Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 693
05.04.2019 година гр.Бургас
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Бургаският
административен съд, седемнадесети състав, на шести март две хиляди и деветнадесета
година, в публично заседание в следния състав:
Председател: Атанаска Атанасова
при секретаря М.В., като разгледа докладваното от
съдията Атанасова административно дело № 1936 по описа за 2018 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, вр.
чл. 27, ал. 1 и ал. 5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), и е образувано по повод постъпила
жалба от Община Поморие с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:
гр. Поморие, ул.“Солна“ №5, представлявана от кмета И. Алексиев, против Решение
№ РД-02-36-737 от 04.07.2018 г. за налагане на финансова корекция, издадено от
Деница Николова, зам.-министър и ръководител на Управляващия орган на ОП
„Региони в растеж 2014-2020“, с което е наложена финансова корекция в размер на
44 172.00 лева с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите
разходи по договор № BG 16RFOP001-2.001-0038-C01-S-01 от 07.11.2017 г. с
изпълнител „АЛФА БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ“ на стойност 918 000.00 лева с включен
ДДС.
В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на
обжалваното решение, поради съществено нарушение на
административнопроизводствени правила, изразено в липса на мотиви, противоречие
с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. В нея се
сочи, че с оценителната методика по възлагателната процедура ясно е определен
начинът за оценяване на офертите по всеки показател. Изложено е, че методиката
осигурява възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите. По отношение на показател П1 се сочи, че съгласно
методиката участникът получава 7 точки, когато е отговорил на минималните
изисквания към съдържанието на частта- „Професионална компетентност на
персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата
организация“, а от друга страна се дава превес на това, че участникът е
предложил по-голям брой допълнителни експерти. На следващо място е отбелязано,
че възложителят не ограничава и не забранява на участниците да предлагат
допълнителни експерти, съобразно заложените в техническата спецификация части,
в т.ч. по Част ОВК, а обстоятелството, че възложителят не включва изискване за
такъв експерт и оценяването му, не препятства използване от участника на
компетентните квалифицирани лица за изготвянето на тази част от работния
проект. Относно включването на експерт по Част „Проектно-сметна документация“ се
сочи, не е налице неяснота относно това как би следвало да се оцени този
експерт, щом възложителят е дал възможност за предлагането на такъв експерт
като допълнителен. Твърди се, че в документацията за обществената поръчка се
съдържа информацията, необходима на участниците, за да изготвят своите
предложения, в т.ч. от предоставената в профила на купувача техническа
документация и дадените определения със съответстващите им примери. Формиран е
извод, че в своята съвкупност те представляват достатъчна по обем информация, с
ясни и точни указания и поради това предопределят методиката като предвидима и
ясна.
По отношение на показател П2 е изложено в жалбата, че
съдържащата се в документацията за обществената поръчка информация, в т.ч.
предоставената в профила на купувача техническа документация и дадените
определения със съответстващите им примери, в своята съвкупност представляват
достатъчна по обем информация, с ясни и точни указания и поради това
предопределят методиката като предвидима и ясна, като минималните изисквания,
спрямо които следва да се извърши сравняването, се съдържат в техническа
спецификация и в енергийния доклад и технически паспорт за сградата. Отбелязано
е, че е дадено разяснение от възложителя, съобразно което ще се определят
„най-качествените на пазара материали“, като същото е ясно и недвусмислено.
Изразено е несъгласие с извода на органа, че изискването участниците да
оферират „най-дребните детайли“, представлява неясно и субективно условие.
Относно надграждащото условие на възложителя за „добавена стойност“ като
условие за получаване на най-висока оценка по показателя П2 се сочи, че то е
добило общоизвестен смисъл в гражданския оборот, вкл. в сферата на
строителството, и не е налице приетата от органа неяснота. По отношение на
компонента „иновативни характеристики“ и/или „иновативни търговски техники и
условия“ се сочи, че това са предлаганите от участниците характеристики,
свързани с нов и по-ефективен метод за осъществяване на строителството, чрез
който се пести време и/или се постига по-висока устойчивост и/или се постига
по-голяма здравина и/или се постига по-голяма безопасност при използване от
ползвателите на сградата, а оттук и повишаване на жизнения цикъл на изграденото
и други подобни. Отбелязано е, че е дадено от възложителя определение в горния
смисъл и не е налице неяснота относно този компонент.
По отношение на трите скали за оценяване се сочи в
жалбата, че предложенията на участниците могат да получат съответно 1 т., 15 т.
