О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Номер ……………… Година
2020 Град
Варна
Варненският
окръжен съд
Наказателно отделение
На четиринадесети
февруари двехиляди и двадесета година
В
закрито заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР МИТЕВ
като
разгледа докладваното от съдия Митев
ЧНД №45 по описа на съда за 2020г.,
за
да се произнесе взе предвид:
Производството е
по реда на чл. 243 ал. 4 НПК образувано по жалба на Басейнова Дирекция
„Черноморски район“ чрез Директора инж. Консулова, срещу постановление на ВОП
от 19.12.2019г. за прекратяване на наказателното производство, водено за
престъпление по чл. 282 ал.1 от НК.
С жалбата се навеждат доводи за неправилност и
незаконосъобразност на атакуваното постановление. Твърди се, че освен задълженията по длъжностната
характеристика на Директора на БДЧР има вменени и отговорности - да ръководи,
организира и контролира дейността на Басейнова дирекция-Варна, да се разпорежда
с бюджетни средства и да носи отговорност за тяхното разходване.
Акцентира се върху твърдението, че
носи отговорност за действията на своите служители на които е делигирал свои
правомощия, като е бил длъжен да извърши контрол върху действията им т.к. носи
отговорността за крайния резултат и тези си свой задължения не може да делегира
на друго лице. Счита се, че Длъжностното
лице не може да се оневинява с обстоятелството, че е делигирало задълженията си
на някой друг от учреждението. Той не е изпълнил служебните си задължения с
осъществяването на контрол на действията на това лице. Със своето бездействие
относно контрола над работата на служителите си той е допринесъл за набавянето
на облага на „Криейтив солушънс" в размера на заплатеното за неосъществени
дейности по Обществената поръчка. Сочи се, че съобразно законодателната и
вътрешна нормативна уредба и длъжностната характеристика права, задължения и
отговорности по водовземните съоръжения, вкл. функциите на ръководство и
контрол върху тях са насочени само и единствено към длъжността „директор"
на БДЧР, заемана от Д., без право на делегиране. Твърди се, че с назначената
комисия за обработка на документите при кандидатстване за Обществената поръчка
и приемане на извършените ремонтни дейности не се отменят/не отпадат контролните
му функции в качеството му на директор, с оглед спазване на закона за
обществените поръчки и качественото и обемно приемане на изпълнението по
договора, т.к. той следва да контролира и дейността на подчинените си
служители.
Счита се, че
не е извършено пълно, всестранно и обективно разследване по ДП, на всички факти
и обстоятелства, съдържащите се в констатациите на съставения Акт за начет,
като са останали неизяснени обстоятелства, които да дадат категоричен отговор
за наличието или липсата на съставомерна дейност по смисъла на чл.282 от НК,
респективно чл. 219 от НК.
Прави се искане за отмяна на постановлението и връщане на делото на
прокурора със задължителни указания по приложението на закона.
За да се произнесе, ВОС съобрази изложеното в жалбата, постановлението
на ВОП, взе предвид и материалите по ДП № 68/2017г. по описа на ОСлО при ВОП,
при което констатира следното:
Жалбата е подадена от процесуално легитимиран субект, предвид наличието
на правен интерес от обжалване постановлението на ВОП, в законоустановения срок, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
С постановление от
19.12.2020г. ВОП е прекратила наказателното производство по досъдебното
производство, водено срещу Виновно лице за престъпление по чл.282, ал.1 НК - за
това, че за времето 28.11.2014г. до 28.07.2016г. длъжностно лице в БДЧР
нарушило служебните си задължения и превишило властта си във връзка с възлагане
на обществена поръчка за ремонт на водовземни съоръжения с цел да набави за другиго
имотна облага и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици.
Като основание за
прекратяването е посочена нормата на чл. 243, ал.1 т.1 вр. чл. 24 ал.1 т.1 от НПК. Излагайки факти по делото въз основа на събраните доказателства и техния
анализ прокурора е приел несъставомерност на осъществен състав на престъпление
по чл.282, чл.285 и чл.219 от НК, като е постановил материалите да се изпратят
на Варненската районна прокуратура за преценка на събраните доказателства за
ангажиране на отговорността на С.П., М.М.и Д.В.за извършено престъпление по
чл.212 от НК.
От фактическа
страна е приел следното:
С публична
покана от 28.11.2014 г. Д.В.- бивш директор на БДЧР- Варна, обявил обществена
поръчка с предмет „Основен ремонт на водовземни съоръжения- публична държавна
собственост от находища на минерални води по Приложение № 2 към чл. 14, т. 2 ЗВ
и ремонтни дейности на каптажни сгради". Поръчката била обявена в
изпълнение на Плана за дейностите по стопанисване на минерални води и
водовземни съоръжения за 2014 г., утвърден от МОСВ през м. януари 2014 г. При
реализацията на поръчката следвало да бъдат извършени основен ремонт на 4 бр.
сондажи- Р-9х в КК „Слънчев ден", Р-6 в с. Царевци, С-бх в с. Тополи,
Тх-15х в м. „Тузлата" край гр. Балчик, и ремонт на 2 бр. каптажни сгради-
Р-67х в КК „Златни пясъци" и Р-54х в м. „Тузлата" край гр. Балчик. В
качеството си на директор на БДЧР- Варна, Д.В.утвърдил документация за
възлагането на обществената поръчкатехническа спецификация за изпълнението на
поръчката, методика за оценка на офертите при критерий „икономически най-
изгодна оферта", техническо и ценово предложение, проект на договор и
указания за офериране. Общата прогнозна стойност на поръчката била определена
на 65 500 лв. без ДДС.
Със
Заповед №248/08.12.2014 г., подписана от Я.Д., била назначена тричленна
комисия, която да разгледа, оцени и класира постъпилите оферти. В състава на
комисията били включени Д.В.-старши експерт в дирекция „Контрол",
председател на комисията, Д.Г.-главен юрисконсулт, и Елена Харизанова- старши
експерт в отдел „Планове".
За
участие в процедурата била подадена само една оферта- вх. № 12-00-27/09.12.2014
г. от „Криейтив солушънс" ЕООД гр. София с едноличен собственик на
капитала С.П.. За да удостовери професионалния си опит, Пожидаев приложил към
офертата си списък на договорите и услугите, сходни с предмета на поръчката,
изпълнени през последните три години, сред които се откроявали „Адифарм"
ЕАД София, „Сентилион" ООД София, „Автомагистрали Хемус" АД София,
„Младенова изба" ЕООД Тутракан и Столична община.
Процедурата
по възлагането на поръчката била финализирана с договор № 287/16.12.2014г., сключен между БДЧР
Варна като възложител и „Криейтив солушънс" ЕООД гр. София като
изпълнител. Съгласно договора и техническата спецификация на възложителя
изпълнителят поел задължението да изпълни видове дейности по отделните обекти,
както следва:
- сондаж Р-9х КК „Слънчев ден"-
подмяна на разделителната арматура, оформяне на разпределителен колектор с поне
три изхода за водоползватели, направа на пробки за термометър и манометър,
както и монтиране на подходящи разходомерно устройство и манометър;
- сондаж Р-6 с. Царевци- ремонт на
устие, монтиране на нов кран, боядисване и извод за самоизлив;
- сондаж С-бх с. Тополи-подмяна на
разпределителната арматура, оформяне на разпределителен колектор с поне три
извода със заглушки за бъдещи водоползватели, направа на пробки за термометър и
манометър, както и монтиране на подходящи такива, осигуряване на тръба за
съществуващ самоизлив, който да бъде изведен извън каптажната шахта;
- сондаж Тх-15х „Тузлата"- демонтаж
на покривна конструкция за осигуряване на свободен достъп до устието на
сондажа, преобсаждане на сондажа с метална колона, оформяне на разпределителен
колектор с изводи за поне четирима водоползватели, оставяне на пробки за
манометър, термометър и монтиране на подходящи такива, почистване на цялата
площ на дебитната камера от корозия и пребоядисване;
- каптажна сграда на сондаж Р-67х КК
„Златни пясъци"- ремонт на постройката, включващ вътрешно и външно
измазване, боядисване на вратата на каптажната постройка и оградата на СОЗ,
изработване и монтаж на заключваща се врата на металната ограда на СОЗ;
- каптажна сграда на сондаж Р-54х
„Тузлата"- цялостен ремонт на каптажната постройка, включващ вътрешно и
външно измазване, подмяна на покривната конструкция и боядисване, изработка и
монтаж на нова заключваща се
метална врата, поставяне на обозначителна табела на вратата на каптажната
постройка.
Според
уговореното в договора изпълнението на тези дейности следвало да завърши до
12.01.2015 г.
С
писма вх. №№ 12-00-27/3 и 12-00-27/4 от 12.01.2015 г. С.П. представил в БДЧР
Варна документи, удостоверяващи изпълнението на договора - 6 бр. доклади за извършените
дейности и получените резултати със съответните текстови, таблични и графични
приложения.
Със Заповед
№18/27.01.2015г., Д.В.назначил комисия, която да установи съответствието на
изпълнението на поръчката с техническото задание по договора. Съставът на
комисията били Мирослав Минчев-директор на Дирекция “Контрол“- председател на
комисията, и членове – Д.В.– старши експерт в Дирекция“Контрол“, С.Ш. - младши
експерт в дирекция „Контрол“ и Красимира Кунева-главен експерт в дирекция
„Контрол“ – резервен член.
На 06.02.2015г.
членовете на комисията, от една страна, и С.П. в качеството си на изпълнител,
от друга, съставили 6 бр. приемо-предавателни протоколи за приемане на
извършените дейности по съответните шест договорени обекта. Протоколите
удостоверявали, че задълженията на изпълнителя били изпълнени в пълен обем и
подлежали на плащане в размер на общо 65 490лв. без ДДС. Бил изготвен от членовете
на комисията и Доклад относно приемането на дейностите съгласно договора, който
бил представен за одобрение на директора Д.. Той одобрил представения му доклад
с резолюция от 12.02.2015г. След това съответно средствата били заплатени от
БДЧР-Варна на изпълнителя „Криейтив солушънс“ ЕООД- общо 78 588 лв. с ДДС.
Всички плащания били наредени от Я.Д., след предварителен контрол от финансовия
контрольор Е.Г.и съгласие на МОСВ, обективирано в писмо от 09.03.2015г. с
приложен към него доклад.
Впоследствие на
24.03.2015г. Д. бил освободен от длъжността директор на БДЧР Варна и на негово
място била назначена Д.К.. През юни същата година по сигнал на водоплозвател
Консулова разпоредила извършването на проверка на сондаж Тх-15х „Тузлата“.
Назначената за случая комисия, в състава на която били включени и външни
специалисти, установила несъответствие между реално изпълненото на място и
описаното в приемо-предавателния протокол от 06.02.2015г. По-късно на основание
заповед от 14.05.2016г. на директора на АДФИ била извършена финансова инспекция
на БДЧР Варна. Съгласно констатациите от инспекцията, в доклад от 28.07.2016г.,
по-голямата част от дейностите по договор № 287/16.12.2014г. не са били
извършени. Установено било реално не извършени ремонтни дейности на обща
стойност 72 424.18 лв. с ДДС. Доклада бил изпратен във ВОП и фактически
инициирал настоящото производство.
Така установената от ВОП фактическа
обстановка не се спори. Приема се за установена и от настоящия състав, като
липсват различни твърдения и в депозираната жалба.
За разлика от
оплакването в жалбата, ВОС счита, че производството е водено всестранно и
обективно. Събрани са били относими доказателства и доказателствени средства,
които дават възможност за правилна и задълбочена преценка на действията, или
бездействията на всички ангажирани с процесната обществена поръчка лица, в това
число и комплексна експертиза, разпити на свидетели, писмени доказателства. В
случая прокурора е извършил правилна преценка на доказателствата по делото,
поотделно и в съвкупност, като фактическите положения относно поведението на Д.,
които са установени, намират опора в тях.
Следва да се отбележи, че съдебният контрол
спрямо постановлението на прокурора е ограничен в пределите на чл.243 ал.5 НПК,
относно неговата обоснованост и законосъобразност и съдът следва да прецени
дали направените в него изводи почиват на пълен и верен анализ на събраните по
делото доказателства, без да е допуснато превратното им тълкуване. Наред с това
следва да установи дали формирането на вътрешното убеждение на прокурора по
фактите е въз основа на обективно, всестранно и пълно изследване на
обстоятелствата по делото и правилно ли е приложен материалния закон при
положителен извод.
В настоящият случай
съдът намира за достатачно обоснован и правилен крайния извод на представителя
на ВОП за наличието на законовите предпоставки за прекратяване на воденото за
престъпление по чл.282 НК наказателно производство и изпращане на материалите
на ВРП по компетентност с оглед преценка за извършено престъпление по чл.212 НК. Същият е изведен при правилно установена фактическа обстановка и пълно
изследване на всички възможни обстоятелства имащи значение за правилното
решаване на случая. Обсъдени са събраните по делото доказателства поотделно и в
съвкупност, като изводите на ВОП не противоречат на формалната логика и
взаимната връзка на отделните обстоятелства.
Прокурорът не е
нарушил правилата за формиране на вътрешното си убеждение, като законосъобразно
е интерпретирал фактите, които са били установени с допустимите доказателствени
средства.
Несъстоятелен е и упрекът в жалбата за липса
на пълно, всестранно и обективно разследване по досъдебното производство.
За да достигне до
крайния извод обосноваващ несъставомореност на осъществен състав на
престъпления по чл. 282, 285 и по чл.219 НК от страна на Я.Д., разглеждайки
отделните факти които са били отнесени към действията / бездействията на същия,
в качеството му на длъжностно лице - Директор на БДЧР, прокурорът е обсъдил
доказателствата като в съответствие със закона и съдебната практика / съдържаща
разяснения по приложението на чл.282 НК /ППВС №2/80г./ е подложил на прецизно
изследване преди всичко с какви точно правомощия е разполагал в случая Д. и в
кои нормативни документи са били определени същите.
Изпълнителното
деяние по чл. 282 от НК се изразява и в неизпълнение на служебните задължения
или превишаване на властта или правата.
Не може да бъде
споделено от съда и основното възражение на жалбоподателя свързано с
бездействие от страна на директора по осъществяване на контрол върху действията
на служителите на които е делегирал своите правомощия, респективно
неупражняването на достатъчен контрол по отношение извършеното и констатираното
от назначените от него комисии с което бездействие е допринесъл за набавянето
на облага на „Криейтив солушънс“ ЕООД, тъй като функциите му на ръководство и
контрол са без право на делегиране. В конкретния случай действията на директора
са били в съответствие с вътрешните правила за провеждане на процедури за
възлагане на обществени поръчки и тези за въвеждане на системите за финансово
управление и контрол, съобразно действащия към него момент Закон за обществени
поръчки. За целта и в изпълнение на чл.101 от с.з. е назначил комисия със
Заповед № 248/08.12.2014г., която да извърши разглеждане и оценка на офертите и
да избере изпълнител, а в съответствие с ПДОРСБД и във връзка със сключения
договор с дружеството изпълнител „Криейтив солушънс“ назначил със Заповед № 18.27.01.2015г.
комисия с членове, именно от Дирекция „Контрол“, с определени в същата функции
и задачи, свързани с предмета на договора, въз основа и на извършеното от която
са били осъществени договорените към изпълнителя плащания. От друга страна -
така осъществената деятелност на Д. не е в противовес на вменените му от Закона
за водите, ПДОРСБД и Длъжностната му характеристика, задължения за
осъществяване на ръководство и контрол в дирекцията, вкл. и за изпълнение на
планираните мерки в района на басейново управление на водите.
Определено неизпълнението на служебни
задължения от страна на длъжностното лице за каквото се твърди в жалбата
предполага неизвършване на определени действия от включените в правомощията на
същото това лице, които са определени в нормативен акт, в устройствен или в
организационен акт и т.н. Следва да се посочи, че така формираната от
жалбоподателя позиция не релевира към нужната конкретика на кои точно
определени действия, които длъжностното лице е следвало да извърши и които не е
извършил / предпоставящи настъпилата вреда /, с твърдения, че същите са
произтичали от задачите и функциите на заеманата от него длъжност. Събраните по
делото доказателства не подкрепят основателността на изложението. Заявеното, че
в инкриминирания случай Д. не е осъществил контрол над служителите си, за което
носи отговорност не е достатъчно за постигане на необходимото формулиране на
осъществено от него деяние по смисъла на чл.282 НК. Това е така, защото за
целта е необходимо индивидуализирането на конкретни действия, които е дължал и
не е осъществил в изпълнение на правомощието си за контрол, както и на
конкретни методи с които е следвало да реализира това свое неосъществено
правомощие. Липсата на конкретика не може да бъде преодоляна, предвид, че
същата не е налична в относимите към случая нормативни и ненормативни актове,
определящи единствено общи изисквания за контрол при извършване на дължимата от
него служебна дейност. В случая параметрите и съдържанието на дейността на
назначената от него със Заповед № 248/08.12.2014г комисия е изцяло съответна на
нормативните изисквания на ЗОП, каквито са и последващите негови действия в
качеството му на възложител. В състава на назначената от него със Заповед
№18/27.01.2015г., комисия, която да установи съответствието на изпълнението на
поръчката по договора са членове от Дирекция „Контрол“, вкл. и директор на
същата.
Голяма част от
техническото задание по договора е свързано с извършване на различни видове СМР
/ като ремонт на постройки, подмени на разделителни арматури, преобсаждане на сондаж с метална
колона, цялостен ремонт на каптажна постройка и др. /, което от
своя страна налага съответен технически контрол при фактическото установяване
на съответствието на изпълнението на поръчката, който да бъде извършен от
специалисти и обективно не би могъл да бъде осъществен на експертно ниво от
самия директор. Именно от компетентността на назначената комисия. Делигирайки и
правомощия за контрол, изискващ качествено и обемно приемане на поръчката той
няма задължение да упражнява физически контрол на комисията на място, или на
обектите, дали същата изпълнява или не възложените и задачи. В случая
изготвените и представени от същата комисия документи – Доклад за изпълнението
на дейностите по Договор № 287/16.12.2014г. установяващ обема свършена работа,
приемо - предавателните протоколи за всеки водоизточник, текстови, таблични,
графични приложения и останалите документи по изпълнението на договора
предпоставят единствено извършването на съответния документален контрол от
страна на директора, обективиран с текст „Да“ и подпис, но не и технически, или
какъвто и да е контрол на действията на назначената комисия.
Доказателствената
маса по делото сочи, че поведението на Д. не установява бездействие и
неупражняване на достатъчен контрол по отношение на извършеното от изпълнителя
/ нито пък някакво въздействие от негова страна на състава на комисията да
приеме в този вид обема на несвършената работа /, тъй като проверявайки
документите на комисията установяващи изцяло свършена работа по договора Д. е
осъществил последващия финализиращ документален контрол, но не и експертен,
каквото и задължение не е вменено в длъжностната му характеристика, т.е. не е
бездействал по служба. Ето защо и действията му не биха могли да бъдат свързани
с неизпълнение на служебните задължения или превишаване на властта или правата,
нито пък с нарушение.
От субективна
страна съставът на общото длъжностно престъпление по чл. 282 НК се характеризира с пряк умисъл и специална цел,
които в случая не са налице и прокурора правилно е приложил закона. Извода за
липсата на съставомерност за осъществен от обективна и субективна страна състав
на престъпление по чл.282 ал.1 от НК е правилен, както и на такъв по чл.285 и
чл.219 от НК, поради което постановлението за прекратяване на наказателното
производство е обосновано и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.
По изложените
съображения и на основание, чл. 243, ал.6, т.1, вр. ал. 7 от НПК, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ПОТВЪРЖДАВА Постановление на ВОП от 19.12.2019 г. за
прекратяване на наказателното производство по ДП № 68/2017г. по описа на ОСлО
при Варненска Окръжна Прокуратура.
Препис от
определението да се изпрати на жалбоподателя и на ВОП.
Определението
може да се обжалва и протестира в срок от седем дни от съобщаването му на
страните пред Варненския апелативен съд.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ: