Р А З П
О Р Е Ж Д А Н Е №450
гр.Силистра, 18.09.2023г.
Административният съд гр.Силистра,в закрито
заседание на осемнадесети септември през две хиляди двадесет и трета година,в
състав:съдия Маргарита Славова,при секретаря Виолина Рамова, разгледа
постъпилото адм.дело №136 по описа на съда за 2023г. и установи,че
констатираните нередовности на сезирането са отстранени, посредством внасяне на
дължимата държавна такса (представен надлежно заверен платежен документ с вх.№9
32/07.08.23г.) и удостоверяване на представителната власт на подписалия жалбата
адвокат И.П. ***. По делото е депозирана административната преписка от ответния
орган (макар и непълна), което позволява да бъдат извършени процесуалните
действия по чл.153 и следващите от АПК.
Производството е образувано по
жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД
Силистра, представлявано от управителя инж.Т.Т., подадена
чрез представител по пълномощие адв.Ив.П. ***, срещу Решение от 22. 05.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Окол-на среда 2014-2020г.“,който е и главен директор на
ГД“ОПОС“ в Министерството на околната среда и водите, с което е определена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по обособена позиция 2 - Договор
№00513-2020 -0007-02/08.10.2020г., сключен с изпълнител ДЗЗД“КВ Силистра 2020“
на стойност 18 693 843.66 лева без ДДС и, по обособена позиция 3 - Договор №00513-2020-0007 -03/08.10.2020г. с
ДЗЗД„КВ Силистра 2020“ на стойност 17 116 239.02 лв. без ДДС, с предмет:“Инженеринг за обект:“Реконструкция и
доизграждане на ВиК мрежи в гр.Силистра, с.Айдемир и с.Калипетрово“ по
обособени позиции, с уникален номер 00513-2020-0007“. Непосредствено след
диспозитива на процесното Решение е посочено,че за други нарушения,с Решение от
25.11.2020г. е наложена финансова корекция (ФК) в размер на 5% върху поисканите
за възстановяване разходи по същите,засегнати от настоящото нарушение договори,
сключени с изпълнителя ДЗЗД “КВ Силистра 2020“, по обособени позиции 2 и 3, което
е потвърдено с Решение на ВАС №8021/02.07.21г. и, е разпоредено:„Следва да се доналожи
финансова корекция до достигане на определения размер от 25%.“
С оспорения акт е релевирано
нарушение с финансово влияние,индивидуализирано по следния начин:“Изпълнител,
който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за
възлагане на обществена поръчка (ОП)“- нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ във връзка
с чл.2 ал.1 т.1 от Закона за обществените поръчки(ЗОП).Същото е квалифицирано
като „нередност“ по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Обн.ДВ,бр.27/17г.,
посл. изм.ДВ,бр.102/22г.)-занапред само Наредбата и,в
съгласие с чл.5 ал.1 от същата, респ. предвидения показател на корекцията в
проценти, е определена ФК в размер на 25% от засегнатите допустими разходи от
сключените договори по обособени позиции 2 и 3, с изпълнител след процедирана обществена поръчка за изпълнение на проект:BG16M1OP002-1.016-0005 -„Изграждане на ВиК инфраструктура за
обособената територия на „ВиК“ООД гр.Силистра“ и съгласно Административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) №Д-34-66/21.08.2019г.,приложения и
анекси към него (л.37-42; л.79-83), рег.№BG16M1OP 002 -1.016-0005-С01 в ИСУН 2020.
С жалбата се твърди,
че процесното „доналагане“ на финансови корекции за
различни нарушения по едни и същи договори било незаконосъобразно и като
нетърпимо от правния порядък водело до нищожност на оспореното решение. Това
било така, защото въпросната ОП е била предмет на пълна проверка от ответния УО
на ОПОС,преминала и пълен инстанционен контрол, довел
до стабилизирането на наложена с предходно Решение ФК от 5% (Решение от
25.11.2020г., потвърдено окончателно с Решение №8921/02.07.21г. по
адм.д.№5754/21г. на състав на VII от-деление
на ВАС).В този контекст се счита,че било недопустимо пререшаването на разрешен
вече от съда спор,с който аргумент се твърди нищожност на процесния акт, постановен
освен това и извън предпоставките и реда от чл.99 и сл. от АПК.
Отделно се релевират и оплаквания за
нарушение на законоустановената форма на оспореното решение, съгласно чл.73
ал.1 ЗУСЕФСУ,вр. с чл.59 ал.2 т.4 АПК. Това било
така,защото липсвало ясно описание на фактите,дали основание на РУО да ги
квалифицира като нарушение на чл.107 т.2 б.“а“,във вр.
с чл.2 ал.1 т.1 ЗОП и съответно да ги отнесе към хипотеза от т.14 от Приложение
№1 към чл.2 ал.1 Наредбата.В този ракурс се твърди,че между описателната част
на фактическите основания на нарушението и правната квалификация на нередността
съществувало тежко противоречие, което било неотстранимо в съдебната фаза на
производството. Норменият строеж на т.14 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата,съдържал множество фактически състави
(визирайки посочените примери в графа 3) и след като ответният РУО не бил
посочил конкретно осъщественият такъв,бил приложил неправилно материалния
закон.
На плоскостта за допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила се твърди, че РУО се бил позовавал в
оспорения акт неясно и неточно на приложимия закон,посочвайки го като
ЗУСЕФСУ/ЗУСЕСИФ (предвид законодателната промяна с ДВ,бр.51/22г.),което
засягало правото на защита на жалбоподателя поради неяснотата - кой закон
всъщност е прилагал ответният орган с оглед регламентацията от чл.142 ал.1 АПК.Освен това, битували позовавания на неприложими нормативни актове,като
Наредба за администриране на нередности по ЕСИФ, която била ирелевантна,както
и на Насоки за определяне на финансови корекции,одобрени от ЕК и, приложими по
отношение на държавите членки на ЕС,нямащи за свой адресат конкретните
бенефициери. Твърди се нарушение на чл.35 АПК,тъй като ответният орган не бил
установил всички факти и обстоятелства с правно значение за разрешаване на
случаите по двата регистрирани сигнала за нередност №1175 и №1176, с акцент
върху оплакването, че подаденото възражение от жалбоподателя по реда на чл.73
ал.2 ЗУСЕФСУ, не било обсъдено задълбочено, в съдържателния му аспект, а просто
цитирано в процесния акт, без коментар по същество. В тази връзка се счита, че
била налице липса на мотиви по съществена част от въведения предмет в
административното производство с възражението на оспорващото ООД
Оспорва се начина на изчисляване на
конкретните размери на наложените ФК по двата засегнати договори с изпълнителя
ДЗЗД „КВ Силистра 2020“. Възразява се срещу пълната неяснота (твърдяна липса на
мотиви) каква е основата, върху която РУО е начислил 25-те процента по
пропорционалния метод от чл.5 ал.3 Наредбата,в раздел „Финансово изражение на
нередността“ от процесния акт.Последното налага да бъдат дадени указания на ответния орган да
посочи механизма на изчисляване на финансовите корекции по двата договора, визирани
в абсолютни числа: 2 260 787.06 лв. по отношение на допустимите
разходи по обособена позиция №2 и 2 444 810.88 лева - по сключения
договор за обособена позиция №3. Макар и тези стойности на ФК да не са изведени
в решаващия диспозитив на акта,където е посочено
само, че същите ще бъдат извършени при прилагане на формулата, съгласно чл.5
ал.3 Наредбата, в процеса на верификация на разходи за възстановяване и
определянето им за допустими,настоящият състав намира за нужно да укаже изрично на ответния орган,
че следва да представи доказателства за начина на изчисление на наложената ФК, нейното
съобразяване или не с предходното Решение от 25.11. 2020г., налагащо 5% ФК
върху същите разходи и най-вече категорично
да посочи основата (извлечена от договорите с изпълнителя ДЗЗД“КВ Силистра
2020“, съобразявайки процентното участие във финансирането със средства от
ЕСИФ,вкл. национално съфинансиране; собствения принос
на бенефициера и предварително приетия размер на недопустими разходи.
Поддържа се нарушение на материалния закон в лицето на
забраната за кумулиране на финансови корекции от
чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ, доколкото същите договори,за изпълнение на същата
ОП,сключени със същия изпълнител,са били обект на проверка от РУО преди
това,приключила със съответните констатации и наложени ФК,което препятствало
последващи проверки и отменяне на финансовата подкрепа по същия одобрен проект.
С §1 ЗИД
ЗУСЕСИФ (Обн.ДВ,бр.51/01.07.22г.) е променено
наименованието на нормативния акт, чиито §70 обаче повелява до приключване на
програмите за програмен период 2014-2020г.,съфинансирани
от ЕСИФ,разпоредбите на ЗУСЕ СИФ, отменени или изменени с този закон, запазват
своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми.Съгласно чл.142 ал.1 АПК,съответствието на административния акт с материалния закон, се преценява
към момента на издаването му, с оглед на което приложима към настоящия спор е
редакцията на закона към ДВ,бр. 51/22г.- ЗУСЕФСУ. Още повече, че ответният
орган изрично е посочил на стр.20 от Решението:„Позоваванията на ЗУСЕСИФ в този
акт са съобразени с §70 ЗИД ЗУСЕ СИФ (обн.ДВ,бр.51 от
2022г., в сила от 01.07.2022г.)“.
Доминират оплакванията за неправилно приложение на
материалния закон, тъй като установените факти не попълвали състав от т.14 от Приложението,
която точка, освен всичко друго, съдържала множество хипотези,без органът да е
посочил релевантната в случая.Тези нарушения силно накърнявали правото на
защита на оспорващия бенефициер,като препятствали и
съдебния контрол,предвид неустановеност на предмета на доказване пред съда -
кои факти, относими към коя правна разпоредба,подлежат на доказване и обсъждане
от него (арг.чл.170 ал.1 АПК).В ракурса на
твърдението за неправилно приложение на материалния закон е поставен и въпрос
за липса на проведено производство по чл.99 и сл. АПК,съгласно изискването от
чл.74 ЗУСЕФСУ, тъй като и предходното Решение от 25.11.2020г. и настоящото, били
издадени все за нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ и нямало
нормативна възможност да се „доналага“ ФК, а е било
необходимо възобновяване на приключилото производство,което като не е направено
било опорочило крайния оспорен понастоящем акт на РУО по ОПОС 2014-2020г.
Оспорва се по същество релевираното
нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП, защото не се установявали процесните факти (идентични
за двата договора,сключени по ОП №2 и ОП №3):
-
участникът в обществената поръчка, в нарушение на т.3.3 от Документацията, не е
включил в представената оферта минималното изискване за „Организационна схема…“
с посочени взаимовръзки с подизпълнителя „Евронет“ ЕООД;
-
в раздел 3 от Техническото задание на Възложителя са посочени частите на
„Техническия проект“, които са различни от представените такива в предложението
на избрания изпълнител и по двете обособени позиции. В Организационната схема на
ДЗЗД“КВ Силистра 2020“ са включени експерти по допълнителни части -
„архитектура“, „електрическа“, „КИП и А“, „ОВК и ЕЕ“ и „озеленяване“,които
нямат отношение към предмета на поръчката;
-
участникът е установил, че акт образец №15 и Сертификат за приемане на обекта,
се издават на една и съща дата - 07.06.2022г. (за ОП №2) и 26.03.2022г. (за ОП
№3), с което е нарушил изискването: графикът да показва технологична
съвместимост на отделните строителни операции и съответствие с технологичните
правила и стандарти.Предложената в графиците последователност на дейностите по
извършване и подписването на протокол №17, издаването на Сертификата за приемане и акт образец №15, противоречат на
последователността по клауза 10.1 от проекта за договор. Доколкото е налице позоваване на последния, както и на Методика за
оценка - двете представляващи приложения към представената по делото
Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка
с посочения предмет в три обособени позиции (л.162-л.180), същите следва да бъдат депозирани в
производството от ответния орган, най-късно в първото по делото открито
съдебно заседание.
-
в коментираните вече линейни графици (по двете ОП) се посочва, че ще бъдат
извършвани проби след завършване на обекта съгласно гаранция на процеса (за ПОСВ), какъвто обект
(пречиствателна станция за отпадни води) настоящата обществена поръчка няма.
Поддържа се, че гореизложените
несъответствия с Техническото предложение, били незначителни/несъществени;
други имали характер на фактически/технически грешки без каквото и да е влияние
върху формираната воля на участника, а трети - не попълвали фактическия състав
на самостоятелно нарушение на изискването по чл.107 т.2 б.“а“ във връзка с чл.2
ал.1 т.1 ЗОП. Съпоставяйки последователността на инвестиционния процес, нормирана
със ЗУТ,вкл. нейното документиране посредством актовете, протоколите и другата
съпътстваща документация, съставени по време на строителството от инженера по
договора, сключен по правилата на Международната федерация на инженерите
консултанти (ФИДИК), твърди, че било налице съответствие с техническото
предложение на изпълнителя, съгласно което се предвижда издаването на акт
образец №15 и Сертификат за приемане от инженера, да съвпадат по време с
посоченото в линейния график.
Ирелевантна била съпоставката на установените несъответствия с
Документацията за процесната обществена поръчка от комисията по чл.103 ЗОП по
отношение на ТП на отстраненото ДЗЗД“Аква груп 2020“ с твърдените от РУО такова (несъответствия) в
Техническото предложение на участника, с когото е сключен договор за изпълнение
на ОП (не само,че не е бил отстранен от участие), приета от ответния орган за
ярко проявление на неравно третиране на участниците в публичната състезателна
процедура, в контекста на базовите принципи от чл.2 ал.1 ЗОП.
В обобщение се твърди, че липсвал състав на
нередност,в контекста и на нормативното предписание от т.14 на Приложение №1
към чл.2 ал.1 Наредбата,както и че дори формално такова да се установявало, то
било без финансов ефект. Инвокирано е и оплакване,че
ответният РУО бил смесил „критериите за подбор“ с „критериите за възлагане“,
като процесният в случая попадал в кръга на първите,което сочело на несъставомерност на евентуално извършеното по т.14 от
Приложението,относима към критериите за подбор.Твърди,че не е установена и
вреда за средствата от ЕСИФ, което е важен елемент от фактическия състав на
„нередността“. Ето защо настоява, поради материалната незаконосъобразност на
оспореното решение, както и с оглед на тежките процесуални пороци, от които
било засегнато, същото да бъде отменено от съда, като претендира и присъждане
на съдебни разноски.
В приложената
административна преписка се съдържа основния административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2014г.-2020г.“ с идентификатор: BG16М1ОР002-1. 016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, чрез директно
предоставяне на конкретен бенефициер - оспорващото
дружество.Административният договор за предоставяне на БФП е сключен под №Д-34-66/21.08.2019г.
между Министъра на околната среда и водите,като Ръководител на Управляващия
орган на ОПОС и „Водоснабдяване и канализация“ООД гр.Силистра, представлявано
от неговия управител и гл.счетоводител,в качеството на Бенефициер,на
основание чл.45 ал.2 ЗУСЕФСУ. Във връзка с изпълнението на последния е процедирана обществена поръчка, открита с Решение (непредставено
по делото) и Обявление за поръчка - също липсващо в материалите.Обявената
обществена поръчка с три обособени позиции, е финализирана със сключването на
Договор №00513-2020-0007-02/08.10.2020г. за ОП №2 (л.1346-л.1369;
л.1379-л.1381; л.1416-л.1417 и л.1424) с изпълнител ДЗЗД“КВ Силистра 2020“ на
стойност 18 693 843.66 лева без ДДС и - по обособена позиция №3 - Договор
№00513-2020-0007-03/08.10.2020г. с ДЗЗД“КВ Силистра 2020“ на стойност
17 116 239.02 лева без ДДС (л.1425-л.1469; л.1471-л.1472; л.1479-л.1481
и л.1515). Няма колебания,че в случая ДДС е недопустим разход, тъй като ООД
жалбоподател е регистрирано по ЗДДС и възстановява косвения данък.
С административната преписка са представени
Протоколите от работата на комисията по чл.103 ЗОП и завършващия Доклад по
чл.60 ал.1 ППЗОП, утвърден от възложителя на 12.08.2020г. (л.1516-л.1541),както
и Решение №ЗОП-34/13.08. 2020г. на възложителя по чл.108 т.1 във връзка с
чл.106 ал.6 ЗОП (л.1639-л.1663). Не са представени обаче Приложенията към
Документация, които са релевирани с оспореното Решение на РУО, както следва:
- Техническо задание на възложителя;
- проект на Договор за Сертификат за приемане на
обекта;
-Технически спецификации по отделните обособени
позиции (озаглавени „Изисквания на възложителя“);
- Методика за оценка, както и
- Образци на документи, вкл. проекти на договори,
съгласно посоченото на л.180-гръб (от Документацията). Ето защо съдът указва
на ответния орган, че следва да представи по делото горепосочените
приложения към Документацията за провеждане на процесната обществена поръчка.
Същите, ведно с приложеното на л.571-л.704 от делото Предложение за изпълнение
на поръчката на ДЗЗД“КВ Силистра 2020“,са необходими не само с оглед проверка
коректността на извършената съпоставка от органа, обосновала извод за неравно
третиране на участниците, но и с цел установяване на главните твърдения в
Решението, а именно:
- за необходимостта от посочване и, липса на такова,
за взаимовръзка с подизпълнителя „Евронет“ЕООД;
- за несъответствие с посочените части на
проектирането във фаза „Технически проект“ в раздел 3 от Техническото задание
на възложителя, като Организационната схема на ДЗЗД“КВ Силистра 2020“ предвижда
5 допълнителни части,както и експерти за изпълнението им,вкл. такъв „ПСД“ (без
разписани задължения и отговорности),които нямат отношение към предмета на
поръчката.Или, допуснат е участник,който предлага на възложителя различен
обхват от изисканите проектанти, като са налице проектни части, които липсват в
заданието му;
- за липса на във времевия график на технологична
последователност за изпълнение и завършване на строителството по ОП и др.
Освен това,следва
да се представи и Заповедта на възложителя за определяне на персоналния състав
на комисията по чл.103 ЗОП и подписаните от нейните членове декларации.
Съгласно засиленото служебно начало в
административното правосъдие (чл.9 АПК) и на основание чл.170 ал.1 АПК, на
ответния РУО на ОПОС е възложена тежестта за установяване изпълнението на
законовите изисквания при издаването на оспорения акт.
В контекста на
задължителната служебна проверка по чл.168 ал.1 АПК,съдът указва на жалбоподателя, че следва да установи твърдените от него
факти и обстоятелства, съгласно от чл.154 ал.1 ГПК, вр.
с чл.144 АПК, на които основава своите искания или възражения. Оспорващото
дружество следва да представи по делото: Решението за откриване на процедурата по процесната обществена
поръчка и Обявлението на същото в Регистъра на АОП.
Видно от
списъка по чл.152 ал.3 АПК, инкорпориран в текста на придружителното писмо
(л.1) на ответния орган е, че оспореният административен акт не засяга права и
интереси на други лица, воден от което и на основание чл.154 ал.1 АПК, във
връзка с чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ, съдът
конституира страните по делото:
Жалбоподател: “Водоснабдяване и канализация“ООД гр.Силистра,
представлявано от управителя инж.Т.Т., с
административен адрес: гр.Силистра, ул.*********** и посочен съдебен адрес:***, чрез адвокат И.П.П.
***;
Ответник по жалбата:Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“,
който е и Главен директор на ГД“ОПОС“ при Министерството на околната среда и
водите, с административен адрес: гр.София, ул*********************.
На основание чл.157 ал.1 АПК, съдът насрочва съдебно заседание по
административно дело №136/2023г. по описа на АС-Силистра на 25.10.2023г. от 14.30 часа,
за която дата да се призоват конституираните страни по делото.
Преписи
от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл. 137 АПК.Ответният орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства в
14-дневен срок от съобщаването (чл.163 ал.2 АПК).
СЪДИЯ: