Определение по дело №383/2024 на Административен съд - Габрово

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-2261 от 14.10.2024 г., подадена от Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, чрез кмета на същата Т. Х., против Решение № 192 от 02.10.2024 г. за определяне финансова корекция на Ръководител на УО на ОПОС 2021 – 2027 г., по сигнал № 59.

С обжалвания административен акт /АА/ е приключен сигнал № 59, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности по програма «Околна среда» 2021 – 2027.

Сигналът със съмнение за нередност се приключва с установяване на нередности на бенефициента, както следва:

Установяване на нередност на бенефициента – Oбщина Габрово, по т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

Установено е извършено нарушение, допуснато от бенефициента, по 2, ал. 2, във вр. с §.2, т. 58 от ЗОП.

Определена е финансова корекция на бенефициента – Община Габрово, представляваща 10 % от стойността на допустимите разходи, признати от УО на ПОС за допустими за финансиране, по сключен Договор № 670-ИЕ-24 от 03.07.2024 г. с „МИА Проджект Груп“ ЕООД – 115 500.00 лв. без ДДС, с предмет: „Предоставяне на услуги за изготвяне на пакет документи за подготовка на инвестиционен проект за Зоологическа градина – Габрово“.

Решението е връчено по електронен път на 03.10.2024 г., а жалбата е подадена на 14.10.2024 г. в АСГ – в рамките на законния срок, от заинтересова страна – адресат на обжалвания ИАА.

Същата е била нередовна, поради невнесана дължима ДТ. След дадени задължителни указания на жалбоподателя, в постановуния му за целта срок, той е отстранил нередността и жалбата е редовна и допустима.

Мотивите за издаването на процесния ИАА се изразяват в следното:

УО на ПОС е установил, че за изискването на възложителя за експерт „Ландшафтен архитект“ да притежава образователно-квалификационна степен магистър, област на висше образование „Технически науки“, професионално направление „Ландшафтна архитектура“ липсва правно основание, същото е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката, като по този начин необосновано са ограничени възможностите за участие на лица, които разполагат с подходящи експерти с квалификация „архитект“, „строителен инженер“, „инженер“, „урбанист“, имащи право да изпълнят дейността. УО на ПОС не е разглеждал това изискване като критерий за подбор в процедурата и с оглед на това не го е квалифицирал като такова, а като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с §2, т. 58 от ДР на ЗОП. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно §2, т. 58 от ДР на ЗОП - "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението и извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.

Услугите по извършване на предварителни и обемно-устройствени проучвания и изготвяне на техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект, представляват етапи на инвестиционното проектиране и намират своята правна регламентация в Закона за устройство на територията и Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. В посочения подзаконов нормативен акт не се съдържа разпоредба, която да указва лица с каква квалификация следва да извършват предварителни и обемно-устройствени проучвания и да изготвят техническо задание за инвестиционен проект. Разпоредбата на чл. 229, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) определя, че физически лица могат да извършват проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности, ако притежават техническа правоспособност съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Алинея трета на нормата дефинира, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „архитект“, „строителен инженер“, „инженер“, „урбанист“ или „ландшафтен архитект“ – широк кръг лица.

ЗУТ и Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, не съдържат норми, регламентиращи изискване дейностите, свързани с предварителни проучвания и изготвяне на техническо задание изобщо, и конкретно на територията на защитени местности, да бъдат извършвани от ландшафтен архитект. Основната задача на обществената поръчка е да се определи изпълнител, който да извърши предварителни проучвания и да разработи техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект. Същинското проектиране ще бъде обект на друго възлагане, доколкото основната дейност по настоящата обществена поръчката е именно изготвяне на стратегически документи. Видно от техническата спецификация на обществената поръчка, при описанието на дейността по изготвяне на техническо задание възложителят не е споменал сложността и разнообразността на релефа, наличието на значителна по количество и разнообразие съществуваща декоративна растителност и множеството специфични и сложни изисквания към функционално-структурното проектиране. Следователно, за изискването на възложителя за образователно-квалификационна степен в професионално направление „Ландшафтна архитектура“ липсва както правно основание така и специфика на дейностите, която да го обосновава, същото е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката. По този начин необосновано са ограничени възможностите за участие на лица, които разполагат с подходящи експерти с ОКС в професионално направление „Архитектура“ например, имащи квалификацията и възможността да изпълняват дейността. След като при извършването на същинско проектиране е възможен по-широк кръг от квалификации на експертите, то няма причина при изготвянето на техническо задание, кръгът на физическите лица - експерти да бъде лимитиран единствено до ландшафтен архитект.

Офертите са разгледани по реда на чл. 181, ал. 2 и ал. З от ЗОП във вр. с чл. 61 от ППЗОП, като е извършена оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор. След като цитираният участник е отстранен на етап на разглеждане на техническото му предложение, то същият не е достигнал до етапа на проверка за съответствие с критериите за подбор. В тази фактическа обстановка нарушението попада в правната квалификация на т. 11, буква „а“ от Наредбата за посочване на нередности, доколкото не е налице минимално ниво на конкуренция – получени са две или повече оферти, но само една е допусната и отговаря на критериите за подбор.

Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 31 от Регламент (ЕС) 2021/1060 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, както и по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ и доколкото не е налице конкурентна среда, то се определя финансова корекция в размер на 10% от разходите, признати за допустими от УО на ПОС по засегнатия Договор № 670-ИЕ-24/03.07.2024 г. с "МИА ПРОДЖЕКТ ГРУП" ЕООД на стойност 115 500 лв. без ДДС. Стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата, съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата, в процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за допустими.

В жалбата се излагат съображения против така издаденото Решение, като се мотивира извод за липса на нарушение и нередност от типа на процесните. Качествата, уменията, професионалният опит и компетенции на различните експерти по цитираните направления са различни, като в склучая е необходим експерт от определеното от възложителя на обществената поръчка направление. В случая законосъобразно е определен като критерий за подбор такъв, свързан с техническите и професионалните способности на икономическите оператори. Допустимо е да се правят в тази насока изисквания, които са по-стриктни от минималните такива, постановени в националната правна уредба, когато с тях се гарантира, че кандидатът или оферентът имат техническите и професионалните способности да изпълняват възлаганата поръчка. Това изискване е свързано и с нейния предмет и се явява пропорционално на същия. В този смисъл и жалбоподателят цитира практика на СЕС.

Неправилно е приложен материалният закон и по отношение определяне размера на ФК, доколкото основанието е т. 11, б. «а» отПриложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция ипроцентните показатели за определяне размера на финенсовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. УО не е изследвал конкуретнтната среда, нито факта, дали втората подадена оферта е отговаряла на критериите за подбор.

Съдът следва да конституира страни в производството и да насрочи делото за разглеждане в открито съдебно заседание с тяхното призоваване.

Воден от изложеното и на основание чл. 158, ал. 1, във вр. с чл. 151, т. 1 и 3, чл. 152, чл. 170, във вр. с чл. 9, ал. 4, чл. 154, ал. 1, чл. 153, ал. 1 от АПК, Административен съд- Габрово

ОПРЕДЕЛИ:

КОНСТИТУИРА страни в производството:

1.Жалбоподател: Община Габрово, ЕИК: *********, с адрес за призоваване и получаване на съобщения: [населено място], пл. Възраждане № 3.

2.Ответник: Ръководител на Управляващ орган по Оперативна програма „Околна среда“ 2021 – 2027 г., с адрес за призоваване и получаване на съобщения: [населено място], [улица].

НАСРОЧВА делото за разглеждане в открито съдебно заседание за 13.12.2024 г. от 11.30 ч., за когато на страните да се изпратят призовки.

УКАЗВА на жалбоподателя, че в негова тежест е да установи, че въпросното изискване за наличие на експерт „Ландшафтен архитект“ е законосъобразно, свързано с предмета, вида и обема на процесната обществена поръчка и че посочените от ответника други специалисти не биха могли да гарантира качественото изпълнение на същата.

УКАЗВА на ответната страна, че в нейна тежест е да установи, че процесното Решение е издадено от компетентен орган, в рамките на предоставените му по закон правомощия; че са спазени процесуалните изисквания на закона, вкл. за участие на жалбоподателя в производството по издаване на процесния ИАА и че процесното изискване за образование и/или професионална квалификация съставлява нарушение на ЗОП и нередност по смисъла на Наредбата и ЗУСЕФСУ от типа на посочените в процесния ИАА.

Определението не подлежи на обжалване.