Р Е Ш Е Н И Е

№_____

гр. Луковит, 26 февруари 2019 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА      

 

ЛУКОВИТСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, в публично съдебно заседание на двадесет и седми ноември две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЛАДИСЛАВА ЦАРИГРАДСКА

 

при секретаря М.Д.

като разгледа докладваното от председателя

АНД №100/2018г. по описа на съда

и  за да се произнесе, съобрази следното:

                                                                                                                                           

Производството е по реда на чл. 59 ЗАНН.

Образувано е по жалбата на Ц.И.Л. *** срещу Наказателно постановление № 315608-F367626/30.01.2018 г., издадено от И.Д. – н. на сектор „Оперативни дейности“ – В. Търново в ЦУ на НАП, с което на жалбоподателката е наложена глоба в размер на 100.00 лева на основание чл. 185, ал. 1 ЗДДС.

С жалбата се оспорва фактическата обстановка, при която е ангажирана отговорността на Л.. Описва обстоятелствата, при които е била извършена продажбата, за която е санкционирана – твърди, че е била сама на работа, втора смяна и обслужвала маса с шестима клиенти. В момента, в който изваждала бутилка вода от хладилната витрина за тази маса, една от проверяващите се приближила до нея и също поискала бутилка вода. Жалбоподателката извадила общо 2 бутилки и подала едната на проверяващата, а тя й дала сума от 1 лев и 20 стотинки, които Л. оставила на бара и продължила към масата, която обслужвала. Връщайки се, проверяващата се легитимирала и не я допуснала до касовия апарат, който бил зад бара.

Правят се оплаквания, че Актът, въз основа на който е издадено обжалваното НП, е съставен от некомпетентен орган, като се развива тезата, че инспекторите по приходите от ЦУ на НАП не разполагат с териториална компетентност да извършват проверки на територията на цялата страна. Аргеументите за това черпи от чл. 8 ДОПК. Позовава се на общите правила ЗАНН и териториалния принцип на компетентност. В подкрепа на тезата си посочва §2 от ДР на Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ, според която компетентната ТД на НАП е тази по чл. 8 ДОПК.

По тези съображения счита, че съставеният акт е нищожен, което влече нищожност и на издаденото въз основа на него НП.

В съдебно заседание жалбоподателката се вява лично и с упълномощения си представител адв. А.А. от САК, поддържа жалбата и прави доказателствени искания, за да установи, че продажбата не е била завършена. В хода на съдебните прения и в писмена защита поддържа аргументите, изложени в жалбата.

Въззиваемата страна ТД НАП Велико Търново, се представлява само в първото съдебно заседание от главен юрисконсулт М.Ж., като оспорва оплакванията на жалбоподателката. Депозира писмена защита, в която настоява, че фактическата обстановка е правилно установена при съставянето на акта и издаване на НП. Неиздаването на фискална касова бележка намира, че е нарушение на чл. 118, ал. 1 ЗДДС и правилно на основание чл. 185, ал. 1 ЗДДС е ангажирана административно наказателната й отговорност. Обосновава неприложимост на нормата на чл. 28 ЗАНН относно маловажни случаи на нарушения с това, че би се стигнало до неравно третиране на задължените лица. Формалното нарушение е осъществено и липсата на вредни последици може да бъде обсъдена единствено при определяне размера на санкцията.

От доказателствата по делото се установява следната ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА:

 

Жалбоподателката Ц.Л. работи от 2010 г. в „Б.Ц.Д.“ ООД като „сервитьор“. Никога не е извършвала нарушения на данъчното законодателство.

На 16.12.2017 г. около обяд Ц.Л. била на работа в обекта на дружеството – класически ресторант „Дипломат парк“ с площ от около 150 кв.м. и обслужвала маса, на която стояли група клиенти. В този момент тя била единственият обслужващ, нямало „барман“.

Около 12.40 часа екип от двама служители на НАП извършили проверка в обекта, за целта на която искали да направят контролна покупка.

Св. П. Б. – инспектор по приходите, и неговата колега Ф.Н. влезли в ресторанта, приближили се до бара и Н. поискала от жалбоподателката, която в момента изваждала напитки от хладилната витрина, една минерална вода от 500 мл., като й подала точна сума на монети  от 1 лева и от 20 стотинки.

Ц.И. извадили две бутилки вода – една за Н. и една за клиентите, които обслужвала в монета. С предаването на бутилката с вода на Н., Ц.И. оставила двете монети на бара и продължила към масата, за да  сервира другата бутилка с вода.

Проверяващите излезли от ресторанта и след 1-2 минути се върнали, като се легитимирали пред жалбоподателката.

В хода на проверката установили, че Ц.Л. не е издала касов бон от фискалното устройство, както и че в касата има с 22.37 лева повече от разчетената касова наличност от фискалното устройство. В момента Л. обяснила, че не е издала фискален бон, защото е обслужвала други клиенти в момента и щяла да го направи веднага след това. Разликата в касата обяснила, че е „бакшиш“ от предишната вечер.

Констатациите и възраженията на Л. са вписани в Протокол за извършена проверка №0239671/16.12.2017 г., подписан от инспекторите Ф.Н. и П.Б., както и на служителите в проверявания обект – жалбоподателката Ц.Л. и св. Т.М. – администратор.

В Протокола за проверка е вписано, че като доказателство е приложена и 1 бр контролна лента.

На 20.12.2017 г. Ф.Н., в качеството на главен инспектор по приходите в НАП при ЦУ на НАП, в присъствието на св. П.Б., съставила процесния АУАН № F367626, в който описала установеното при проверката, а именно, че за извършена покупка на 1 бр. минерална вода на стойност 1.20 лева Ц.Л. е приела плащане, но издала фискална касова бележка, с което нарушила чл. 118, ал. 1 от Закона за данъка върху добавената стойност ( ЗДДС).

Актът е предявен и връчен на Ц.Л. в същия ден, която е обяснила, че работи в обекта от 2010 г. и за този период никога не е извършвала каквито и да било нарушения и винаги е спазвала стриктно задължението си да маркира всяка продажба във фискалното устройство. Описва причината да не издаде касов бон за водата – защото обслужвала и други клиенти, като подадената й от проверяващата сума оставила на бара.

В 3-дневния срок Л. е подала възражение, в което подробно е описала обстоятелствата, изложени накратко в протокола и при съставяне на акта.

Въз основа на съставения АУАН срещу нея е издадено обжалваното Наказателно постановление № 315608-F367626/30.01.2018 г. от И.Д. – н. на сектор „Оперативни дейности“ – В. Търново в ЦУ на НАП, с което са повторени фактическите констатации от акта и посочената като нарушена правна норма, за което й е наложена глоба в размер на 100.00 лева на основание чл. 185, ал. 1 ЗДДС.

Посочено е, че нарушението е извършено за първи път, както и постъпилото възражение, за което е посочено, че е неоснователно. Декларативно е заявено, че при определяне на административното наказание са взети предвид тежестта на нарушението, всички смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, както и че не са налице предпоставки за прилагане на чл. 28 ЗАНН.

Описаната фактическа обстановка съдът приема, че се установява от следните  ДОКАЗАТЕЛСТВА:

Фактът, че за контролната покупка Ц.Л. не е издала фискална касова бележка, не е спорен – нито във административната фаза на производството, нито във въззивната. В тази насока са и констатациите, обективирани в констативен протокол, въз основа на който е съставен процесният АУАН, както и признанията на Ц.Л..

Обстоятелствата, при които е извършена контролната покупка се установяват от разпитания свидетел – инспектор по приходите П.  Б., а така също и от обясненията на жалбоподателката, които съдът оцени, че представляват достоверен източник на факти.

Обясненията на Л. са непротиворечиви – от момента на проверката, още преди образуване на административно наказателното производство и в двете фази на последното.

Обясненията й намират опора в показанията на инспектора по приходите св. Б., който описва същите обстоятелства, при които са извършили контролна покупка.

В подкрепа на част от обстоятелствата, на които е станала пряк свидетел, са и показанията на Т.М..

Обстоятелството, че е имало разминаване във фактическата наличност на касата и тази, според данните в устройството, макар и извън предмета на обвинението съдът обсъди, доколкото същото би имало значение за преценката, която се дължи по силата на чл. 27 ЗАНН.

Обяснението на жалбоподателката, че тази сума е „бакшиш“ от предишната вечер, съдът прие за достоверно, като съобрази, че то кореспондира на писмените доказателства. От дневния финаснов отчет за предишния ден – 15.12.2017 г. е видно, че са били регистрирани 43 продажби на обща стойност 775 лева. При такъв оборот е обичайно да има сума, оставена в повече от клиентите, която представлява своеобразно възнаграждение за обслужването, от което клиентите са доволни.

Съдът изиска от ТД НАП Велико Търново да представи иззетата контролна лента, за да провери верността на част от обясненията на жалбоподателката, включително дали има по-голяма поръчка в времето около часа на проверката, както и обяснението за разликата в наличността на касата фактически.

Контролната лента за 16.12.2017 г. не бе представена, като в писмо до съда от ТД НАП Велико Търново дава отговор, че такава не е изземвана. Обратно на посоченото, обаче, е удостоверено в самия протокол за проверка, което кореспондира на заверените копия, представени от задълженото лице – „Б.Ц.Д.“ ООД, в които липсва отчет за същата дата.

Въззиваемата страна не представи доказателства за заеманата от актосъставителя Ф.Н. длъжност към датата на съставянето на АУАН, въпреки указанията за това, дадени с разпореждането по насрочване на делото.

Въпреки процесуалното бездействие съдът прие, че Ф.Н. е заемала длъжността „главен инспектор по приходите“ в ЦУ на НАП. Този извод съдът формира въз основа на отбелязване на това й качество в протокола за проверката, акта за нарушението и издаденото НП, които кореспондират с отразеното в издаваните официални документи извън настоящото производство – болничните листове, представени по делото като причина за поисканите отлагания на съдебното заседание. В подкрепа на този извод са и показанията на разпитания свидетел – Б..

Въз основа на описаната фактическа обстановка, съдът достигна до следните ПРАВНИ ИЗВОДИ:

 

По процесуалните възражения

Съдът отхвърля защитната теза, че актосъставителят Ф.Н. не е разполагала с териториална компетентност при съставянето на АУАН.

Съгласно общата процесуална норма на чл. 37, ал. 1 ЗАНН материално компетентни да съставят актове са длъжностните лица, посочени изрично в съответните нормативни актове или определени от ръководителите на съответните ведомства, на които е възложено приложението или контролът по приложението на съответните нормативни актове.

Съгласно специалния закон - чл. 193, ал. 2 ЗДДС актовете за нарушения на същия се съставят от органите по приходите, а наказателните постановления се издават от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите или от оправомощено от него длъжностно лице.

Освен директната законова норма, по делото е представена и изрична Заповед от 23.12.2015 г. на изпълнителния директор на НАП, с която в т. 2.1. е определил органите по приходите да съставят актове по редица закони, включително ЗДДС, като от кръга на длъжностните лица са изключени само директорите на дирекции и органите по чл. 7, ал. 1, т. 2 ЗНАП (териториалните директори и техните заместници). С тази заповед в рамките на оперативната самостоятелност ръководителят на ведомството – НАП, е изключил определена категория длъжностни лица, попадащи в родовото понятие „орган по приходите“, което съгласно чл. 7, т. 4 ЗНАП включва и заеманата от актосъставителя Ф.Н. длъжност „главен инспектор по приходите“.

Нито в законовата норма, нито в заповедта на изпълнителния директор има териториално разпределение на правомощията по съставяне на актове за нарушения на ЗДДС.

Със заповедта на изпълнителния директор – т. 1, има учредяване на териториална компетентност на длъжностните лица, издаващи НП – наказващите органи.

В случая териториалната компетентност е спазена при издаване на обжалваното НП е спазена.

Съдът не споделя тезата на жалбоподателя, че териториалната компетентност следва да се определи по правилата на ДОПК, защото процесния акт е издаден по реда на ЗДДС, който урежда компетентността по правилата на вече коментирания чл. 193, ал. 2 ЗДДС. В случая не се  касае за производство по установяване на данъци, което се развива по реда на ДОПК, за което биха намерили приложение нормите за териториалната компетентност, а се коментира компетентност в административнонаказателно производство, която се преценява по правила на чл. 37 ЗАНН.

Съдът служебно извърши проверка за спазване на останалите процесуални изисквания при съставяне на акта за нарушение и издаване на наказателното постановление и прие, че нормите на чл. 42 и чл. 57 ЗАНН са спазени и не са допуснати нарушения, ограничаващи правото на защита на жалбоподателя.

По материалната законосъобразност на НП

Отговорността на Ц.Л. е ангажирана за нарушение на чл. 118, ал. 1 ЗДДС, съгласно който всяко регистрирано и нерегистрирано по този закон лице е длъжно да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон) или чрез издаване на касова бележка от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност (системен бон), независимо от това дали е поискан друг данъчен документ.

Извършеното от Ц.Л. формално представлява нарушение  на горното предписание.

Фактическият състав на продажбата е осъществен по следния начин от конклудентните действия на органа на по приходите Ф.Н. – която е поискала една бутилка вода от 500 мл, предаването на същата от сервитьора Л., и плащането на цената от Н..

Изводът, че продажбата е реализирана, не се променя от обстоятелството, че Л. не е прибрала платената сума в касата, а е оставила същата на бара.

След реализиране на продажбата Л. не е предприела действия по регистрирането и отчитането на същата, а е продължила вече започнатия процес по обслужване на клиенти, седящи на маса в ресторанта.

Л. е действала при непредпазлива форма на вината.

Съдът констатира обаче редица допълнителни обстоятелства от обективна и субективна страна на конкретното нарушение, които мотивират крайното решение на съда, че това нарушение не следва да бъде санкционирано.

Аргументите за този решаващ извод на съда се основават на критичната оценка на поведението на контролните органи при извършване на проверката и на контролираната покупка на минерална вода.

Съдът извърши цялостен анализ на поведение на контролните органи в контекста на конкретната ситуация и прие, че същото следва да бъде оценено като провокация към нарушение, какъвто похват справедливостта на всеки наказателен процес изключва.

Настоящото административнонаказателно производство следва да гарантира на нарушителя всички стандарти на справедливата процедура, залегнали в чл. 6, §1 от Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи.

След като във фазата по събиране на доказателства за повдигане на „обвинение“ е използван подобен недопустим похват, то съдът следва да поправи нарушението като не допусне санкциониране на лицето.

В конкретната ситуация особено внимание следва да бъде обърнато на поведението на контролните органи, действащи като прикрити „клиенти“ и доколко тяхното поведение е станало причина Л. да извърши нарушението.

Проверката е извършена в търговски обект с ясно предназначение, документирано многократно в съставените от проверяващите документи като „класически ресторант“.

Правно определено в § 1, т. 32 от Допълнителната разпоредба на Закона за туризма е, че "Ресторант" е заведение, в което се предлагат кухненска и сладкарска продукция, алкохолни и безалкохолни напитки. Обслужването на клиентите е с квалифицирани сервитьори с използване на специални форми на сервиране.

Съществена особеност на този вид обществени заведения е, че там освен предлагане на различни храни и напитки, се осъществява и една допълнителна характерна за ресторанта съпътстваща услуга по обслужване от квалифицирани сервитьори с използване на специални форми за сервиране, които се различават с оглед категоризацията на ресторанта.

Общооизвестно е, че такива допълнителни и присъщи услуги в ресторанта са предварителна резервация, посрещане на госта в търговската зала, настаняване на определена маса, поднасяне на лист-меню и карта за напитки, предлагане на информация и помощ при избор на ястия или напитки, приемане на поръчката на клиента (госта), ползване на търговската площ (зала) – масите, столовете и други, разплащане и изпращане на госта.

Всеки, включително и прикрият клиент, следва да съобрази този процес в ресторантьорството. Вместо това, обаче, служителите на НАП в разрез с утвърденото и нормативно прието естество на услугата, целенасочено са се приближили прави до мокрия бар, където в момента Л. се е намирала, за да извади напитка за клиенти, настанени на маса.

Прекъснали са елемент от дейността й по обслужване и Н. е поискала една вода от 500 мл.

Водена от желание да услужи на клиента, Л. е удовлетворила искането, като е подала бутилката вода. Плащането на цената от 1лева и 20 ст. при предаване на бутилката, е направено преднамерено и то в момент, в който вниманието на сервитьорът не е било насочено към финалния етап от обслужването – разплащане и изпращане на клиента, а към сервиране на поръчки, приети от други клиенти.

Съдът намира, че възприетото от практиката на ЕСПЧ и трайно утвърденото в юриспруденцията на българските съдилища разбиране, че общественият правен ред не допуска държавните органи да провокират извършването на престъпление, следва да бъде приложено по аналогия за административнонаказателните производства и да се изведе принципната забрана за провокиране към нарушение.

С оглед конкретната ситуация следва да се очертае границата между допустимо тайно събиране на доказателства за нарушение и преднамереното провокиране към такова.

Съгласно правилата на Наредба Н-18/2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти е допустимо да се извършват покупки под наблюдението и контрола на орган по приходите, включително е следвало съгласно чл. 31, ал. 5 от Наредбата да се пристъпи към сторниране на покупката. Легалното определение на „контролна покупка" се съдържа в ДР на Наредбата, което посочва, че това е покупка, която се извършва от или под контрола и наблюдението на органите на НАП и се документира с протокол за проверка; чрез контролната покупка се констатира спазването от лицата по чл. 3 изискванията по тази наредба за регистриране на продажби на стоки или услуги с изискуемия документ за конкретния случай.

Това е вид тайна дейност, насочена към разкриване на нарушения, следва да бъде правомерна, а не да създава условия за извършване на нарушения.

Отговорът дали действията на органите по приходите са били правомерни зависи от това, дали нарушението е щяло да се извърши без намесата на органа или те са упражнили такова въздействие върху лицето до степен да го мотивират/склонят/провокират към извършването му. В тези случаи се приема, че границите на допустима намеса е надхвърлена и е налице отклонение от изискването за пасивно по същността си разследване.

При извършване на проверката в ресторанта по вече изложените подробни аргументи с агресивно нарушаване на обичайния процес по предоставяне на ресторантьорската услуга, само един елемент от която е продажбата, са създадени решаващите условия, станали причина Л. да извърши непредпазливо нарушението на задължението да регистрира и отчете продажбата чрез фискалното устройство.

Средство за поправяне на допуснатото нарушение е чрез отмяната на санкцията, наложена с обжалваното НП (вж. Решение по касационно наказателно дело №515/2014 г. на ВКС, II н.о.)

За пълнота следва да се посочи, че дори да не бъде споделена горната теза, то посочените обстоятелства е следвало да бъдат оценени като такива, водещи до извод, че извършеното съставлява маловажен случай на нарушението по смисъла на чл. 28 ЗАНН.

Воден от горните съображения, съдът

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ  Наказателно постановление № 315608-F367626/30.01.2018 г., издадено от И.Д. – н. на сектор „Оперативни дейности“ – В. Търново в ЦУ на НАП, с което на Ц.И.Л. *** е наложена глоба в размер на 100.00 лева на основание чл. 185, ал. 1 ЗДДС.

Решението подлежи на обжалване пред Административен съд – Ловеч в 14-дневен срок от връчването му.

Препис от решението да се изпрати на страните.

 

РАЙОНЕН СЪДИЯ:……………………………