Р
Е Ш Е Н И Е
№ 344/25.5.2023г.
гр. Пазарджик
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – Пазарджик – ІІІ – административен състав,
в открито съдебно заседание на двадесет и пети април, две хиляди двадесет и
трета година в състав:
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА |
|
|
|
|
при секретар |
Десислава Ангелова |
и
с участието |
|
на прокурора |
|
изслуша
докладваното |
|
от съдия |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА
|
|
|
по адм. дело № 259 по описа на съда за 2023 г. |
||
Производството
е по реда на чл. 145 от АПК, във връзка с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и е образувано
по жалбата на Община Велинград, представлявана от кмета д-р К.Т.К. против Решение
№ РД-02-36-200 от 17.02.2023 г. на Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство
и Ръководител на УО на ОПРР, с което е определена финансова корекция в размер на
6011,46 лева с ДДС, представляваща 5 % от стойността на верифицираната и
платена безвъзмездна финансова помощ.
В
жалбата е посочено, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно,
поради противоречия с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на
закона. Счита, че всички посочени твърдения в оспорваното решение са
субективни, неоснователни, необосновани и несъответни на фактическата
обстановка по случая. Твърди, че УО на ОПРР не е доказал нанесената конкретна
вреда на средства от ЕСИФ, както и че не е изложил мотивирано и ясно начина на
определяне на финансовата корекция. Моли се да бъде отменено решението за
определяне на финансова корекция.
В
съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от адв. Г.,
която моли съда да уважи подадената жалба и отмени решението на управляващия
орган, предвид подробните съображения, изложени в жалбата, и в представените
допълнително писмени бележки. Претендира заплащането на направените по делото
разноски, съгласно представен списък на разноските.
Ответникът по жалбата – Зам.-министър на регионалното развитие
и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР, редовно призован, не се
представлява. По делото е постъпила молба с вх. № 3171/12.04.2023 г. от гл.
юрк. Д., която, по изложени съображения, счита подадената жалба за
неоснователна, като моли същата да бъде оставена без уважение. Счита, че
процесният административен акт е издаден от компетентен орган, в изпълнение на делегираните
му правомощия, при спазване на установената форма и
административнопроизводствените правила, точно прилагане на материалния закон и
в съответствие с целта на закона. Претендира направените по делото разноски за
юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на
претендираното от ответната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в
случай, че същото е над предвидените минимални размери.
Административен съд – Пазарджик, като прецени събраните по
делото доказателства в тяхната съвкупност и обсъди доводите на страните, приема
за установено следното от фактическа страна:
Предмет
на оспорване е Решение № РД-02-36-200 от 17.02.2023 г. на Ръководителя на УО на
ОПРР 2007-2013 г. и Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство, с
което е определена финансова корекция в размер на 6011,46 лева с ДДС. Същото е издадено
на основание чл. 70, ал. 1, т. 3, чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от
Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл.
143, параграф 2, във вр. с чл. 2, параграф 15 и чл. 4, параграф 8 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед №
РД-02-14-180/14.02.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството,
по повод подаден сигнал за нередност с регистрационен номер № 2147, регистриран
в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството
на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет: Доставка и монтаж на оборудване по проект
„Изграждане на нови социални жилища в град Велинград“, уникален номер
00156-2021-0009.
В
резултат на проведената процедура по обществената поръчка с горепосочения предмет е сключен договор №
BG16RFOP001-1.037-0006-C01-S-С01-D002 от 27.09.2021 г. с изпълнителя „Техномаркет
България“ ЕАД на стойност 100 191, 00 лева без ДДС
или
120 229,20 лева с ДДС.
Сигналът
със съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № BG16RFOP001-1.037-0006-C01,
проект „Изграждане на нови социални жилища в град Велинград“.
Сигналът
по отношение на бенефициента – Община Велинград, представлявана от д-р К. К. – кмет,
с адрес: ***, със съмнение за нередност, се приключва с:
1.
Установяване на нередност на бенефициента по т. 11 „Използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.
2.
Установяване на извършено нарушение, допуснато от бенефициента, а именно: чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 от
Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка
с нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушението
от настоящото решение;
3.
Определяне на финансова корекция на бенефициента, изчислена по пропорционален
подход, представляваща 5 % по Договор № BG16RFOP001-1.037-0006-C01-D002 от 27.09.2021 год. с изпълнителя „Техномаркет България“ ЕАД на стойност
100 191,00 лева без ДДС или 120 229,20 лева с ДДС.
Размерът
на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по
реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление
№ 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията
не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Финансовата
корекция е в размер на 6011,46 лева с ДДС, представляваща 5 % от стойността на
верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по Договор № 1009/
BG16RFOP001-1.037-0006-C01-D002
от 27.09.2021 год. с изпълнителя „Техномаркет България“
ЕАД, гр. София и следва да се възстанови доброволно от бенифициента.
Решението
е редовно съобщено на Община – Велинград, която в законоустановения 14-дневен
срок е упражнила правото си на жалба пред Административен съд гр. Пазарджик.
Въз
основа на тази фактическа обстановка, от правна страна съдът прави следните изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена в законоустановения срок и от лице имащо
правен интерес от обжалването.
Разгледана
по същество жалбата е основателна.
Съгласно
разпоредбата на чл. 146 от АПК, съдът преценява законосъобразността на административния
акт, като проверява дали е издаден от компетентен за това орган и в съответната
форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването
му и съобразен ли е с целта, която преследва закона. Извън правомощията на съда
е да преценява целесъобразността на административния акт.
Обжалваното
решение е издадено в предвидената от закона писмена форма и от компетентен за това
административен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, управляващите
органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата,
както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително
за извършването на финансови корекции. Ръководител на УО е Ръководителят на администрацията
или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице. Структурите, отговорни за управлението, контрола, координацията и
одита на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се
определят от Министерския съвет. В Решение № 792 от 17 декември 2013 г. за определяне
на органи, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на европейските
структурни и инвестиционни фондове и други инструменти и инициативи на Европейския
съюз през периода 2014 – 2020 г. Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“
на МРРБ е определена за управляващ орган на ОПРР 2014-2020 г. Следователно правомощията
на Ръководител на УО се осъществяват от министъра на регионалното развитие и благоустройството
или определено от него лице. Със Заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 г., на Министъра
на регионалното развитие и благоустройството за изпълняващ правомощията на Ръководител
на УО на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 - 2013 г. и Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. е определена г-жа Д. Г. – заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството.
В
настоящия случай, съдът намира, че обжалваният акт е издаден при допуснато нарушение
на процесуалните разпоредби на закона, както и на материалноправните разпоредби
по издаването му.
Съгласно
разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ за определяне на изпълнител за дейностите,
обект на обществена поръчка, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП, когато бенефициентът
на безвъзмездна финансова помощ е възложител по смисъла на този закон. Община Велинград
безспорно е възложител по ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер. На основание чл.
70, ал. 1, т. 9 финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция в случай на нередност,
съставляваща нарушение на правилата за избор на изпълнител (т.е. на правилата на
ЗОП в настоящия случай). Според чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 г.
държавите-членки носят отговорност за разследване на нередностите и за извършването
на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за „нередност“ е разписана в чл. 2, ал. 36 от цитирания регламент и
включва три кумулативно дадени предпоставки: действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове; нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане; и вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. За да се индивидуализира
пълно нарушението и да се определи размерът на финансовата корекция, е необходимо
да бъде доказано наличието на кумулативните предпоставки от фактическия състав
на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. и чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, а именно: действие или бездействие на икономически
оператор, причинна връзка, тоест действието или бездействието да водят до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, и вреда за общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан
разход в общия бюджет. Иначе казано, не всяко нарушение на общностното или
националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор е нередност по смисъла на съюзното право и основание за
налагане на финансова корекция, а само това, което има или би имало финансово
отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността
и потенциалния вредоносен резултат върху бюджета на Съюза. В настоящия случай,
съдът приема, че не са изпълнени кумулативно дадените предпоставки, поради
което не е изпълнен и фактическия състав на „нередност“, тъй като липсват категорични
данни и доказателства за нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС, което се
явява необходимо условие за налагането на финансова корекция. В тази връзка, за
да бъде наложена финансова корекция УО на ОПРР е следвало да докаже по
безспорен начин, както че е налице нарушение, така и че от това са произлезли
вреди за общностния бюджет или неоправдани разходи.
Съдът
установи, че УО на ОПРР не е квалифицирал коректното правонарушение, което би
могло да бъде извършено със заложените от възложителя изисквания. Органът е
приел, че са нарушени националните разпоредби на чл.
2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 31, ал. 1, т. 4 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 от ЗОП, като същите са цитирани
накуп, бланкетно, без да става ясно коя точно норма е нарушена и по този начин
се препятства правото на защита на възложителя. Липсата на този задължителен
реквизит в решението на УО на ОПРР съществено опорочава валидността му, тъй
като засяга основното право на защита на бенефициента. В тази насока е и практиката
на Върховен административен съд, а именно: Решение № 5536/05.05.2021 г.,
постановено по адм. дело № 13445/2020 г. по описа на ВАС – Седмо отделение и Решение
№ 9876/30.09.2021 г., постановено по адм. дело № 6237/2021
г. по описа на ВАС – Седмо отделение.
Съдът намира, че в обжалваното решение неоснователно
УО е приел, че липсват ясни и точни указания за подготовката на техническата
оферта. От събраните по делото доказателства се установява, че в образеца на
техническото предложение конкретно и точно е посочено изискването на
възложителя към организацията за изпълнение на поръчката, която участниците
следва да представят. Видно е от чл. 1, ал. 3 от проекта на договора, че
възложителят изрично е посочил, че към доставката се включват и всички
допълнителни дейности, свързани с транспорта и монтажа, включително и
гаранционно обслужване на оборудването по проекта. В тази връзка е
неоснователен извода на УО на ОПРР, че предметът на поръчката е само и
единствено доставка на оборудване на социалните жилища с домакински
електроуреди.