и 30 т., като най-ниската оценка е предвидена за техническо предложение,
отговарящо единствено на базовите изисквания, посочени в техническата
спецификация и в методиката за оценка. В средната скала възложителят предвидил
шест възможни хипотези, като при установяване на една и/или повече от тях в
дадено техническо предложение, следва да му бъде дадена оценка 15 точки. При
най-високата скала възложителят изчерпателно изброил възможните хипотези, в
които комисията следва да постави като оценка максимално предвидените точки. С
оглед констатациите в обжалваното решение е разяснено, че с 30 т. се оценя
оферта, която изпълнява изискванията на възложителя, посочени в методиката, с
15 т.- оферта, която отговаря на техническите спецификации, не изпълнява
изискванията за оценка с 30 т. и кумулативно или алтернативно попада в обхвата
на една от шестте дадени от възложителя хипотези, а с 1 т.- оферта, която не
попада в обхвата на оценка за 30 или 15 т.
В жалбата са изложени също съображения за
незаконосъобразност на изводите на административния орган относно констатирано
нарушение, изразено в неоснователно отстраняване на участник. Жалбоподателят
сочи, че отговорността за изпълнение на договора за обществена поръчка е на
изпълнителя, поради което правилно е въведено изискване за представяне на
доказателства за сключена застраховка „Професионална отговорност на
проектанта“. Счита, че с оглед вида на сключения договор („инженеринг“),
изпълнителят следва да отговаря на всички въведени с методиката изисквания,
независимо дали за изпълнението на отделни елементи от договора ще ползва
подизпълнители или трети лица. Наред с това сочи, че се касае за непрехвърлимо
право и липсата на такава застраховка у изпълнителя не може да бъде заместена с
представения договор за застраховка, сключен от подизпълнителя. Твърди, че в
проведената обществена поръчка не е предвидено изпълнение на цялостна услуга от
трето лице, а е допуснато използване на подизпълнители само за някои видове СМР
или някои видове части от инвестиционния проект. Възлагането на цялостна услуга
по изготвяне на инвестиционния проект е прието като неправилно и икономически
необосновано още с въвеждането на условията и критериите за оценка на
участниците, поради което с отстраняването на
този участник комисията не е допуснала изменение на критериите за подбор
след отваряне на офертите. В заключение сочи, че не са налице твърдените с
оспореното решение нарушения, не са налице вреда и причинно-следствена връзка
между тях, поради което не е налице нередност по смисъла на чл.2, §36 Регламент
№ 1303/2013 г. Счита, че произнасянето на административния орган относно
законосъобразността на методиката е извън неговата материална компетентност,
както и че към момента на издаване на оспореното решение вече е било налице
потвърждаването ѝ като законосъобразна от съответния компетентен орган-
Агенция по обществени поръчки. Моли за отмяна на оспореното решение. Претендира
разноски.
В съдебно заседание процесуалният представител на
жалбоподателя поддържа жалбата. В писмено становище допълва, че оспореното
решение не е и издадено в изискуемия срок, както и че същото е постановено въз
основа на материален закон, който към момента на нарушението не е съществувал,
а не е предвидено обратно действие на приложените от административния орган
норми. Счита, че неправилно е определен размерът на финансовата корекция, тъй
като в основата, върху която е изчислена същата, е включена и частта от
предоставеното безвъзмездно национално финансиране. Ангажира доказателства.
Претендира разноски, като представя списък по чл. 80 от ГПК.
Процесуалният представител на ответника излага
съображения за неоснователност на жалбата. В подробни писмени бележки излага
доводи за законосъобразност на оспореното решение. Представя административната
преписка. Претендира разноски, като представя списък на разноските.
Жалбата е подадена от надлежна страна в
законоустановения срок и е процесуално допустима. При разглеждането и́ по
същество, съдът намира за установено следното:
На 20.09.2016 г. между Община Поморие и Министерството
на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган
по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-220, е сключен договор с рег. №
BG16RFОР001-2.001-0038-C01 (на л. 241 и сл. от делото) за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 993 844.00 лева, за
изпълнение на проектно предложение BG16RFОР001-2.001-0038 „Енергийна
ефективност в сгради от образователната структура на Община Поморие“.
Проектното предложение е на стойност 1 030 636.00 лева, от които
собствен принос на бенефициента 36 792.00 лева. в договора е посочено, че
верифицираните средства са в размер на 863 579.13 лева и резерв от
475 793.57 лева.
Във връзка с изпълнението на проекта е открита
процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет„Възлагане на дейности по
изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на
дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност“ за обекти – СОУ „Иван Вазов“
и физкултурен салон към СОУ „Иван Вазов“, гр. Поморие, ул. „Солна“ № 19. В
изготвеното обявление за поръчка (приложено на л. 274 от делото) е дадено
кратко описание на дейностите в обхвата на поръчката, както следва: 1)
разработване на инвестиционен проект във фаза „Работен“ на обекти от четвърта и
пета категория; 2) изпълнение на СМР; 3) авторски надзор. Отбелязано е, че
подробно описание на дейностите се съдържа в техническата спецификация на
поръчката.
В утвърдената от кмета на общината документация за
участие са посочени изискванията към кандидатите и критериите за подбор. В
раздел VІ от същата е отбелязано, че оценяването се извършва при спазване на
Методика за комплексна оценка, по критерия за възлагане „оптимално съотношение
качество/цена“, като класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на
база получената от тях комплексна оценка (КО), представляваща сума от
индивидуалните оценки по определени от възложителя показатели. Съгласно
методиката, офертите, които отговарят на изискванията, се оценяват по формулата
КО=П1+П2+П3+П4, където:
- П1 е показател „Професионална компетентност на
персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата
организация“;
- П2 е показател „ Измерител на качество, вкл.
технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност,
предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението
на СМР“;
- П3 е показател „Предложен срок за изпълнение на
предмета на поръчката“;
- П4 е оценката на „Ценово предложение за изпълнение
на поръчката“.
На оценяване по показател П1 подлежат професионалната
компетентност на основния персонал за проектиране и авторски надзор и неговата
организация, както и предложен допълнителен персонал с различни функции. Възложителят
е предвидил да се оценява основният екип от проектанти, който следва да включва
архитект; проектант по част „Строителни конструкции”; проектант по част
„Електро”; проектант по част „ВиК”; проектант по част „Енергийна ефективност”; проектант
по част „Пожарна безопасност”; проектант по част „ПБЗ” и проектант по част
„ПУСО”. В указанията за разработване на предложението по този показател е
отбелязано, че с предимство ще се ползват предложенията, в които са предвидени
допълнителни експерти.
В методиката е посочено, че оценката по показател П1 е с максимална стойност
15 точки и се формира на базата на представеното от всеки участник техническо
предложение, както следва:
1) оценка 15
точки получават предложения, които кумулативно:
- отговарят на минималните изисквания към съдържанието
по този показател; предложени са трима или повече допълнителни експерти, чиито
функции и отговорности не се припокриват с посочените в методиката, като тези
експерти допринасят и допълват за качествено постигане на резултатите от изпълнението
на дейността;
- съдържат максималния брой точки (от І-ва скала- от
68 до 80 точки), съобразно посоченото в таблицата относно професионалната
компетентност на персонала.
2) оценка 7
точки получават предложения, за които е налице поне едно от следните условия:
- отговарят на минималните изисквания към съдържанието
по този показател и са съобразени с предмета на поръчката; предложени са от
един до двама допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не се
припокриват с посочените в методиката, като тези експерти допълват и допринасят
за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, и/или
- оценени са по втората скала от таблицата (от 37 до
67 точки).
3) оценка 1
точка получават предложения, за които е налице поне едно от следните условия:
- отговарят на минималните изисквания към съдържанието
по този показател и са съобразени с предмета на поръчката; не предложени
допълнителни експерти (т.е. изпълнени са само базовите изисквания) или
функциите и отговорностите на допълнителни експерти се припокриват с тези на
експертите, посочени в методиката;
- оценени са по третата скала от таблицата (от 16 до
36 точки).
Посочено е в методиката, че показателите за оценка по
критерия П1 ще се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за всеки
участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки.
Съгласно методиката, оценката по показател П2 е с максимална стойност 30 точки и се формира, както
следва:
1) оценка 30
точки получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към
съдържанието по този показател, демонстрирани са техническите параметри на
основните материали и други продукти, предложени да бъдат вложени при
изпълнението на СМР като част от предмета на поръчката; предложени са
технологии за изпълнение на отделните СМР при пълно съобразяване и в
съответствие с данните, заложени в техническите спецификации, които гарантират
устойчивост и високо качество; напълно отговарят на техническите спецификации
и/или техническата документация за обекта, като ги допълват или превъзхождат и
по този начин:
-съдържат/съдържа предложение на техническите
предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и
механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с
конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите СМР за
изпълнение на поръчката и
-да гарантира качествен ефект от прилагането на
предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация
и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се
изпълняват при реализирането на този договор и
-предложения, които отговарят на предварително
обявените условия (изисквания) на Възложителя, посочени в техническите
спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически
характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност
по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са
обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на
обекта и
-за предложения, които съдържат офертата на участника
относно предназначението за всеки потребител на обекта – безпроблемна употреба,
лесна достъпност до обекта, като и до отделните му части и
-че участникът е предложил иновативни характеристики
и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от
комисията, че са свързани с предмета на поръчката и
-за предложения, в които са предвидени конкретни
мероприятия за максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и
влиянието на строителни и др. отпадъци. В допълнение участинците са съобразили
действията си с местоположението на обекта и за участникът, който е предложил
мероприятия за опазване на околната среда, като е обхванал всички, изброени от
възложителя и е предложил две или повече такива действия, които не са
задължителни, но била повлияли качествено резултата (опазване на елементите и
характеристиките на околната среда), относими към конкретния предмет на
поръчката и
-за предложения, в които се установи, че са предложени
две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя
по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една ши
повече от дейностите, свързани със СМР.
2) оценка 15
точки получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към
съдържанието по този показател, на техническите спецификации, на действащото
законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са
съобразени с предмета на поръчката; отговарят на техническите спецификации и
техническата документация за обекта, съдържат технически параметри само на
строителните продукти и/или материали, които са описани в техническата
документация за обекта и ще се вложат при изпълнението на СМР и/или съдържат
предложение относно естетически характеристики и/или относно достъпността до
обекта, които предвиждат само дадените от възложителя като примери мерки.
- и/или комисията установява, че предложените операции
в рамките на изпълняваните СМР гарантират устойчивост на мярката и/или
по-високо качество спрямо минимално изискуемото в техническите спецификации за
само някои от предвидените мерки от доклада за EE;
- и/или предложението съдържа функционални
характеристики относно експлоатационните качества на строежа, които са насочени
към ограничен брой от ползвателите на сградата, което не означава, че може да
се направи обоснован извод, че такива предложения не отговарят на изискванията
на възложителя и следва да бъдат предложени за отстраняване;
- и/или са предложени мероприятия за опазване на
околната среда, като са обхванати всички, изброени от възложителя, и са
предложени по-малко от 2 (две) действия, които не са задължителни и биха
повлияли качествено резултата (опазването на елементите и характеристиките на
околната среда);
- и/или предложението съдържа по-малко от две
допълнителни мерки относно осигуряване на качество, извън базовите изисквания,
- и/или предложението съдържа по-малко от две
допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само една от тях е свързана с
предмета на настоящата поръчка и отчита характерните особености на обекта.
3) оценка 1
точка получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към
съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на
действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и
стандарти и са съобразени с предмета на поръчката; предложението напълно
отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта
като част от тях без да ги допълва или превъзхожда;
- и/или отговарят на общите изисквания на възложителя,
посочени в указанията и техническата спецификация по отношение на бъдещите
функционални характеристики на строежа, но не предлагат конкретни преимущества,
свързани с функционирането на обекта, съответните съоръжения и/или елементи от
тях, експлоатацията им и използването им;
- и/или съдържат предложение за функционални
характеристики и/или естетически характеристики и/или екологични характеристики
и/или достъпност до обекта и/или технически параметри на предлаганите
строителни продукти и материали и/или мерки, целящи осигуряване на качество при
изпълнение на възлаганите СМР без посочване на конкретни примери (показатели)
за тях.
В методиката се съдържа разяснение
относно използваните понятия „качествен ефект“, „добавена стойност“ и
„иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия“. Относно
понятието „качествен ефект“ е
посочено, че такъв има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави
е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други
продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа.
Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали,
оборудвани и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара.
Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и
технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на
договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на
изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението
личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата
реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР. С „добавена стойност“ следва да се разбира
предложение, което е адекватно на предмета на поръчката за конкретен елемент,
дейност или система, което не се изисква в техническите спецификации и/или в
техническата документация за обекта, но води до по-качествен продукт от дейност
или извършено СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или
естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или от система/елемент
или извършена дейност. „Иновативни характеристики,
иновативни търговски техники и условия“ са предлаганите от участниците
характеристики, свързани с нов и по-ефективен метод за осъществяване на
строителство, чрез който се пести време и/или се постига по-висока устойчивост
и/или се постига по-голяма здравина и/или се постига по-висока безопасност при
използване от ползвателите на сградите, а от тук повишаване на жизнения цикъл
на изграденото и др. подобни.
На 22.02.2017 г., на 19.06.217 г. и 07.07.2017 г. са
проведени заседания на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите.
На второто проведено заседание е взето решение участникът „Мелинвест и
партньори“ ООД с деклариран подизпълнител „Вертикали“ ЕООД да бъде отстранен от
откритата процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 107,
ал. 1, предл. второ от ЗОП. Установено е от комисията, че участникът е
представил документ за сключена застраховка „Професионална отговорност на
строителя“, но не е представил договор за застраховка „Професионална
отговорност на проектанта“, поради което е прието, че същият не отговаря на
критериите за подбор по раздел ІІІ.1.2. от обявлението на поръчката.
Застраховка за отговорност на проектант е представена по отношение на
подизпълнителя „Вертикали“ ЕООД, ангажиран в изготвянето на проекта за
осъществяване на обществената поръчка. Прието е от комисията, че, доколкото
професионалната застраховка е лична и непрехвърлима, т.е. няма материален
характер, то участникът не може да се позове на капацитета на трети лица за
този критерий за подбор, тъй като отговорността по изпълнение на обществената
поръчка съгласно чл. 66, ал. 9 от ЗОП се носи от изпълнителя. Останалите
кандидати са допуснати до участие, като на първо място е класиран участникът „АЛФА
БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД. На 07.11.2017 г. между Община Поморие и посоченото
търговско дружество е сключен договор с предмет „Възлагане на дейности по
изпълнение на инженеринг- проектиране; авторски надзор и изпълнение на дейности
по СМР и мерки за енергийна ефективност“ за обект- СОУ „Иван Вазов“ и
физкултурен салон към него, гр. Поморие, ул. „Солна“ № 19, на стойност 765 000.00
лева без ДДС (918 000.00 лева с вкл. ДДС). В договора е посочено, че сумата
от 883 440 лева с ДДС от стойността на извършената поръчка представлява
безвъзмездна финансова помощ, а 34 560 лева с ДДС-собствен принос на
Община Поморие.
С писмо изх. № 99-00-6-389(1) от 24.04.2018 г. (на л.
156 и сл.) кметът на Община Поморие е уведомен от УО на ОПРР, че е регистриран
сигнал за нередност № 326 във връзка с изпълнение на договора за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ, финансиран по ОПРР, и е открита процедура по
чл. 73 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция. Срещу уведомлението е
постъпило възражение с № 99-00-389(2)/10.05.2018 г. (л. 149 и сл. от делото) от
кмета на Община Поморие, с което е заявено несъгласие с направените констатации.
За резултатите от проверката по сигнала за нередност е
изготвена докладна записка изх. № 99-00-6-389(3)/03.07.2018 г. на началника на
отдел “Контрол на обществените поръчки и нередности”, ГД “СППРР” при МРРБ (на
л. 141). С нея е изразено становище, че в проведената процедура е допуснато
нарушение и е предложено приключване на сигнала с рег. № 326 с установяване на
нередност по т. 9 и т. 14 от Раздел І на Наредбата за нарушението ограничителни
и непропорционални критерии и определяне на финансова корекция в размер на 5%
от всички реално извършени разходи и допустими за верифициране по договора с
изпълнителя на съответната поръчка.
С решение № РД-02-36-737/04.07.2018 г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство е прието, че е
допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, във вр.
с чл. 70, ал. 5, изр. Трето, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразено в
утвърждаване на незаконосъобразна методика за оценка и подбор на участниците, и
нарушение по чл. 107, ал. 2, б. „а“, във вр. с чл. 65 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП,
изразено в незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата. С
решението е определена обща финансова корекция в размер на 44 172 лева с ДДС,
съставляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор №
BG16RFОР001-2.001-0038-С01-S-01 от 07.11.2017 г.
В мотивите на решението е прието, че е налице
нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредбата), изразено в „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за пръчката или в документацията за
участие“. Прието е от управляващия орган, че оценяването на кандидатите е
извършено по незаконосъобразна методика, тъй като тя не съдържа точни указания
за определяне на оценката по показателите и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения с офертите. Нарушението е
квалифицирано по чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, вр. чл. 70, ал. 5, изр.
трето, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
От заключението на извършената в съдебното
производство съдебно-счетоводна експертиза е видно, че стойността на
верифицираните разходи по договора е 198 774.00 лева с ДДС. Вещото лице
сочи, че сумата от 883 440 лева, представляваща основа за изчисляване на
финансовата корекция, не включва собствен принос или национално съфинансиране.
При тези фактически данни съдът намира от правна
страна следното:
Оспореният акт е издаден от компетентен съгласно
нормата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ орган- ръководител на управляващия орган,
одобрил проекта. Според нормата на чл. 5, т.10 от Устройствения правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. В случая издател на
обжалвания акт е Д. Николова, заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, определена за ръководител на Управляващия орган към ОПРР със
заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството (на л. 114). С т. 3 от цитираната заповед Николова е
оправомощена да издава заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
и всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ, какъвто е и
процесният. Поради това съдът приема за неоснователно направеното в жалбата
възражение за некомпетентност на издателя на акта. Спазена е и предвидената в
чл. 59 АПК форма на акта.
