорията на процесната /изходна
мощност над 10W /,
границите на хигиенно-защитните зони се изчисляват на етапа на инвестиционното проектиране, като се извършват разчети,
съставляващи неделима част от проекта.
В преписката е приложена експертна оценка на излъчващ
обект за мобилна комуникация /л.103 и 104 от първото дело/. Отразено е, че
съгласно проекта следва да бъде монтирана 1 бр. стационарна антена, за която не
се изчисляват границите на хигиенно-защитната зона, защото е под 10W /десет вата/. Предвид факта, че от неоспореното и
прието по делото експертно заключение на инж.Стефан Чолаков тази характеристика
относно изходната мощност на ППС е опровергана, то очевидно необосновано и в
несъответствие с изискванията на Наредба № 9 от 1991г. за пределно допустими
нива на електромагнитни полета в населени територии и определяне на
хигиенно-защитни зони е направеният извод, че изграждането на ППС не представлява
опасност за околните. Съдът счита, че по отношение характеристиките на ППС
следва да бъде кредитирано с доверие именно заключението на вещото лице, а не
приложеното по делото писмено доказателство /експертна оценка- л.103-104 от
първото дело/, която е изготвена в хода на проекта. Това е така, защото
заключението на вещото лице в хода на съдебното производство е изготвено и
изслушано под страх от наказателна отговорност, съгласно чл.291 от НК, които обстоятелства
не са приложими относно „експертната оценка“. Нещо повече, експертизата приета
по делото е извършена от безпристрастно и компетентно вещо лице, назначено от
съда, за разлика от приложената експертна оценка, която е изготвена след
възлагането и от заинтересованата страна „БТК“ ЕАД и изрично е отразено в
уводната й част, а тази страна има най-голяма заинтересованост от изхода на
делото и за която именно оспореният административен акт е благоприятен, като
възложител на строежа.
Предвид наличието на това съществено противоречие
между доказателствата относно мощността на радиорелейната антена, според
настоящият съдебен състав, следва да се кредитира с доверие именно отразеното в
заключението на инж.Стефан Чолаков, което следва да се счита за обективно и
безпристрастно, а и не на последно място, както вече бе отразено, това
заключение се дава пред съда под страх от наказателна отговорност по чл.291 от НК.
След като ясно се изтъква в материалите по преписката,
че такава оценка относно изчисляване границите на хигиенно-защитните зони не е
извършена, очевидно е нарушено правилото, същата да бъде осъществена в хода на
инвестиционното проектиране, а оттам разчетите да бъдат неразделна негова част,
в нарушение на чл.9, ал.1 от Наредба № 9
от 14.03.1991г. за пределно допустими нива на електромагнитните полета в
населени територии и определяне на хигиенно-защитни зони /ХЗЗ/ около излъчващи
обекти. Изключение от това правило да се изчисляват границите на ХЗЗ в хода
изработването на инвестиционния проект е допустимо само за маломощни
излъчвателни облекти със сумарна мощност до 10 W,
а процесният не е такъв, с оглед контекста на изложеното, поради което и по
аргумент за противното от нормата на чл.11, ал.1 от Наредба № 9 от 1991г.
такава оценка е била наложителна. Допуснатото процесуално нарушение е съществено,
защото липсата на подобна оценка води до извода и за неспазване на императивни
норми в хода на процедурата, което в крайна сметка води и до съществено
нарушаване правата на непосредствения съсед, изградена на калкан сграда, която
е собственост на жалбоподателите.
По този начин е нарушен и материалният закон,
доколкото процесният проект не отговаря на цитираните нормативни изисквания,
тъй като липсва важна негова „неделима“ част.
Отделен е въпроса и за липсата на учреден сервитут, по
смисъла на чл.31 от Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа
инфраструктура /ЗЕСМФИ/ в полза на оператора на електронни съобщителни мрежи-
заинтересованата страна „БТК“ ЕАД. Не се и твърди да е спазена процедурата по
отразяване на такъв сервитут и вписването му по съответния ред в ЗКИР. Очевидно
не са налице предпоставките по чл.31, ал.2, т.2 от ЗЕСМФИ, след като на
собствениците на другия засегнат недвижим имот от изграждането на процесната
ППС не се и твърди да е изплатено еднократно обезщетение от страна на титуляра
на сервитута. Законът не държи сметка за това дали засягането на другия имот е
обусловено от някакъв количествен критерий, поради което доводите на ответната
страна, че навлизането било съвсем незначително, с посочените сантиметри, са
ирелевантни за спазване на тази процедура.
По изложените съображения, издаденото разрешение за
строеж е в противоречие и с целите на закона, след като са неглижирани нормите,
съставляващи гаранция за охраняване правната сферапазване на правата и на
другите засегнати от строежа носители на вещни права, а именно жалбоподателите,
като собственици на имот с идентификатор **.1 и носители на право на строеж на
поземления имот, в който е изградена съседната сграда.
При този изход на делото и в съответствие с
разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК съдът намира искането на процесуалния
представител на оспорващите за присъждане на направените по делото разноски, за
основателно. Внесени са държавни такси в размер на 20.00 лева и изплатено
възнаграждения за вещи лица в размер на 356.00 лева, както и на адвокат в
размер на 1000.00 лева за първото производство пред АС-Бургас, както и 1000.00
лева за осъществено представителство пред ВАС във връзка с по подадените
отговори на двете КЖ. Таксите от 140 лева за подаване на частните жалби са били
присъдени с постановеното отменително определение на касационната инстанция,
поради което не следва да се присъждат отново. Общият размер на разноските,
които следва да се присъдят възлиза на сумата от 2376 лева, които следва да
бъдат заплатени на двамата жалбоподатели от Община Несебър, тъй като ответният
орган е част от нейната структура.
Направеното от
процесуалния представител на ответника в хода на първото разглеждане от
настоящата инстанция възражение за прекомерност на определения адвокатски
хонорар на пълномощника на жалбоподателите, е неоснователно, с оглед
фактическата и правна сложност на делото и предвид разпоредбата на чл.8, ал.2,
т.1 от Наредба № 1 от 9 юли 2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, предвид броя на съдебните заседания, а предвид факта, че делото
двукратно е разгледано от първата инстанция.
Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК,
Бургаският административен съд, първи състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Разрешение за строеж № 222 от 27.08.2019г.,
издадено от Главен архитект на Община Несебър, в полза на „БТК” ЕАД да извърши
строителство на: „Приемо-предавателна станция за глас и/или
данни на „БТК” ЕАД – BS
ОСЪЖДА Община Несебър да заплати на С.Д.С. и С.Б.Г.
сумата от 2376 /две хиляди триста седемдесет и шест/ лева, съставляваща общ размер
на направените по делото разноски пред АС-гр.Бургас и пред касационната
инстанция по адм. дело № 1617 от 2021г. по описа на ВАС.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: