Р Е Ш Е Н И Е
№………/………….10.2018 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание на двадесети септември две хиляди и осемнадесета година,
в състав:
СЪДИЯ: СВЕТЛАНА КИРЯКОВА
при секретар Мария Манолова,
като разгледа
докладваното от съдията
търговско дело № 1550 по описа на ВОС за 2017 год.,
за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството по т.д.№ 1550 по описа за 2017г. на Окръжен
съд Варна е образувано по предявен от «БИЗНЕС
ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление
гр.Варна, р-н Одесос, бул.Христо Ботев №3А, представлявано от управителя А.Й.А.,
чрез пълномощник адв.М.Т. ВАК, срещу «ЕНЕРГО
ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ» ЕООД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр.Варна, бул.
Вл.Варненчик №258, Варна Тауърс-Г, представлявано от Б.К., П.С.и Я.Д., отрицателен
установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 от ГПК за установяване в отношенията между страните
недължимостта на сумата от 51 807.88 лева, представляваща стойността на
ел.енергия за клиентски номер **********, абонатен №1158002, за която е
издадена фактура № ********** от 02.11.2017г.
със срок на плащане до 09.11.2017г. и която представлява коригирана
сметка за електрическа енергия за периода от 28.05.2017г. до 25.08.2017г. за
обект в гр.Варна,ул.Христо Ботев 3А.
В исковата и уточнителната
към нея молба с вх.№32602 от 21.11.2017г. ищецът излага, че страните по делото
са в договорни отношения относно продажба на ел.енергия, като съгласно Договор за комбинирани услуги за покупко-продажба на електрическа
енергия, участие в стандартна балансираща група и заплащане на мрежови услуги
от 06.06.2016г./ПКСП-16006000589/10.07.2016г. и Допълнително споразумение от
11.07.2017г. «ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ» ЕООД ЕИК *********, в качеството си на
продавач и координатор на балансираща група се е задължил да доставя и продава
на «БИЗНЕС ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД ЕИК ********* ел.енергия на обекта на адрес гр.Варна,ул.Христо
Ботев 3А.
Твърди се, че
лицензиите на «ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ» ЕООД ЕИК ********* и на „Енерго Про Мрежи“ АД не са относими към
територията, в която попада имота на ищеца.
Твърди се, че
Общите условия на „Енерго Про Мрежи“ АД не са приети по надлежния ред.
Ищецът
оспорва дължимостта на сумата като въвежда твърдения, че основанието,
методиката и начина на начисляването на процесната сума е неправилно и
незаконосъобразно. Сочи, че всички начислени по
партидата периодични месечни сметки са изцяло изплатени в съответните
срокове. Възразява се, че посоченото с корекционната процедура количество
ел.енергия не е била доставена и потребена от абоната през процесния период.
Твърди се, че дължимостта на сумата не се основава на констативния протокол, а
на предхождащи неоснователни и неверни констатации на трето лице – „Енерго Про
Мрежи“ АД.
По отношение
на констативния протокол счита, че същият е съставен в нарушение на законовите
разпоредби и изискванията на ПИКЕЕ. Твърди, че в същия е поставен подпис на
свидетел, който не е присъствал на проверката и не е запознат с направените
констатации, а самият КП е съставен от длъжностни лица, които не са
оправомощени от съответните държавни органи. На следващо място се сочи, че КП е
съставен без потребителят да е присъствал на проверката и съответно на
замерване на СТИ. Потребителят не бил информиран по надлежния начин по кой
точно електромер се отчита ел.енергията на неговия абонатен номер.
Ищецът
твърди, че измерването на ел.енергия се е осъществявало от незаконно монтирано
и несертифицирано СТИ, монтирано в заключено ел.табло, ключ от което не е
предоставен на потребителя и същият е лишен от възможността за механично
въздействие върху СТИ.
Според ищеца
корекционната процедура се основава на нищожни правни норми с оглед
разпоредбата на чл.35, ал.1 и ал.2 от ЗЗП и обстоятелството, че клаузата,
предвиждащата възможността за едностранна корекция на сметка е в най-висока
степен неравноправна, т.к. ограничава възможността на потребителя да възрази
относно получаваните сметки за консумация. Твърди се нарушение на чл.19, ал.2
от Конституцията на РБ. Твърди, че начисленото количество ел.енергия не е
доставено, а тъй като купувачът дължи заплащане на продажната цена само за
реално доставено стока, каквато е ел.енергията, то и определената чрез корекция
сума се явява недължима. Ищецът оспорва възможността на ответното дружество да
извършва едностранна корекция на сметката за ел.енергия въз основа на клаузи,
съдържащите се в ОУ, поради неравноправния им характер по смисъла на чл.143,
т.6 и т.18 от ЗЗП и като нарушаващи основни принципи за равнопоставеност на
страните в договорното правоотношение са нищожни по силата на чл.146, ал.1 от
ЗЗП и чл.26, ал.1 от ЗЗД.
Твърди се, че
посочването на единична цена на ел.енергията в издаваните от ответното
дружество данъчни фактури с 5 цифри след десетичната запетая, е недопустимо,
предвид приетите от КЕВР решения за утвърждаване на пределни цени на
ел.енергията с ДДС, в които същите са посочени с две цифри след десетичната
запетая.
На следващо
място сочи, че резултатите от проверката могат да бъдат основание за
начисляване на суми за неточно измерване на ел.енергия, само при доказване от
страна на ответното дружество на виновно поведение на клиента, съгл.чл.82 от ЗЗД, уреждащ отговорност за вреди в резултат на неизпълнение на договорни
задължения.
С допълнителната искова молба ищецът оспорва дължимостта на сумата по
корекцията като се поддържат възраженията по отношение на корекционната
процедура и основанието за дължимост на сумата. Настоява за уважаване на иска и присъждане на сторените разноски.
Ответникът с писмен отговор,
чрез процесуалния си представител, оспорва предявения иск като твърди, че
процесната сума представлява цената на потребена от абоната електрическа
енергия и се дължи от ищеца на основание чл.13, ал.1 от Договор за комбинирани
услуги за покупко-продажба на електрическа енергия, участие в стандартна
балансираща група и заплащане на мрежови услуги от
06.06.2016г./ПКСП-16006000589/10.07.2016г. и Допълнително споразумение от
11.07.2017г. във вр.чл.14, ал.4 б.б от същия договор във вр.чл.200, ал.1 от ЗЗД
във вр.чл.51, ал.2, изр.1 от ПИККЕ, вр.чл.48, ал.1, т.2 б от ПИКЕЕ.
Сочи се, че разликата между сумата в размер на 51097,22 лв. по фактура №
**********/01.09.2017г., заплатена от „Енерго-Про Енергийни Услуги" ЕООД
на „Енерго-Про Мрежи" АД, и сумата в размер на 51807,88 лв. по фактура №
**********/02.11.2017г., издадена от „Енерго-Про Енергийни Услуги" ЕООД на
„Бизнес Хотел Варна" ЕООД която е в размер на 710,66 лв., представлява
Акциз по ЗАДС. Заплащането на акциз по ЗАДС е уговорено в чл. 16, ал. 1 във
връзка с чл. 14, ал. 1 от Договор за комбинирани услуги за покупко-продажба на
електрическа енергия, участие в стандартна балансираща група и заплащане на
мрежови услуги от 10.07.2016г.
Ответникът твърди, че
дължимостта на сумата е предвидена в разпоредбата на чл.14, ал.3 от Договора,
като в чл.16, ал.1 от същия потребителят се е задължил да заплати сумата в срок
от 5 работни дни след издаването на фактурата.
Изтъква
се, че „Енерго-Про Енергийни Услуги" ЕООД е регистрирано на пазара на
балансираща енергия като търговец с идентификационен номер на търговски
участник „TZZ 034",
осъществяващо лицензионната си дейност „търговия с електрическа енергия",
съгласно Лицензия за търговия с електрическа енергия № Л-199-15/27.02.2006г.,
изменена и допълнена с правата и задълженията, свързани с дейността на
„координатор на балансираща група", съгласно чл. 39, ал. 5 от Закона за
енергетиката по силата на Решение № И1-Л-199 от 09.07.2012г. и Решение №
ИЗ-Л-199 от 06.11.2014г. на КЕВР. Срокът на Лицензия Л-199-15/27.02.2006г. е
удължен до 27.02.2026г. с Решение № И4-Л-199 от 23.07.2015г., съгласно Решение
№ И4-Л-199 от 23.07.2015г. на КЕВР. Дружеството черпи правата си от
разпоредбите на глава IX, раздел V от Закона за енергията, както и на Правилата
за търговия с електрическа енергия /ПТЕЕ/, изготвени на основание чл. 91, ал. 2
от ЗЕ, приети от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране с решение
по протокол № 110 от 18.07.2013 г. по т. 1, обн. ДВ, бр. 37 от 09.05.2014 г. Между
него и „Енерго-Про Мрежи" АД съществува сключен Рамков договор за
заплащане на мрежови услуги за клиенти от търговец на електрическа енергия №
РД15-1/20.01.2015г., с който се уреждат отношенията между двете дружества -
търговец и мрежови оператор, относно заплащането на мрежовите услуги за
клиенти, с които търговецът е договорил предоставянето на комбинирани услуги
съгласно чл. 20 от ПТЕЕ за техни обекти. Сочи се, че процесният обект, предмет
на сключения между „Енерго-Про Енергийни Услуги" ЕООД и „Бизнес Хотел
Варна" ЕООД договор е заведен в електронната отчетна система на
„Енерго-Про Енергийни Услуги"ЕООД под кл.№ **********. Изтъква се, че тъй
като „Енерго-Про Енергийни услуги" ЕООД не разполага с лиценз за
упражняване на дейности на мрежови оператор по разпределение и отчитане на
доставената електроенергия, в Приложение №1 от Договора е посочено, че мрежови
оператор ще бъде „Енерго-Про Мрежи" АД, при който обекта на ищеца е
заведен под клиентски номер № **********, като свързващата точка на отчет при
двете дружества за процесния обект на ищеца е кодов номер 1158002.
Според
ответника корекционната процедура има
законово основание като сочи, че ако при проверка се установи грешка в
измерването извън допустимата, при неправилно и неточно измерване или
неизмерване, и не е известно кога се е появила установената грешка,
количеството електрическа енергия се определя съгласно процедура, установена в ПИКЕЕ. При констатация, че СТИ не
измерва или измерва с грешка извън допустимата, за оператора на мрежата е
уредено потестативно право в подзаконов акт, което дава възможност с
едностранно волеизявление да определи размера на консумираната електрическа
енергия за предходните 90 /деветдесет дни/ по одобрената от ДКЕВР методика,
като това право е уредено в чл. 48 от ПИКЕЕ във връзка с чл. 83, ал. 1, т. 6 от
ЗЕ и чл. 51, ал. 2, изр. 1 от ПИКЕЕ. Твърди се, че неправомерното
въздействие върху схемата на измерване не е необходимо да е пряк резултат от
поведение на самия потребител, поради което е
ирелевантно за настоящия спор дали действията, довели до неизмерването,
са извършени от ищеца или от друго лице.
По отношение законосъобразността на
извършената проверка се сочи, че „Енерго Про Мрежи“ АД
няма вменено от закон задължение предварително да известява потребителите за
проверките, които извършва, реализирайки правата си на собственик, тъй като
подобно предизвестяване би обезсмислило усилията по предовратяване на неправомерните
въздействия върху измервателните системи и средствата за търговско измерване.
Обосновава правото на „Енерго Про Мрежи“ АД да извършва проверки като сочи, че
„Енерго - Про Мрежи" АД е дружество с основен предмет на дейност
експлоатация и управление на електроразпределителна мрежа, чрез която извършва
пренос и разпределение на електрическа енергия на обособена територия, при
наличие на валидна лицензия за това № Л-138-07/13.08.2004г., издадена от ДКЕВР.
Дружеството е оператор на разпределителна мрежа по смисъла на § 1, т. 346,
б."а" от ДР на ЗЕ и собственик на средствата за търговско измерване
според чл. 116, ал. 6 от ЗЕ и има право да извършва технически проверки на
място на измервателната система и на средствата за търговско измерване. По
отношение на средствата за търговско измерване се извършват първоначална и
последващи проверки по реда на Закона за измерванията и нормативните актове към
него. Дружеството следи за техническото състояние на измервателните уреди като
резултат на такава проверка е и констатираното несъответствие при отчитането на
потреблението на електрическа енергия от абоната. „Енерго - Про Мрежи" АД
изпълнява договорните си задължения добросъвестно, съобразно изискването на
чл.63 ЗЗД.
Според ответника едностранната корекция по смисъла на
ПИКЕЕ е извършена при спазване на реда по констатиране на неточно отчитане на
ел.енергия. Конкретно за извършената проверка е съставен протокол с констатация
за извършено неправомерно вмешателство върху схемата на свързване. Съставена е
справка за корекция по методиката, одобрена от ДЕКВР с извършени математически
изчисления по чл.48, ал.1, т.2, б.“б“ от ПИКЕЕ.
Ответникът сочи, че е получил от „Енерго-Про Мрежи"
АД КП за извършената проверка и справката за корекция, на осн.чл.
чл. 8, ал. 3 от Рамков договор за заплащане на мрежови услуги за клиенти от
търговец на
електрическа енергия, както и фактура № **********/01.09.2017г. Сочи, че на
23.10.2017г. „Енерго-Про Енергийни Услуги" ЕООД е заплатило на „Енерго-Про
Мрежи" АД процесната сума и е издало на ищцовото дружество фактура №
********** от 02.11.2017г., изпратена на ищеца, съгласно чл. 15, ал. 1 от
Договора за комбинирани услуги за покупко-продажба на електрическа енергия,
участие в стандартна балансираща група и заплащане на мрежови услуги.
По същество се настоява за
отхвърляне на предявения иск и за присъждане на направените по делото разноски.
ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, като взе предвид доводите и съображенията на страните и след преценка
на събраните по делото доказателства, намира за установено следното:
Неоспорени между страните са
фактите, че ищецът «БИЗНЕС ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД ЕИК ********* е потребител на
ел.енергия по смисъла на ЗЕ, както и че имотът на ищеца, находящ се в гр.Варна,
бул.Христо Ботев 3А, с клиентски номер
********** с кодов номер на точка на отчет 1158002 е част от електропреносната мрежа,
собственост на оператора на разпределителната мрежа „Енерго-Про Мрежи“ АД.
Съгласно ЗЕ (Изм. - ДВ, бр. 54
от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) всички
клиенти с обекти, присъединени на средно напрежение, могат да си избират
доставчик на ел.енергия и да договарят с него цени на енергията. За разлика от
регулирания пазар, където търговията се извършва след като доставката е
направена и обхваща период от един месец, в условията на свободен пазар
търговията се извършва преди момента на доставка и се търгуват количества на
часова база. Предварително се планира очакваното потребление за всеки час.
Всяко отклонение на реалната потребление спрямо прогнозата представлява
„небаланс“ и е съпътствано с допълнителни разходи, като с оглед ограничаването
им участниците на свободния пазар формират балансиращи групи, които се
администрират от координатор на балансираща група.
От
представените по делото Договор за комбинирани услуги за покупко-продажба на
електрическа енергия, участие в стандартна балансираща група и заплащане на
мрежови услуги от 03.06.2016г. и Допълнително споразумение №1 от 11.07.2017г.
към същия договор, се установява, че за периода от подписване на договора
до крайната дата, посочена в чл.2 от споразумението – 31.07.2018г., ищецът
закупува ел.енергия по свободно договорени цени от доставчик - “ЕНЕРГО-ПРО
Енергийни услуги“ ЕООД ЕИК *********, който е различен от нейния
снабдител.
Ответникът
“ЕНЕРГО-ПРО
Енергийни услуги“ ЕООД ЕИК ********* е снабден с лицензия за
търговия с електрическа енергия /справка на елекронния сайт на дружествотоhttps://www.energo-pro-energyservices.bg/company/overview/license/,
съгласно чл.39, ал.5 от ЗЕ.
Независимо от избора на
доставчик, всеки клиент продължава да заплаща мрежови услуги, чиито цени са
регулирани и не подлежат на регулиране, по арг. от чл.100, ал.3 от ЗЕ. В конкретния случай ищецът е избрал за
доставчик на електрическа енергия търговец, лицензирано дружество, осъществяващ
търговия на електрическа енергия
на свободния пазар, но оператор на ползваната електроразпределителната мрежа
остава «Електроразпределение север» АД /с предишно наименование «Енерго-Про
Мрежи» АД/.
На осн.чл.23
от ПТЕЕ между доставчика на ел.енергия, в конкретния случай “ЕНЕРГО-ПРО
Енергийни услуги“ ЕООД ЕИК *********, и оператора на
електроразпределителната мрежа - «Енерго-Про Мрежи» АД, сега
«Електроразпределение север» АД е сключен рамков договор, подновяван и изменян
с допълнителни споразумения /приети по делото/,
регулиращ отношенията между търговците, свързани със заплащането от
страна на доставчика на мрежовите услуги на оператора.
На
25.08.2017г. служители на «Електроразпределение север» АД специалисти
енергиен контрол М.В.Т. служ.№ 4857 и И.К.Г.
служ.№ 4043 извършват техническа проверка в обекта на ищеца, находящ се
в гр.Варна, бул.Христо Ботев № 3. В присъствието на двама свидетели - П.Д.С.с
ЕГН ********** и Т.Н.Д.с ЕГН **********, за които няма данни да се служители на
проверяващия орган, без участието на представител на полицията при попълнен от
служебното лице реквизит за подаден на тел 112 в 15.46 часа сигнал и отказ да
бъде изпратена оперативна група в 15.51 часа, е съставен констативен протокол №
5100102 от 25.08.2017г., в който е отразено, че при проверката на
измервателните системи и свързващите ги ел.инсталации се установява наличието
на неправомерно присъединено реле към токовите проводници от вторичната
комутация чрез зачистване на изолацията и присъединяване към трите токови кръга
А, В, С и нула. Отразено е, че релето се задейства дистанционно чрез кабел,
който идва от вътрешността на хотела. Посочено е, че по този начин задействано
реле електромера измерва с грешка Е = „минус“ – 40.636 %. Правилната схема на
свързване на електромера е възстановена, без същият да бъде изпращан в БИМ за
експертиза. Релето е иззето. В протокола е отразено, че Александрина Алмалех е
запозната, но отказва подпис.
На
30.08.2017г. «Електроразпределение север» АД съставя справка за корекция, одобрена от
началник отдел КЕК при „Енерго-Про Мрежи“
на 01.09.2017г., под № 44279 89Е26839 за периода от 28.05.2017г. до
25.08.2017г., с която определя размера на неотчетената част от потребената
ел.енергия в количество от 296 100 кВтч, при прилагане на корекционната
процедура за фикционно изчисление за предходните на датата на проверката 90 дни
по реда на чл.48, ал.1, т.2, б.“б“ от ПИКЕЕ.
На 01.09.2017г. „Енерго-Про Мрежи“ АД, сега «Електроразпределение
север» АД издава на „Енерго-Про Енергийни услуги“ ЕООД фактура №**********, в
която е определена цената на ел.енергия, потребена съгласно корекционната
процедура през периода от 28.05.2017г. до 30.06.2017г., в размер на
51 097.22 лева.
На
05.09.2017г., на осн.чл.7, ал.6 от Рамков договор за заплащане на мрежови
услуги за клиенти от търговец на ел.енергия от 20.01.2015г., сключен между
„Енерго-Про Мрежи“ АД /сега «Електроразпределение север» АД/ и „Енерго-Про Енергийни услуги“ ЕООД, изм.с
допълнително споразумение 1 от 29.02.2016г. ответното дружество е уведомено
писмено за извършената проверка с писмо изх.№ 44279_КП5100102_2/01.09.2017г.,
придружено с КП № 5100102 от 25.08.2017г., справка за корекция и фактура. На
осн.чл.8, ал.3 от договора и допълнително споразумение 1 търговецът е длъжен да
заплати сумата до пет работни дни след издаване на фактурата.
За
издадения КП № 5100102 от 25.08.2017г. и за предстоящо преизчисляване от страна
на доставчика на количествата ел.енергия за обекта, чието заплащане се дължи, «Електроразпределение
север» АД уведомява и потребителя «БИЗНЕС ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД с писмо изх. № 44279_КП5100102_1/01.09.2017г., получено на 05.09.2017г.
С
преводно нареждане № 20171023029970050793 от 23.10.2017г. от „Енерго-Про
Енергийни услуги“ ЕООД прехвърля в полза на „Енерго-Про Мрежи“ АД /сега «Електроразпределение
север» АД/ сумата от 51 097.22 лева.
На
02.11.2017г. „Енерго-Про Енергийни услуги“ ЕООД издава на ищцовото дружество фактура
№ **********, с която определя цена за плащане на ел.енергия, потребена от
28.05.2017г. до 25.08.2017г.
По искане на страните по делото е
назначена и изслушана СТЕ с допълнителни задачи, чието заключение като изготвено от експерт,
притежаващи необходимите за материята познания, съдът кредитира. Вещото лице
докладва, че съгласно КП №5100102 от 25.08.2017г. процесния електромер е с
фабр.номер 1125 0911 1006 7906. От представения с отговора на исковата молба
технически запис 3А за проверка на статични трифазни електромери, извършена от
НЕК, лаборатория Пловдив, се установява, че електромер тип NP73Е.3-1-8, инд. № ********* в резултат на
първоначалната метрологична проверка, проведена на 02.01.2013г., отговаря на
метрологичните изисквания. Срокът му на метрологична годност е до 2017г, т.е.
през процесния период не е подлежал на последващи проверки, съгласно чл.670 от
Наредба за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и
Заповеди за периодичност на последващи проверки на средствата за измерване,
които подлежат на метрологичен контрол А-102/05.03.2010г. и №А-333/29.05.2014г.
Върху средството за техническо измерване се съдържа знак за одобрен тип М11 SK 10-МI003-SMU009, отговаря на европейската MID /Measuring Insruments
Derective/ и притежава сертификат ЕС Type examination
certificate /SK 10-МI003-SMU009/.
Според
експерта с оглед фактическите констатации, отразени в констативния протокол от
25.08.2017г. са налице данни за неправомерно вмешателство върху измервателната
схема за търговско измерване, което е измервало потребената ел.енергия в
обекта, заключаващо се в шунтиране на токовите канали на процесния електромер.
Шунтирането на токовите канали водят до неотчитане на преминалата от
захранващия кабел към абоната ел.енергия. Според вещото лице в резултат на
шунтирането на токовите канали по трите фази на електромера само част от
информацията за консумирания ток от абоната преминава през контактите на
електромера, като това е довело до отчет само на 59.364 процента от
консумираната електроенергия.
В
резултат на извършените изчисления експертът докладва, че количеството
ел.енергия, определено в справката за корекция от 296 100 кВтч може да
бъде доставено до абоната, като се съобразят пропускателната способност на
присъединителната линия и присъединителните съоръжения, която 543 375 кВтч
при всекидневно 10-часово потребление на ел.енергия за ден и при коефициент на
едновременност на включване на консуматорите равен на 0.7 /по формулата
Епс=Е1денхТпп/.
Съгласно
заключението извършените математически изчисления по извършената корекционна
процедура, съгласно съответната методика по чл.48, ал.1, т.2б от ПИКЕЕ, са
аритметично точни. Цените на ел.енергия, посочени в процесната фактура за
корекция са в съответствие с одобрените от КЕВР цени за двата подпериода,
съответно с Решение №Ц07 от 07.04.2017г. и Решение №Ц19 от 01.07.2017г.
По искане на ответното дружество по делото са
събрани гласни доказателства посредством разпита на
свидетеля И.К.Г., служител на „Електроразпределение север“ АД.
Св.Г. изнася, че КП е съставен от служителя М.Т., с когото е извършвал
проверката на обект „Бизнес Хотел“ гр.Варна. След легитимация на рецепцията на
хотела с искане за предоставяне на достъп до трафопоста, собственост на
проверяваното дружество, служителите влезли в трафопоста. Присъединили еталонен
уред за измерване точността на електромера, като при контролното измерване била
отчетена грешка в минус. Това наложило обследване състоянието на електромера
като редовност на пломба, фирмени знаци, както и евентуални намеси по него;
огледана била цялата вторична комутация от токовите трансформатори на шинната
система до самия електромер, който се намирал в табло, изнесено встрани от
шинната система. След издърпване на кабелите, привързани един към друг със
свински опашки, се установило присъединяването на реле към вторичната комутация
на токовите трасформатори, в резултат на чиято работа била отчетена и грешката
в измерването. Проверяващите проследили кабела, който служел за управление на
релето, и влизал в стая до рецепцията, от където според свидетеля се командва
действието на релето. За констатираното нарушение на схемата на свързване на
СТИ бил уведомен управителя на хотела, който отказал подпис. Служителят Г. се
обадил на тел.112, но полицейски патрул не оказал съдействие под предлог, че
няма свободен такъв предвид ангажирането на целия състав на полицията в
охраната на обществения ред поради посещението на президента Макрон в гр.Варна.
Констативният протокол бил разписан от двама свидетели, на които са обяснени
констатираните факти и действието на наличното реле, след което релето е
демонтирано. Служителите са подменили цялата комутация, т.к. провилната схема
изисква кабела да бъди непрекъснат от токовите трансформатори до клемореда на
електромера. За целта било прекъснато захранването в трафопоста, за което не
съществувал проблем, т.к. трафопоста е собственост на проверяваното дружество и
захранва само неговия обект. Новата грешка била в класа на точност; таблото
било затворено и пломбирано, както и токовите трансформатори.
По искане на процесуалния представител на ответното дружество от МВР
Дирекция „Национална система 112-МВР“ Районен център 112 Варна е представен
аудио запис на прието обаждане в 15:47 часа на 25.08.2017г. в РЦ 112 София,
идентифицирано като телефонен номер ***** като сигнала е предаден в 15:55 часа на дежурен ОДЧ при ОД
на МВР Варна. Записът е прослушан в открито съдебно заседание като се
установява, че служителят на „Енерго-Про Мрежи“ подава сигнал на тел. 112 за установена
неправомерна намеса в схемата на свързване, свързана с отчитане на
консумацията, с изрично искане за изпращане на полицейски патрул на обекта.
Вместо да приеме искането и да изпълни задължението си да насочи полицейски
служител на адреса в максимално кратък срок, дежурният оперативен обсъжда в
непрофесионален план и тон възникналата ситуация. Служителят на „Енерго-Про Мрежи“ И.Г. е информиран, че в
близките 3-4 часа няма да бъде изпратен полицейски служител, поради
ангажираност на целия екип в охраната на президентската среща. Обяснява на Г.,
че по-късно последният отново може да се обади на прекия телефон на ОД на МВР,
в случай, че желае да бъде изпратен екип.
По така установеното от фактическа страна,
съдът прави следните ПРАВНИ ИЗВОДИ:
Предявен е отрицателно
установителен иск по реда на чл.124, ал.1, пр.3 от ГПК, с който ищецът цели да
установи със сила на присъдено нещо несъществуването в полза на ответника на
вземане срещу ищеца. Съдът приема, че в настоящия случай е налице правен интерес
от воденето на отрицателен установителен иск срещу „Енерго-Про Енергийни
услуги” ЕООД, доколкото корекцията на сметката на ищцовото дружество за ел.
енергия следва да се заплаща на търговеца на ел.енергия, с който купувача
„Бизнес хотел Варна“ АД се намира в облигационни задължения, основани на сключения
между страните договор за комбинирани услуги на осн.чл.100, ал.1 от ЗЕ и чл.20
от Правилата за търговия с електрическа енергия.
При предявен отрицателен установителен иск
тежестта на доказванe се възлага на ответника. В конкретния случай в тежест на ответника е да установи при
условията на пълно и главно доказване основанието, от което правото е
възникнало, както и неговия размер, а именно че в качеството му доставчик на електроенергия
е доставил посоченото в справката за корекция количество електроенергия, което
не е отчетено поради неправомерно извършено вмешателство върху схемата за
свързване и измерване; че е извършена надлежно проверка за изправността на
електромера и системата за измерване и е използвана правилната съобразно
одобрените и приети ПИКЕЕ методика за корекция на сметката, съответстваща на
доставената и потребена ел. енергия; периода,
така и степента на грешното отчитане (в количествено отношение).
В тежест на ищеца е да установи
наведените от него правоизключващи и други възражения срещу правото на
ответника.
Между страните не се спори относно фактите, че
ищцовото дружество е потребител на ел.енергия по смисъла на ЗЕ и че имотът, в
който е монтиран процесния електромер е част от електропреносната мрежа,
собственост на „Енергоразпределние север“ АД, който е мрежови оператор на
ищеца.
Ищецът
закупува ел.енергия по свободно договорени цени от доставчик - „Енерго Про Енергийни услуги“ ЕООД, който е
различен от нейния снабдител.
Съгласно ЗЕ (Изм. - ДВ, бр. 54
от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) всички
клиенти с обекти, присъединени на средно напрежение, могат да си избират
доставчик на ел.енергия и да договарят с него цени на енергията. За разлика от
регулирания пазар, където търговията се извършва след като доставката е направена
и обхваща период от един месец, в условията на свободен пазар търговията се
извършва преди момента на доставка и се търгуват количества на часова база.
Предварително се планира очакваното потребление за всеки час. Всяко отклонение
на реалната потребление спрямо прогнозата представлява „небаланс“ и е
съпътствано с допълнителни разходи, като с оглед ограничаването им участниците
на свободния пазар формират балансиращи групи, които се администрират от
координатор на балансираща група.
Независимо от избора на
доставчик, всеки клиент продължава да заплаща мрежови услуги, чиито цени са
регулирани и не подлежат на регулиране, по арг. от чл.100, ал.3 от ЗЕ /в
редакцията, действаща към момента на проверката/.
Съгласно Правилата за търговия
с електрическа енергия /изд.от ДКЕВР, обн., ДВ, бр. 66 от 26.07.2013 г., в сила от 26.07.2013 г., изм. и доп., бр. 39 от 9.05.2014 г., бр. 90 от 20.11.2015 г., в сила от 20.11.2015 г., изм.бр. 100 от 15.12.2017 г., в сила от 15.12.2017 г., бр. 72 от 31.08.2018 г., в
сила от 31.08.2018 г../, за клиенти, които закупуват ел.енергия по свободно
договорени цени от доставчик, различен от нейния снабдител, или доставчик от
последна инстанция, операторът на разпределителната мрежа предоставя на
доставчика информация за дължимата сума от съответния клиент в резултат на
установеното измерване, непълно или неточно измерване.
Съгласно чл. 31, ал.1 от ПТЕЕ клиенти,
регистрирани на пазара по свободно договорени цени, които сключат договор за
комбинирани услуги по чл. 11, т. 10 от същите правила, т.е. договор за комбинирани услуги /както е в
настоящия случай/, заплащат дължимите суми за мрежови услуги на съответния
търговец или доставчик от последна инстанция.
На осн.чл.51, ал.2, изр.1 от
ПИКЕЕ, за клиенти, закупуващи електрическа енергия по свободно договорени цени
от доставчик, различен от крайния снабдител или доставчик от последна
инстанция, операторът на разпределителната мрежа предоставя на доставчика
информация за дължимата сума от съответния клиент, вследствие на установеното
измерване, непълно или неточно измерване.
От представените доказателства
се установява, че през процесния период между търговеца „Енерго Про Енергийни
услуги“ ЕООД и клиента „Бизнес хотел Варна“ АД е налице действащ комбиниран
договор от 06.06.2016г., /с предмет продажба на ел.енергия и плащане на
услугите „достъп до и пренос през електропреносната и/или
електроразпределителната мрежа и „отговорност за балансиране“/, продължен с
допълнително споразумение. Паралелно отношенията по заплащане на мрежовите
услуги от клиенти между търговеца „Енерго Про Енергийни услуги“ ЕООД и
енергийния оператор „Енергоразпределение север“ АД са уредени с Рамков договор
от 20.01.2015г. /съответно продължен с допълнителни споразумения/.
Съгласно чл.8, ал.2 от Рамковия
договор търговецът е длъжен да заплати на оператора на разпределителната
мрежа дължимата сума от съответния
клиент, вследствие на установено неизмерване, непълно или неточно измерване и/или
на установена промяна на схемата на свързване за съответния период на действие
на договора за продажба на ел.енергия.
В случай, че съответният
мрежови оператор предостави на продавача информация за дължима сума от купувача
вследствие на установено неизмерване, непълно или неточно измерване на
количеството ел.енергия, продавачът издава и изпраща на купувача фактура за
дължимата сума, чийто размер се определя съгласно ПИКЕЕ /чл.14, ал.3 от
договора за комбинирани услуги от 06.06.2016г./.
Като
оператор на разпределителната мрежа по смисъла на §1, т.34б, б.а от ДР на ЗЕ и
собственик на СТИ, съгласно чл.116, ал.6 от ЗЕ, „Електроразпределение север“ АД
е дружество с основен предмет на дейност експлоатация и управление на
електроразпределителната мрежа, чрез която извършва пренос и разпределение на
ел.енергия на обособена територия, при наличие на валидна лиценция за това
№Л-138-07/13.08.2004г., издадена от ДКЕВР /общодостъпна информация на ел.сайт
на Комисията/.
С Решение № 595 от
17.01.2017г. е отменено
Решение № ОУ-05 от 21.07.2014 г. на Държавната комисия за енергийно и водно
регулиране /понастоящем Комисия за енергийно и водно регулиране/, с което са
одобрени Общи условия за достъп и пренос на електрическа енергия през
електроразпределителната мрежа на „ЕНЕРГО-ПРО Мрежи АД“ (влезли в сила на
07.09.2014 г.). След отмяната на Решение № ОУ-05 от 21.07.2014 г. на ДКЕВР, до
одобряването от КЕВР в сила на нови Общи условия, дружеството прилага в
отношенията с клиентите си действалите преди 07.09.2014 г. Общи условия на договорите за пренос
на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи на „ЕНЕРГО-ПРО
Мрежи“ АД, одобрени от ДКЕВР с Решение ОУ-060/ 07.11.2007 г., изм. и доп. с
Решение ОУ-004/06.04.2009г.
За периода на извършената корекция, попадащ в срока на действие на ОУ от датата
на влизането им сила до отмяната им с влезлите в сила решение на ВАС, посочени
по-горе, между страните по делото са действали ОУ към договорите на „ЕНЕРГО-ПРО
Мрежи“ АД от 2007г., тъй като отмяната на решенията на КЕВР, представляващи
общи административни актове, действа за
в бъдеще. Изключение от това правило има при нищожност на
административния акт, тъй като обявяването на нищожността има обратно действие
от момента на издаване на акта, а не от момента на влизане в сила на съдебното
решение за прогласяването й.
С
последователната практика на ВКС, постановена по реда на чл.290 от ГПК във
вр.ТР №1/2010г. на ОСГТК, ВКС – решение №165 от 19.11.2009г. по
т.д.№103/2009г., решение №29 от 15.07.2001г. по т.д.№225/2010г., второ т.о.,
решение №79/11.05.2011г. по т.дс.№582/2010г. възможността да бъде едностранно
коригирана сметката на потребителя за минал период по процедурите на ОУ на
ДПЕЕЕМ е отречена без значение от вида на потребителя /ФЛ или ЮЛ/.
С
приемането на ПИКЕЕ, обн.ДВ, бр.98 от 12.11.2013г., е налице принципна
възможност за коригиране на сметката на абонати за минал период при условие на
стриктно спазване на предвидените в Правилата изисквания.
Корекцията
на сметките на потребителите се извършва с предвидените в чл.83, ал.1, т.6 от
ЗЕ правила за измерване на количеството ел.енергия /ПИКЕЕ/, приети от ДЕКВР с
протокол №147/14.10.2013г. /обн.ДВ бл.98/12.11.2013г./. В раздел девети от
правилата са визирани случаите и начините на извършване преизчисляването на
количеството ел.енергия от операторите на съответните мрежи в случаите на
корекции на сметки на потребителите при неизмерена, непълно или неточно
измерена ел.енергия. Редът и начинът за съставяне на констативния протокол в
хода на проверката и за уведомяване на клиента е регламентиран в чл.47 от
ПИКЕЕ. С решение №
1500 от 06.02.2017 г. по адм.д.№2385/2015 г. на ВАС на РБ, 5 чл. състав /обн. ДВ, бр. 15 от 2017 г./, чл.47 от ПИКЕЕ е отменен. В настоящия случай периода на
извършената корекция е след отмяната на чл.47 от ПИКЕЕ. След като е отменен
чл.47 от ПИКЕЕ за процесния период остават действащи ОУДПЕЕЕМ от 2007г.
Съгласно чл.61, ал.1 от същите констативния протокол се съставя и подписва от представителите
на оператора и от ползвателя или упълномощено от него лице. Съгласно
разпоредбата на чл.48, ал.2 от ПИКЕЕ, когато при проверка на измервателната
система се установи промяна на схемата на свързване, КП се съставя в
присъствието на органите на полицията и се подписва от тях.
Представеният
по делото КП 5100102 от 25.08.2017г. е подписан от лицата, извършили
проверката, и от двама свидетели, които не са служители на проверяващия орган,
каквото е изискването на чл.61, ал.2 от ОУ при отказ на представител на
потребителя. В хода на съдебното производство не се опроверга отразения в КП
факт на отказ от страна на управителя Алмалех да го разпише.
Установява се от събраните
доказателства, че присъствието на органите на полицията е било необходимо, предвид
констатираната промяна в схемата за свързване, по арг.от чл.48, ал.2 от ПИКЕЕ.
Съдържанието на изискания аудио запис от системата 112 на МВР доказва отразения
в протокола от проверяващия служител факт на подаден сигнал, както и отказа на
дежурния да изпрати оперативна група.
Съгласно решение №104 от 16.08.2016г. по т.д.№1671/2015г., ВКС, първо
ТО, факта на удостоверяване на извършените действия на проверяващия орган и
установеното наличие на неправомерно въздействие върху измервателната система с
подписа на представител на полицията прави изготвения констативен протокол по
чл.47 от ПИКЕЕ /в настоящия случай
– по чл.61, ал.2 от ОУДПЕЕЕМ,
съгласно посоченото по-горе/ официален свидетелстващ документ, ползващ
се с материална доказателствена сила. Официалният свидетелстващ документ има
материална доказателствена сила и установява, че фактите са се осъществили
така, както е отразено в този документ. В
случая с оглед липсата на подпис на полицейски служител констативния протокол
се конвертира от официален в частен свидетелстващ документ. Приподписването от
полицейски служител има единствено функцията на официално удостоверяване, че
описаните в протокола действия и констатации са действително проведени, респ.
установени в хода на съставянето на документа от компетентни за това лица.
Полицейският служител няма компетентността - поради което и не му е възложено
съставянето на документа - да установи съответното вмешателство в СТИ. В
хипотезата на чл.48 ал.2 ПИКЕЕ същият единствено удостоверява извършените
действия по възстановяване на нарушената схема на свързване, като начин на
доказване и на неправомерната й промяна.
Следователно
предвид извършените от служителя на „Електроразпределение север“ АД действия да
ангажира присъствието на служител на полицията предвид вида на установеното
нарушение в електрифицирания обект, наличните данни от аудио записа, сочещи на
отклоняване искането на проверяващия /вкл.и поради лични съображения на
дежурния – по неговите думи дъщеря му работи в обекта на проверяваното дружество/
на място да бъде изпратена група, и липсата на законова възможност служител на
оператора да задължава полицията да се реагира на сигнала, то следва да се
приеме, че изискванията за съставяне на КП в конкретната хипотеза на нарушение,
придвиден в ПИКЕЕ, са изпълнени.
В
хода на съдебното производството не се опровергава съдържанието на КП, както в
частта, в която е отразена констатираната промяна на схемата на свързване
предвид включването в същата на чужд елемент /реле/, водещ до промяна в отчитането
на консумацията, така и демонтирането на релето и възстановяване на правилната
схема на свързване.
Показанията на св. Г., събрани
в съдебно заседание, в качеството му на представител на оператора, извършил
техническата проверка, и съставил КП, обективиращ резултата от нея, не са
опровергани от насрещната страна, поради което и данните, съдържащи се
документа и сочещи за вмешателство в измервателната система по начина, описан в
протокола, посредством промяна в нея и наличието на чужди нетипични за нея
елементи, следва да се приемат за доказани.
В случая е осъществен факта на добавяне на чужд за схемата на свързване елемент, водещо до грешка в измерването, но тъй като вмешателството не e осъществено в СТИ, то и последното не е демонтирано, а е възстановена правилната схема на свързване. Това е достатъчно, за да се приеме, че електроразпределителното дружество има правна възможност да определи количеството потребена от абоната електрическа енергия по различен от измерването начин. При липса на точен измерител на грешката това става по методиката на член 48, ал.1, т.2, б.”б” от ПИКЕЕ, която е и приложена от ответното дружество.
Съгласно заключението на вещото лице изчисленията са извършени
математически точно, при прилагане на одобрените от КЕВР цени на ел.енергия.
Във фактура №**********/01.11.2017г., изд. от ответното дружество, е начислен
акциз по ЗАДС, на осн.чл.16, ал.1 във вр.чл.14, ал.1 от Договора за комбинирани
услуги.
Задължението
на абоната е за бездействие върху средствата за търговско мерене и при доказано
действие на потребителя, което той е поел да не осъществява спрямо оператора на
мрежата и собственик на измервателната система, е налице основание за
ангажиране на отговорността му, а корекцията на сметки е допустима. Следва да
се има предвид, че трафопоста, в който се намира цялата система на измерване, е
собственост на клиента и представителите на ответното дружество нямат свободен
достъп вътре в него, както и всяко друго лице, без да бъде придружено от
представител на ищеца. По делото не са въведени твърдения от нито една от
страните за допускане на трети лица в трафопоста през периода на извършената
корекция. Липсват твърдения и съответно не са ангажирани доказателства за това
представители на ответното дружество да са извършвали манипулации в системата
на измерване от вида на установеното въздействие, при което се налага извода,
че вмешателството е извършено от собственика на трафопоста или от лица, които
той е допуснал.
Едновременно
с това следва да се има предвид, че дори и да не се приеме наличие на
противоправни действия от клиента, то съгласно установеното с Решение №118 от
18.09.2017г. по т.д.№961 от 2016г., ВКС, второ т.о. по силата на чл.83, ал.1, т.6 и чл. 98а, ал.2, т.5 ЗЕ /обн.ДВ,
бр.54/2012г., в сила от 17.07.2012г./ за периода след влизане в сила на новите
ПИКЕЕ е предвидено законово основание за доставчика на електрическа енергия
едностранно да коригира сметките на потребителите, само поради обективния факт
на констатирано неточно отчитане или неотчитане на доставяната електроенергия. Същото
се отнася и до възможността на оператора на електроснабдителната мрежа в
случаите с клиенти, закупуващи ел.енергия по свободни договорени цени от
доставчик, различен от крайния снабдител, съобразно Раздел IХ от ПИКЕЕ.
Уредената в ПИКЕЕ корекционна
процедура се отнася за случаите, при които липсва средство за търговско
измерване; при които при метрологичната проверка се установи, че средството за
търговско измерване не измерва или измерва с грешка извън допустимата /чл.48,
ал.1/; при които при проверка на измервателната система се установи промяна на
схемата за свързване /чл.48, ал.2/, какъвто е и настоящия случай; при които е
установена повреда или неточна работа на тарифния превключвател /чл.49/.
Следователно с изменението на ЗЕ /обн.ДВ, бр.54/2012г., в сила от 17.07.2012г./
и приетите въз основа на законовата делегация ПИКЕЕ /обн. ДВ, бр.98/2013г. в
сила от 16.11.2013г./., е предвидена възможност за оператора на
ел.разпределителната мрежа да коригира едностранно сметките на потребителите
във всички случаи на неизмерена или неточно измерена доставена електроенергия,
като с оглед конкретната причина за неизмерването или неточното измерване е
предвиден начин на извършване на корекцията.
В конкретния случай правилно е
използван механизма, въведен в чл.48, ал.2, б.б във вр.чл.51, ал.2, изр.първо
от ПИКЕЕ, при наличие на СТИ, но при липса на конкретен измерител, с оглед
наличието на сключен между оператора на ел.разпределителната мрежа и търговеца
на ел.енергия рамков договор въз основа на комбиниран договор между клиента и
търговеца, при период не по-дълъг от предвидения такъв от 90 дни, съгл.чл.48,
ал.1 от ПИКЕЕ.
Следователно сумата, предмет на
иска, начислена ката корекция на сметка, има основание в установеното от
оператора на разпределителната мрежа вмешателство в системата за измерване и
като математически правилно изчислена при прилагане на действащ подзаконов
нормативен акт, е дължима.
По изложените съображения като неоснователен
и недоказан искът следва да бъде отхвърлен изцяло.
По разноските : Предвид резултата по спора, на осн.чл.78,
ал.3 от ГПК и представения списък по чл.80 от ГПК на ответника се следват
сторените разноски в размер на 2946.10 лева, от
които 2501.10 лева с ДДС– авд.хонорар, 430 лева – възнаграждение на вещото лице
и 15 лева – за свидетел. Съдът приема
като основателно въведеното от ищцовата страна възражение за прекомерност на
договореното и изплатено на процесуалния представител на ответника
възнаграждение като съобразява, че същото в присъдения размер е адекватно на
извършената работа по обем и количество предвид участието на страната в
двойната размяна на книжа, проведените две съдебни заседания, ангажиране на
доказателства, и провеждане на една експертиза, както и с оглед степента на
сложност на казуса.
Воден от гореизложеното, СЪДЪТ :
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ изцяло предявения от «БИЗНЕС
ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление
гр.Варна, р-н Одесос, бул.Христо Ботев №3А, представлявано от управителя А.Й.А., срещу «ЕНЕРГО
ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ» ЕООД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр.Варна, бул.
Вл.Варненчик №258, Варна Тауърс-Г, представлявано от Б.К., П.С.и Я.Д., отрицателен
установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 от ГПК за установяване в отношенията между страните
недължимостта на сумата от 51 807.88 лева, представляваща стойността на
ел.енергия за клиентски номер **********, абонатен №1158002, за която е издадена
фактура № ********** от 02.11.2017г. със
срок на плащане до 09.11.2017г. и която представлява коригирана сметка за
електрическа енергия за периода от 28.05.2017г. до 25.08.2017г. за обект в гр.Варна,ул.Христо
Ботев 3А.
ОСЪЖДА
«БИЗНЕС ХОТЕЛ ВАРНА» ЕООД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление
гр.Варна, р-н Одесос, бул.Христо Ботев №3А, представлявано от управителя А.Й.А., да заплати на «ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ»
ЕООД ЕИК ********* със седалище и адрес
на управление гр.Варна, бул. Вл.Варненчик №258, Варна Тауърс-Г, представлявано
от Б.К., П.С.и Я.Д., сторените разноски в размер на 2946.10 лева.
РЕШЕНИЕТО
може да бъде обжалвано с въззивна жалба пред Апелативен съд Варна в двуседмичен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ в ОКРЪЖЕН СЪД :