При извършената служебна проверка съдът не констатира
съществени нарушения на административнопроизводствени правила. Съгласно нормата
на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ решението по ал.1 се издава в
едномесечен срок от представяне на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви
се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него
възражения. От данните по делото е видно, че Община Поморие е уведомена
своевременно от УО за резултата от осъществения предварителен контрол и за
стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран
под № 326 в Регистъра на сигнали и нередности, като е посочена информацията по
сигнала и приложимата процедура, и е извършен правен анализ на установените
факти. На бенефициера е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и
възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за
тях, и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено
след изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а депозираното
такова е разгледано подробно от административния орган и обосновано е прието за
неоснователно.
Решението е надлежно мотивирано от административния
орган. Наличието на материалноправните предпоставки за налагане на финансовата
корекция е обосновано с констатацията, че оценяването на кандидатите е
извършено по незаконосъобразна методика, тъй като тя не съдържа точни указания
за определяне на оценката по показателите П1 и П2 и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения с офертите. Прието е, че
използвани в методиката критерии позволяват субективно оценяване, като са
посочени конкретни хипотези. Изложените от органа съображения по мнение на
настоящия съдебен състав са достатъчни за извършване на съдебната проверка за
законосъобразност на решението, поради което доводите на жалбоподателя за
допуснато процесуално нарушение, изразено в липса на мотиви, се явяват
неоснователни.
Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая
административният орган е счел, че са налице нарушения, представляващи
нередности по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности- неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
За да отстрани участника „Мелинвест и партньори“ ООД,
комисията е приела, че същият не може да се ползва от договора за застраховка
„Професионална отговорност на проектанта“, сключен с подизпълнителя, тъй като застраховката
е непрехвърлима. УО е счел, че е приложима нормата на чл. 65, ал. 2 от ЗОП и
дружеството незаконосъобразно е отстранено от участие.
Разпоредбата на чл. 65, ал.1 ЗОП допуска кандидатите
или участниците да могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на
трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на
критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите
способности и професионалната компетентност. Според настоящия съдебен състав в
случая не съществува пречка кандидатът да представи сключения от неговия
подизпълнител договор за застраховка „Професионална отговорност“, за да докаже
съответствие с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансовото
състояние. Ирелевантно е обстоятелството, че застраховката е лична и
непрехвърлима, доколкото приложимата норма допуска изпълнението на критериите
за подбор да бъде доказано чрез използване капацитета на трети лица, а
подизпълнителят е именно такова трето лице, при положение, че именно той ще
извършва проектирането, както се сочи в подадената оферта. Ето защо съдът
приема, че е допуснато нарушение на материалния закон, поради възможния
финансов ефект, тъй като офертата на отстранения участник би могла да бъде с
по-добри финансови и технически показатели. При издаване на оспореното решение
административният орган правилно и в съответствие с материалния закон е приел,
че възложителят на процесната обществена поръчка е нарушил разпоредбите на чл.
107, т. 2, бук. „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като незаконосъобразно е
отстранил от участие в обществената поръчка „Мелинвест и партньори“ ООД, което
от своя страна представлява нередност по смисъла на т. 14 на Раздел ІІ от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се
възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Тя се определя по
критерии за възлагане, посочени в ал. 2 на чл. 70 ЗОП, както следва: 1)
най-ниска цена; 2) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност,
включително разходите за целия жизнен цикъл; 3) оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка. Включените в тези критерии
показатели не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция (чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП). Съобразно чл. 70,
ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят следва да посочи методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като
той трябва да осигури възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации (т. 1); да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка (т. 3, б. „а“ и б. „б“).
От данните по делото е видно, че в случая
„икономически най-изгодната оферта“ е определена въз основа на критерия за
възлагане, посочен в нормата на чл. 70, ал. 2, т.3 от ЗОП- оптимално
съотношение качество/цена. В методиката е посочен начинът на определяне на
комплексната оценка, като сума от индивидуалните оценки по определени от
възложителя показатели, в т.ч. П1- „Професионална компетентност на персонала,
отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“ и П2- „Измерител
на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и
др., свързани с изпълнението на СМР“. Според настоящия съдебен състав правилата
за оценяване на предложенията по тези показатели позволяват субективно
оценяване.
Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В случая
административният орган е счел, че е налице нарушение, представляващо нередност
по смисъла на т. 9 и от Приложение № 1
към Наредбата за посочване на нередности- неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие и т. 14 от същото Приложение- Изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати.
От данните по делото е видно, че в случая
„икономически най-изгодната оферта“ е определена въз основа на критерия за
възлагане, посочен в нормата на чл. 70, ал. 2, т.3 от ЗОП- оптимално
съотношение качество/цена. В методиката е посочен начинът на определяне на
комплексната оценка, като сума от индивидуалните оценки по определени от
възложителя показатели, в т.ч. П1- „Професионална компетентност на персонала,
отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“ и П2-
„Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и
др., свързани с изпълнението на СМР“. Според настоящия съдебен състав правилата
за оценяване на предложенията по тези показатели позволяват субективно
оценяване.
Според заложеното методиката, професионалната
компетентност на персонала се оценява по два показателя- общ професионален опит
и участие в проектиране и/или авторски надзор на сграда/сгради. Предвидено е
при професионален опит до три години включително съответният експерт да се
оценява с една точка; над три години до десет години- с 2 точки, а над 11
години- с пет точки. Методиката не дава отговор как ще бъде оценен експерт с 11
години професионален опит. Такъв пропуск е допуснат и по отношение на втория показател-
за участие в проектиране и/или авторски надзор на сграда/сгради: до един обект-
1 точка, над два до девет обекта- 2 точки и над 10 обекта- 5 точки. Така
формулирани, критериите създават предпоставки за различно тълкуване и в крайна
сметка за субективно оценяване от помощния орган. Съдът намира за неоснователни
доводите на жалбоподателя, че в тези случаи участникът следва да бъде оценен по
по-високата скала, доколкото нейното прилагане изрично е изключено с изразите
„над 11 години“ и „над 10 обекта“.
Съгласно методиката, оценката по показател П1 е с
максимална стойност 15 точки и се определя за предложения, при които
кумулативно са изпълнени условията: 1) отговарят на минималните изисквания към
съдържанието по този показател и са предложени трима или повече допълнителни
експерти, чиито функции и отговорности не се препокриват с тези на основните
експерти и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на
дейността, и 2) персоналът, комуто е възложено изпълнението, е оценен по първата
скала от таблицата- от 68 до 80 точки. Оценка 7 точки получават за предложения,
за които е установено поне едно от следните условия: 1) отговарят на
минималните изисквания и са предложени от един до двама допълнителни експерти,
чиито функции и отговорности не се препокриват с тези на основните експерти и
допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността,
и/или 2) са оценени по втората скала от таблицата- от 37 до 67 точки относно
професионалната компетентност на персонала, комуто е възложено изпълнението.
Оценка 1 точка се дава за предложения, за които е установено поне едно от
следните условия: 1) отговарят на минималните изисквания и не са предложени
допълнителни експерти или са предложени такива, но функциите и отговорностите
им се препокриват с тези на експертите от основния състав, и/или 2) са оценени
по третата скала от таблицата- от 16 точки до 36 точки.
При сравнителен анализ на критериите се установява, че
те не осигуряват възможност за обективно оценяване нивото на изпълнение и
техническите предложения на участниците. Както е посочил и УО, при прилагане на
така формулираните критерии би се стигнало до неравно третиране на участниците
в следните хипотези: 1) участникът, чиито основни експерти са оценени по втора
скала, винаги ще получи 7 точки, независимо дали е предложил допълнителни
експерти, тъй като двете условия са дадени алтернативно в методиката, като
същата оценка ще получи и участникът, чиито основни експерти са оценени по
втора скала и е посочил повече от двама допълнителни експерти; 2) участникът,
получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или
2 допълнителни експерти получава 7 точки, а при предложени трима допълнителни
получава 1 точка, доколкото в методиката е заложено изискване да бъдат
предложени един до двама допълнителни експерти, за да бъде оценено
предложението със 7 точки т.е. в тази хипотеза е възможно по-доброто
предложение да получи по-малък брой точки, поради посочения по-голям брой
допълнителни експерти.
По показателя П2 „измерител на качество, вкл.
технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност,
предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението
на „СМР“ максималната оценка е 30 точки. Съгласно методиката оценка от 30 точки
получават предложения, които отговарят на минималните изисквания, техническите
спецификации/техническата документация за обекта и са изпълнени кумулативно
няколко условия, в резултат на които предложенията се допълват или
превъзхождат, а именно: 1) предложение на техническите предимства, свързани с
технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията,
технологиите на изпълнение; 2) качествен ефект от прилагането на предлаганите
основни технологични параметри; 3) предложения, които отговарят на
предварително обявените условия на възложителя и представляват добавена
стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото; 4)
участникът е предложил иновативни характеристики или иновативни търговски
техники и условия, свързани с предмета на поръчката; 5) предложени са две или
повече мерки над базовите изисквания и същите се отнасят до специфичните
особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР.