Разпоредбите
на чл. 31, ал. 1, т. 4 от ЗОП предвиждат, че документацията за обществена
поръчка трябва да съдържа образци на документи, както и указание за
подготовката им. Установи се, че в настоящия случай в образеца на техническото
предложение се съдържат указания какво следва да съдържа приложението към
техническото приложение на участниците, както и при наличие на кое
обстоятелство, офертата им ще бъде приета за неотговаряща на предварително
условие на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. В тази връзка, следва да се
посочи, че поставеното изискване за предложение на организация за изпълнение е
напълно обосновано и не може да бъде споделено твърдението на органа, че това
изискване няма отношение към критерия за възлагане, представлява нарушение и изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй
като разубеждава желаещите икономически оператори да участват. Това е така,
защото чрез посочване от страна на участниците на предвидената от тях
организация за изпълнение на поръчката, възложителят ще придобие пълна
представа, че участниците са наясно с обхвата на възлаганите им дейности и
предвидената от тях организация ще гарантира качественото и срочно изпълнение
на възложените им дейности.
От
събраните по делото доказателства се установява, че изводите на органа не съответстват
на действителната фактическа обстановка, относно евентуално извършено нарушение
на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2 от ЗОП. Посочените нарушения са различни, осъществяват се при различен
фактически състав, и е необходимо точно и ясно посочване на фактическите
основания за всяко от нарушенията.
С
оглед на гореизложеното съдът намира, че остана недоказано твърдението на УО на
ОПРР за нанесена вреда на средства от ЕИСФ, респективно нейния размер. За да се
достигне до извод за нанесена вреда, не е достатъчно бланкетното и твърде общо
заявяване от страна на органа, а е необходим задълбочен анализ на констатирани
пороци при проведената обществена поръчка, доколко са съществени и без съмнение
да водят до възникването на действителна, количествено изразима финансова
загуба. Дори и да се приеме, че нарушението е с трудно определяемо стойностно
изражение, то при всички случаи предполагаемата вреда, следва да е резултат от
такова нарушение на националното и съюзното право, което винаги има финансово
отражение. При описание на нарушенията административният орган е посочил, че
тези пороци на проведената обществена поръчка са създали предпоставки за
ограничаване възможността на икономически оператори да участват в процедурата,
оказан е възпиращ ефект върху участието на потенциални участници. Настоящият
състав приема тези твърдения за недоказани, тъй като последното би внесло
яснота по отношение на причино-следствената връзка между посочената нередност и
предполагаемия вредоносен резултат в цифрово изражение. В случая, конкретна
вреда или потенциална възможност за нанасяне на такава не е установена.
Невъзможността да изрази в количествено отношение причиненото от нередовността
увреждане на бюджета на ЕС не изключва задължението на органа да се произнесе
по този въпрос, независимо от посочване на използвания метод за изчисляване на
корекцията. В настоящия случай, липсват конкретни мотиви за начина, по който е
определен размерът на финансовата корекция. Определянето на 5 % финансова
корекция е направено, без административният орган да е направил валидна
обосновка. Без да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното
задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент
от фактическия състав на финансовата корекция. Като е изпълнил формално
процедурата по налагане на корекция и не е събрал доказателства за всеки един
от елементите на фактически състав, органът е наложил финансова корекция за
нарушение на ЗОП, без последното само по себе си да позволява налагане на
такава, предвид липсата на нарушение, както и при липсата на доказано финансово
отражение.
Въз основа на всичко изложено по-горе, съдът
приема, че описаните от ОУ на ОПРР нарушения не покриват съставите на
посочената нередност от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57
от 28.03.2017 г., изм. ДВ бр. 19 от 19 март 2020 г., представляващо основание
за извършване на финансова корекция.
С
оглед на гореизложеното съдът намира, че жалбата е основателна, поради което ще
следва да бъде уважена, а решението като неправилно и незаконосъобразно следва
да бъде отменено.
С
оглед изхода на делото и предвид направеното искане от жалбоподателя, на основание
чл. 143, ал. 1 от АПК, ответната страна ще следва да бъде осъдена да му заплати
направените по делото разноски в размер на 1129,47 лева, от които 48,09 лева –
държавна такса и 1081,38 лева – адвокатско възнаграждение.
Предвид
гореизложеното и на основание чл. 172, предложение второ от АПК, Административен
съд – Пазарджик
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-200 от 17.02.2023 г.
на Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО
на ОПРР, с което на Община Велинград, със седалище и адрес на управление гр.
Велинград, бул. „Хан Аспарух“ № 35, представлявана от д-р К.К. – кмет на
общината, е определена финансова корекция в размер на 6011,46 лева с ДДС, представляваща
5 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ.
ОСЪЖДА
Зам.-министър на регионалното развитие и благоустройство
и Ръководител на УО на ОПРР, да заплати на Община Велинград, със седалище и адрес
на управление гр. Велинград, бул. „Хан Аспарух“ № 35, представлявана от д-р К.К.
– кмет на общината, направените по делото разноски в размер на 1129,47 лева (хиляда
сто двадесет и девет лева и четиридесет и седем стотинки).
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.
СЪДИЯ: (п)