Относно критерия „предложение на техническите
предимства“ възложителят примерно е посочил характеристиките, които ще счита за
предимство: предложения за осигуряване на по-добро качество и устойчивост на
влаганите материали, техники на изпълнение, насочени към гарантиране на
по-голяма безопасност при ползването на обекта, ефективност и дълготрайност на
изградените съоръжения/обекти/елементи или други според предложенията на
участниците. Не е конкретизирал в методиката параметрите за всяка
характеристика, в съответствие с които участниците да съобразят офертата си и
съгласно които тази оферта да бъде оценена обективно от комисията. Не е посочил
също така кои характеристики счита за приоритетни спрямо останалите. Липсата на
указания в този смисъл е предпоставка за субективно оценяване на техническите
предложения от комисията.
Възложителят е дал определение на понятието „качествен
ефект“: „предложение, което демонстрира, че участникът, който го прави е
предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други
продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа“, но
отново не е използвал обективен критерий, който да бъде приложен от комисията.
Същото се отнася до условието „добавена стойност“, което, макар и дефинирано в
методиката, дава възможност за субективна интерпретация от страна на комисията
и създава несигурност за икономическите субекти.
В ЗОП е въведено императивно изискване в методиката за
оценка на предложенията да се съдържат точни указания и тя да дава възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите,
както и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
С оглед горните съображения съдът счита, че тези изисквания в случая не са
изпълнени. В методиката не се съдържат ясни правила за оценяване на
техническите предложения и оценката на същите не е обусловена от обективни
обстоятелства, а зависи от субективната преценка на членовете на комисията,
поради което и правилно е прието от УО, че тя има разубеждаващ ефект по
отношение на потенциални участници в процедурата. Ето защо съдът приема, че
формираният в обжалваното решение извод за допуснато от възложителя нарушение
на ЗОП е в съответствие с материалния закон.
Според дефиницията, дадена с чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза
или на свързаното с него национално право има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Според СЕС „неспазването на правилата
за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2,
точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността
то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“. С оглед естеството на
допуснатото в конкретния случай нарушение, не може да се изключи възможността
за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие,
доколкото не може да се изключи възможността да са се отказали от участие в
процедурата потенциални изпълнители.
Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез
извършване на финансова корекция може да бъде отменена изцяло или частично
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. От съдържанието на цитираната норма
следва, че корекцията трябва да се наложи не върху стойността на договора, а
върху размера на верифицираните разходи (в този смисъл Решение № 15789 от
20.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5973/2017 г., 5-членен с-в). Основата, върху
която следва да бъде определена финансовата корекция в размер на 5%, е
стойността на верифицираните разходи, финансирани със средства на Европейските
структурни и инвестиционни фондове. В случая стойността на верифицираните
разходи по проекта е в размер на 198 774.00 лева с ДДС, видно от заключението
на съдебно-счетоводната експертиза, като няма данни за собствен принос на
бенефициера или национално съфинансиране. Следователно, върху тази сума следва
да бъде определена и финансовата корекция. Ето защо обжалваното решение следва
да се измени по отношение на определената основа на финансовата корекция.
При този изход на спора и предвид своевременно
направеното искане, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва да се присъдят на
ответната страна разноски по делото, съразмерно с отхвърлената част от жалбата,
в размер на 500.89 лева (от извършени разноски за адвокатско възнаграждение в общ
размер 2226.19 лева).
Мотивиран от горното, съдът
Р Е Ш И:
ИЗМЕНЯ Решение №
РД-02-36-737 от 04.07.2018 г., издадено от Д. Николова, зам.-министър и
ръководител на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“, в частта, с която е определена на Община
Поморие финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи
по договор № BG 16RFOP001-2.001-0038-C01-S-01 от 07.11.2017 г. с изпълнител
„АЛФА БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ“ на стойност 918 000.00 лева с включен ДДС, като определя
за основа на финансовата корекция допустимите разходи, финансирани със средства
на ЕСИФ по същия договор.
ОСЪЖДА Община Поморие да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 500.89 лева (петстотин лева
и осемдесет и девет ст.), представляваща разноски по делото.
Решението може да се обжалва пред Върховния
административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчване на
съобщението.
СЪДИЯ: