Р Е Ш Е Н И Е
гр.
София, 21.09.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ГО, II Е въззивен състав, в
публичното съдебно заседание на деветнадесети юни две хиляди и двадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАНКА ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЪР
САНТИРОВ
мл.
с. КОНСТАНТИНА ХРИСТОВА
при
участието на секретаря Елеонора Георгиева, като разгледа докладваното от
съдията гр. д. № 11885 по
описа за 2019 г., за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.258 ГПК – чл.273 ГПК.
С решение № 109064 от 08.05.2019 г., постановено по гр. д. № 5892/2018 г. по описа на СРС, II ГО, 64 състав, са отхвърлени предявените от М.Й.С. срещу З. „А.“ АД искове с правно основание чл.405, ал.1 КЗ и чл.86, ал.1 ЗЗД - за заплащане на сумата от 2 000 лв. - застрахователно обезщетение по сключен договор по застраховка „Отмяна на пътуване“, обективиран в застрахователна полица № 0153Е000017700 от 25.08.2017 г., при настъпил застрахователен риск - невъзстановени разходи при отмяна на пътуване до Бразилия и Аржентина по договор за организирано туристическо пътуване от 25.08.2017 г., като отмяната е поради официално съобщение от 23.09.2017 г. в сайта на МВнР, с което българските граждани се предупреждават да се въздържат от пътуване до Рио де Жанейро заради гангстерски престрелки, ведно със законната лихва от 26.01.2018 г. до окончателното изплащане, както и сумата от 67, 63 лв. - обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода 28.09.2017 г. - 25.01.2018 г. „Профи Травел Център“ ЕООД е осъден да заплати на М.Й. С., на основание чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД сумата от 2 000 лв. - платена на отпаднало основание като депозит по договор за организирано туристическо пътуване от 23.08.2017 г., ведно със законната лихва, считано от 10.10.2018 г. до окончателното плащане, както и сумата от 80 лв., на основание чл.78, ал.1 ГПК, представляваща сторени по делото разноски.
Срещу постановеното съдебно
решение в частта, с която е уважен предявеният обратен иск, е депозирана въззивна жалба от ответника по предявения обратен иск „П.Т.Ц.“
ЕООД. Излага съображения, че решението в обжалваната част е необосновано и
неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Съгласно т.5.10 вр. с т.5.10.1, б.„г“ от сключения с ищцата договор в
случай на отказ от пътуване и прекратяване на договора от страна на потребителя,
когато отказът от пътуването е направен в периода от 59 до 30 дни преди датата
на пътуване до датата на пътуване, туроператорът удържа неустойка в размер на
50 % от общата стойност на пътуване. В случая общата стойност е 5 765 лв.,
поради което дължимата от ищцата неустойка възлиза на 2 882, 50 лв. На
24.07.2017 г. ищцата е уведомила туроператора, че се отказва от пътуването, без
да посочи конкретна причина. С уведомление от 02.10.2017 г. ищцата е уведомена
писмено, че дружеството ще удържи сумата от 2 000 лв., като дължима неустойка
по договора поради направения от ищцата отказ от пътуването. Счита, че сумата е
задържана правомерно, като ищцата не е доказала в съдебното производство
наличието на форсмажорно обстоятелство, което да е било причина за наличие на
обективна невъзможност да реализира договореното пътуване. Твърди, че е създал
всички условия за осъществяване на пътуването и неосъществяването му е
единствено по причина на отказа на ищцата да пътува. Счита, че ищцата не може да се позовава на непреодолима
сила, за да не пътува, тъй като организираното от туроператора пътуване е нейно
право, а не задължение. Непреодолимата сила по чл.81, ал.1 ЗЗД е основание за
освобождаване от отговорност на длъжника, а не е основание за прекратяване на
едно право. Също така изложените от ищцата причини не са довели до обективна
невъзможност да осъществи пътуването. Такава невъзможност би била налице при
затворени граници, летища, визови или паспортни ограничения, ефективни военни
действия, природни бедствия, застрашаващи живота на туриста и други подобни. По
делото не са ангажирани доказателства, че конкретната обстановка в Буенос Айрес
през периода на пътуването е била от такъв характер, че предприемането на
пътуването да е било реално застрашаващо живота и здравето на ищцата, които
обстоятелства да не са били известни на ищцата при сключване на договора за
организирано туристическо пътуване. С оглед на това счита че препоръката на
МВнР не е достатъчна, за да се приеме, че при предприемане на пътуване през
периода 30.11.2017 г. - 11.12.2017 г. в страните, които е посещават по време на
договореното организирано туристическо пътуване за живота или здравето на
ищцата е съществувала реална опасност, по - висока от известната на ищцата при
сключване на договора с туроператора. Твърди, че още на 09.02.2017 г. поради
силно криминогенна обстановка в някои щати на Бразилия се препоръчва на
българските граждани да избягват пътувания в конкретни щати, включително в Рио
де Жанейро. Също така в съобщението на МВнР е посочено, че възнамеряващите да
посетят карнавала в Рио де Жанейро в края на м.02.2017 г. трябва да бъдат
особено бдителни поради нараснала престъпност в щата и столицата. С оглед на
това счита, че към момента на сключване на процесния
договор за организирано туристическо пътуване от 23.08.2017 г. ищцата е била
съвсем наясно с посоченото предупреждение на МВнР. Също така към този момент
актуалният индекс на риска при пътуване в Бразилия е бил „Ниво 2“ - повишено
внимание (осведомете се подробно за актуалната обстановка в страната). В
посоченото от ищцата съобщение на МВнР не се съдържат данни за повишен риск от
пътуване в Бразилия, различни от вече известните на страната от посочените
публично достъпни информационни източници. Рискът не е повишен, а е потвърден с
предупреждението на МВнР от 23.09.2017 г. С оглед на това счита, че при сключване
на договора ищцата е поела риска да пътува при същата криминогенна обстановка и
степен на риск, поради което не са налице предпоставките на чл.89, ал.5 ЗТ.
Моли съда да отмени решението в обжалваната част, като отхвърли предявения
спрямо него обратен иск.
В срока по чл.263, ал.1 ГПК е
постъпил отговор на въззивната жалба от ищцата М.Й.С.,
с който я оспорва. Излага съображения, че решението в обжалваната част е
правилно и законосъобразно. Счита, че правото на потребителя да се откаже от
договора е предвидено в специална императивна разпоредба от ЗТ, която не може
да бъде ограничавана с договорни клаузи. В резултат на съдебната практика и на
задълженията за приемане на законодателни промени във връзка с Директива (ЕС)
2015/2302 на Европейския парламент и на Съвета от 25.11.2015 г. относно
пакетните туристически пътувания и свързаните с тях пътнически услуги, за
изменение на Регламент (ЕО) № 2006/2004 и Директива № 2011/83/ЕС на Европейския
парламент и на Съвета за отмяна на Директива 90/314/ ЕИО на Съвета Закона за
туризма е изменен през 2018 г., като изрично е регламентирано, че пътуващият
има право да прекрати договора да туристически пакет преди започването на изпълнението
на туристически пакет, без да заплаща никаква такса за прекратяване в случай на
непреодолими и извънредни обстоятелства, настъпили или случващи се в мястото на
дестинацията или в непосредствена близост до него, които засягат значително
изпълнението на туристическия пакет или превода на пътници до дестинацията -
чл.89, ал.5 ЗТ. В старата редакция на чл.90, ал.3 ЗТ е предвидено, че когато
потребителят се откаже от организирано пътуване преди неговото започване по
собствена причина, туроператорът има право да удържи неустойка само в случай,
че размерът е изрично посочен в договора
за организирано пътуване. Счита, че в случая причината за отказа й е наличие на
предупреждение на държавен орган, който съветва българските граждани да не
предприемат пътуване до Рио де Жанейро, който е крайната дестинация, както и
наличие на престрелки между армията и престъпни банди в Рио де Жанейро. Това не
е субективно решение на ищцата, а съставлява обективен факт, който препятства
пътуването. В съобщението от 22.09.2017 г. на МВнР изрично е посочено за наличие
на неимоверно изострена криза на сигурността в Рио де Жанейро. Индексът е
повишен до „ниво 3“ - повишено ниво на риск (препоръка да не се пътува в
определени райони на страната, освен при необходимост). Към момента на
сключване на договора е могла да пътува до уговорената дестинация, тъй като все
още нивото на риск е предполагало подробно осведомяване на ситуацията в
страната. Към момента на упражняване на правото й на отказ нивото на риск е
било повишено. На основание чл.143, т.3 ЗЗП неравноправна потребителска клауза
е налице, когато се позволява на търговеца да задържи заплатените от
потребителя суми в случай, че последният откаже да сключи или да изпълни
договора, като не предвижда право на потребителя да получи обезщетение на
същата стойност при несключване или неизпълнение на договора от страна на търговеца
или доставчика. В случая такава възможност не е предвидена в полза на ищцата. С
оглед на това счита, че уговорената в полза на туроператора неустойка е нищожна.
Моли съда да потвърди решението в обжалваната част, като й присъди сторените по
делото разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, претендирно от насрещната страна.
Съдът, след като прецени
представените по делото доказателства и обсади доводите на страните, с оглед
разпоредбата на чл.12 ГПК и чл.235, ал.2 ГПК, приема за установено следното
от фактическа страна:
СРС е сезиран с обективно и
субективно съединени искови претенции съответно с правно основание чл.405, ал.1 КЗ и чл.86 ЗЗД, а по предявения обратен иск - чл.55, ал.1 ЗЗД. Ищцата твърди,
че на 23.08.2017 г. е сключила договор да организирано туристическо пътуване с
туристически агент „П.Т.Ц.“ ЕООД до Бразилия и Аржентина. На същата дала е
платила сумата от 2 000 лв. На 25.08.2017 г. е сключила с ответник застрахователен
договор за застрахователна полица „Отмяна на пътуване“. На основание т.2 от
Общите условия към застрахователния договор ответникът се е задължил при
настъпване на застрахователно събитие, покрито по условията на сключената застрахователна
полица, да обезщети разходи и суми, определени по вид и до лимити за
съответното покритие. В т.39 е предвидено, че при разходи за отмяна на
пътуването застрахователят възстановява на застрахованото лице претърпените
финансови загуби, представляващи невъзстановими разходи - депозити и суми, до
размера на договорения лимит, заплатени предварително във връзка с пътуване,
които не могат да бъдат възстановени от туроператора. На 23.09.2017 г. в сайта
на МВнР е публикувано официално съобщение, с което българските граждани се
предупреждават да се въздържат от пътуване до Рио де Жанейро заради гангстерски
престрелки. С оглед на тази информация на 24.09.2017 г. е отменила пътуването
си. На 28.09.2017 г. е предявила застрахователна претенция към ответника. На
20.10.2017 г. ответникът е изразил становище, че не са налице основания по
договора за застраховка да бъде изплатено застрахователно обезщетение, тъй като
липсва форсмажорно обстоятелство, което да е довело до отмяна на пътуването„
Счита, че са налице предпоставките на т.39 от Общите условия на
застрахователния договор - наличието на гангстерски престрелки между наркобанди и армията на Бразилия е обстоятелство, което е
извън контрола на ищцата, не й е било известно към момента на сключване на
застраховката. Противното би съставлявало изключен риск по т.12.13 от общите
условия на застрахователя по сключения застрахователен договор. Моли съда да
постанови решение, с което да осъди ответника да ю заплати сумата от 2 000 лв.
- застрахователно обезщетение, ведно със законната лихва, считано от момента на
завеждане на делото до окончателното изплащане, както и за й заплати сумата от 267,
36 лв. - лихва за забава за периода 28.09.2017 г. - 26.01.2018 г., както и
сторените по делото разноски.
С постъпилия в срока по чл.131 ГПК писмен отговор ответникът оспорва иска. Излага съображения, че настъпилото
събитие не представлява покрит риск по сключения между страните договор.
Съгласно т.53.2 от Общите условия по застраховка „Отмяна на пътуване“, които са
неразделна част от сключения между страните договор, отмяна на пътуване е
отмяна преди пътуване или пропускане на пътуване поради медицински или
немедицински причини, независещи от волята на застрахования и непредвидими към
момента на сключване на застраховката. В т.54.8 са изчерпателно изброени
немедицинските причини и процесното събитие счита, че
не попада сред нито едно от тях. С оглед на това разглежданото събитие не
попада в обхвата на покритите рискове на сключения между страните
застрахователен договор. Счита, че обстоятелствата, на които се позовава
ищцата, са били налице и са могли да бъдат известни още при сключване на
договора с туроператора. Позовава се на публикация в сайта на МВнР от
09.02.2017 г., когато счита, че ситуацията е била дори и по - тежка. С оглед на
това счита, че събитието няма извънреден характер. Моли съда да отхвърли
предявените искове, като му присъди сторените по делото разноски.
В първото редовно открито съдебно
заседание пред СРС ищцата е поискала привличане на трето лице - помагач: “П.Т.Ц.“
ЕООД. С протоколно определение, постановено в същото открито съдебно заседание,
проведено на 10.10.2018 г., съдът е допуснал
привличане на посоченото трето лице - помагач на страната на ищцата, както и е приет
за разглеждане предявеният спрямо него обратен иск. Моли съда, ако приеме, че
не е налице основание за ангажиране на отговорността на застрахователя, да
осъди ответника по обратния иск да й заплати за сумата от 2 000 лв.,
представляваща заплатен депозит, който неправомерно е удържан след отказа от
организираното туристическо пътуване, ведно със законната лихва от датата на предявяване
на обратния иск, както и сторените по делото разноски.
Ответникът по
предявения обратен иск е депозирал отговор, с който оспорва обратната искова
молба. С ищцата е сключен договор за организирано туристическо пътуване, но
същата, без да уведоми дружеството за причините за действията й, се е отказала
от участие в организираното от туроператора организирано туристическо пътуване.
В съответствие с условията на договора е задържал внесения депозит, като
неустойка по договора, дължима при отказ от пътуване на основание чл.5.10.1 от
договора. Счита, че не са налице форсмажорни обстоятелства или причини, довели
до отказа на ищцата от организирано пътуване. Изтъкнатите от ищцата причини не
съставляват такива, водещи до невъзможност да бъде осъществено пътуването.
Счита, че препоръките на МВнР нямат затъпителен характер, поради което
ситуацията подлежи на преценка и не е била такава, че да прави пътуването
невъзможно.
На 23.08.2017 г.
между ищцата и „П.Т.Ц.“ ЕООД е сключен договор за организирано туристическо
пътуване с маршрут на пътуване: Бразилия и Аржентина. Началната дата на
пътуване е 30.11.2017 г. и крайната дата е 11.12.2017 г. В пътуването е
предвидено преминаване и през Рио де Жанейро. Уговорената обща цена възлиза на
5 765 лв., а дължимия депозит възлиза на 2 000 лв., вносим
в срок до 25.08.2017 г. Договорът е сключен при общи условия. В т.5.10,б.“в“ и
б.“г“ е предвидено, че при отказ от пътуване и прекратяване на договора от
страна на потребителя туроператорът удържа следните неустойки, освен ако не е
упоменато друго в конкретната оферта: от 59 дни до 30 дни преди датата на
пътуване - 50 % от общата стойност от пътуването; от 29 дни до датата на
пътуване – 100 % от общата стойност на пътуването.
Съгласно фактура №
11371/23.08.2017 г. и фискален бон към нея, ищцата е платила на „П.Т.Ц.“ ЕООД
сумата от 2 000 лв., представляваща депозит за екскурзия в Бразилия и
Аржентина.
Видно от
представената по делото застрахователна полица № 0153Е0000017700 ищцата и
ответника са сключили застраховка „Отмяна на пътуване“ при уговорена
застрахователна сума в размер на 5 765 лв. - невъзстановени пътни разноски и
действително извършени разходи за настаняване до 2 нощувки, но не повече от 100
лв. да 1 нощувка за 1 лице. Уговорената застрахователна премия е в размер на
147, 01 лв. Застрахователният договор е сключен при Общи условия. След
покритите рискове са включени разходи за отмяна на пътуването. В раздел
„Определения“, т.53.2 е предвидено, че отмяна на пътуването е отмяна преди
отпътуване или пропуснато пътуване поради медицински или немедицински причини,
независещи от волята на застрахования и непредвидими към момента на сключване
на застраховката. В т.53.8 са посочени немедицинските причини: назначаване на
застрахования за съдебен заседател; призоваване на застрахования за свидетел по
дело или даване на експертно заключение, узнаването на които е след датата на
резервация; връчване на съобщение за предявен иск за развод от съпруг;
злоумишлени действия, кражба или грабеж
по смисъла на чл.195, ал.1, т.3 и чл.198, ал.1 НК в жилището на
застрахования или в помещения, където същият развива търговска, професионална
или промишлена дейност, природно бедствие, палеж или пожар на същите, настъпили
преди не повече от 72 часа преди отпътуване или по време на пътуването и при
условие, че щетата на имуществото надвишава 2 000 лв., както и когато
присъствието на застрахования се изисква от надлежен държавен орган във връзка
с такива събития; уволнение от работа, с изключение на дисциплинарно уволнение;
отмяна или отказ на отпуска на застрахования от работодателя поради неотложни
служебни ангажименти; невъзможност за отпътуване поради неблагоприятни климатични
условия; пропускане на следващ полет поради закъснение на самолетен полет (при
полети с прекачване); претърпяно ПТП, повреда или кражба на МПС или авария на
превозно средство , с което се осъществява пътуването, причинили неочаквано
закъснение; стачка, довела до пропускане на първоначалното пътуване; кражба на
документите на застрахования, които са му необходими за напускане пределите на
държавата, при доказана фактическа невъзможност същите да бъдат предадени преди
пътуването. в т.53.12 е определено съдържанието за целите на договора на
понятието „непреодолима сила (форсмажорно обстоятелство) - непредвидено или непредотвртимо обстоятелство или събитие от извънреден
характер, възникнало след сключване на застрахователния договор. в т.53.12.1 е
уточнено, че това са всякакви природни бедствия, характерни или не за определен
регион (наводнения и високи вълни, градушни,
гръмотевични и ветрови бури, свлачища,
лавини, обилни снеговалежи, снежни виелици, заледявания, обледявания
и предпи, суши, екстремни температури и пожари,
земетресения, ценами и вулканични изригвания),
блокади (на пътища, граници и др.), глобални или локални (с национално
значение) аварии, в това число и пожари, епидемии, правителствени забрани
(ембарго), граждански вълнения, стачки, бунтове и вкякакви
безредици, терористични или военни действия други подобни, в резултат на които
е нарушен нормалния обществен ритъм на живот, респективно възможността за
безпрепятствено изпълнение на поети ангажименти между две или повече страни.
Съгласно
представеното извлечение от интернет страницата на МВнР на 23.09.2017 г. е
отправено предупреждение за въздържане от пътуване до Рио де Жанейро заради
гангстерски престрелки. МВнР на Република България и посолството на Бразилия са
отправили предупреждение към гражданите, на които възнамеряват да пътуват до
Рио де Жанейро да се въздържат от посещение на града до нормализиране на
обстановката. Онези, които се намират в града, да се въздържат от визита на Леблон, Ипанема и Колакбана, както и на райони, в които в момента текат сбълсаци между организирани наркобанди
и силите на реда. Посочено е, че в края на предходната седмица кризата със
сигурността в града се е изострила неимоверно. Ожесточени престрелки между
организираните банди и полицията се водели в най-голямата фавела
на Рио – Росиня. Тя сбила в непосредствена близост до
най-посещавания от туристи райони в южната част на града - Леблон,
Ипанема и Колакбана.
Междувременно войната между наркоклановете се
разпространила и в другите осем големи фавели на
града. Въпреки, че на 28.07.2017 г. армията излязла на улиците на Рио, за да
подпомогне полицията в борбата с организираната престъпност, силите на реда не
са в състояние към момента да овладеят ситуацията. Посолствата и консулствата
на Бразилия са започнали да предупреждават своите граждани за ограничаване на
пътуванията до Рио де Жанейро зарази нарковойната. Посочени са телефони за връзка с посолството
на България в Бразилия.
На 09.02.2017 г. на
официалната страница на МВнР е публикувано съобщение на Ситуационен център за
българските граждани, пътуващи или пребиваващи в Бразилия. С него е посочено,
че, предвид силно влошената криминогенна обстановка в някои щати на Бразилия,
МВнР препоръчва на българските граждани да избягват пътувания в централния щат
Еспирито Санто и неговата столица гр. Виктория, както и в съседните щати – Рио
де Жанейро и Минас Жераис.
Възнамеряващите да посетят традиционния Карнавал в гр. Рио де Жанейро в края на
м.02.2017 г. следва да бъдат особено бдителни, поради нарасналата престъпност в щат Рио се Жанейро и неговата столица.
Необходимо е да проявяват максимална предпазливост, да избягват публични места,
където се провеждат демонстрации и стачни действия, да следят внимателно информацията
в местните средства за масово осведомяване и стриктно да изпълняват
разпорежданията на органите за сигурност. При евентуално възникване на улични
вълнения и насилие, да останат по домовете си или на друго сигурно място, както
и да уведомят близките си за ситуацията и да ги предупредят за възможни
нарушения в комуникацията. При пътуване в Бразилия е препоръчано на българските
граждани да се възползват от възможността за регистриране в чужбина в електронната
система на МВнР. Посочени са телефони за контакт с посолството на Република
България в Бразилия.
Съгласно писмо от
МВнР за периода 09.02.2017 г. – 23.09.2017 г. актуалният индекс на риска при
пътуване до Бразилия е бил „Ниво 2 – „Повишено внимание (осведомете се подробно
за актуалната обстановка в страната)“. Този индекс на риска при пътуване до
Бразилия е бил запазен до 27.08.2018 г., когато ДП-Бразилия предлага той да
бъде повишен до „Ниво 3 – „Повишено ниво на риск (препоръка да не се пътува в определени
райони в страната освен при необходимост)“, с препоръка да се избягва пътуване
до Рио де Жанейро.
Ответникът е изпратил
до ищцата писмо изх. № Л-8199/20.10.2017 г., съгласно което ситуацията в
Бразилия е отнесена към втора степен на сигурност на сайта на МВнР – „Повишено
внимание (осведомете се подробно за актуалната обстановка в страната)“. Към
момента на заявения отказ не е налице изрична и официална забрана за пътуването
или затваряне на границите на Бразилия. С оглед на това е прието, че не е
налице основание за заплащане на обезщетение.
При
така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:
Въззивната жалба е подадена в срока по
чл.259, ал.1 ГПК, изхожда от легитимирана страна, като същата е процесуално
допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.
Съгласно нормата на чл.269 ГПК
съдът се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в
обжалваната му част, като по останалите въпроси съдът е ограничен от посоченото
в жалбата.
При извършена служебна проверка въззивният съд установи, че обжалваното решение е валидно и
процесуално допустимо.
В предмета на първоинстанционното
производство е включен обратен иск, предявен в условията на евентуалност.
Разглеждането на този иск по същество се предпоставя от отхвърляне на главния
иск. В случая решаващият съд е приел, че предявеният главен иск е неоснователен
и като такъв е отхвърлен. Ето защо се е сбъднало въведеното от ищеца вътрешно –
процесуално условие за разглеждане на предявения от ищеца срещу третото лице –
помагач обратен иск, поради което съдебното решение в обжалваната част е
процесуално допустимо.
Решението в частта, с която е
отхвърлен предявеният главен иск е отхвърлен, е влязло в сила като необжалвано.
Между ищеца и ответника по
предявения обратен иск е съществувало валидно правоотношение, възникнало по
силата на договор за организирано туристическо пътуване от 21.08.2017 г. Ищцата
е платила сумата от 2000 лв. – депозит за екскурзия в Бразилия и Аржентина.
Във връзка с информация на МВнР,
публикувана на 23.09.2017 г. в официалния му сайт, че в Рио де Жанейро има
гангстерски престрелки и отправено предупреждение за въздържане от пътуване до
там, на 24.09.2017 г. ищцата едностранно е прекратила сключения с насрещната
страна по правоотношението договор за организирано туристическо пътуване.
Спори се между страните в
производството дали в полза на жалбоподателя възникнало правото да задържи
заплатената в изпълнение на сключения договор сума в размер на 2 000 лв.
или не.
В случая отказът от сключения
договор е направен в хипотезата на чл.5.10.1 б.“в“ от Общите условия за
организиране на пътуване, приложими за спорното правоотношение – между 59 и 30
дни преди датата на пътуването, при
което е предвидена отговорност в тежест на клиента (потребител) размер на 50 %
от общата стойност на договора.
В нормата на чл.90, ал.3 ЗТ в
редакцията, действала към момента на възникване на правоотношението и отправяне
на волеизявлението за отказ от договора за организирано туристическо пътуване,
е регламентирано, че когато потребителят се откаже от организираното пътуване
преди неговото започване по собствена причина, туроператорът има право да
удържи неустойка само в случай, че размерът ѝ е изрично посочен в
договора за организирано пътуване.
В разглеждания случай по делото
се установи, че отказът на потребителя от организираното пътуване не се дължи
на собствена причина – такава, каквато е свързана със самия потребител, а
произтича от по – високото ниво на риск в крайната дестинация – Рио де Жанейро,
както и отправеното на 23.09.2017 г. предупреждение от МВнР чрез официалната му
интернет страница за въздържане от пътуване до посочената дестинация заради
гангстерски престрелки. Тези причини са извън правната сфера на потребителя и
последният не може да им повлияе. Ето защо не са налице посочените в чл.90,
ал.3 ЗТ в разглежданата редакция собствена причина, която е довела до отказ от
организирано пътуване. Макар към момента на сключване на договора между
страните да е налице влошаване на криминогенната обстановка в Рио де Жанейро и
отправената препоръка до българските граждани да избягват пътувания до Рио де
Жанейро, индексът на риска е: Ниво 2 „Повишено внимание (осведомете се подробно
за актуалната степен в страната), а към момента на отказа от организираното
пътуване е завишен на Ниво 3 „Повишено ниво на риск (препоръка да не се пътува
в определени райони на страна освен при необходимост).
В писмения отговор на въззивната жалба ищцата за първи път се позовава на
неравноправния характер на тази клаузи клауза, която счита, че не е съобразена
с изискванията на чл.143, т.4 ЗЗП. Съгласно непротиворечивата съдебна практика
на ВКС, формирана с постановени по реда на чл.290 ГПК съдебни решения - решение
№ 23/07.07.2016 г. по т. д. № 3686/2014 г. на ВКС, ТК, І ТО; решение №
232/05.01.2017 г. по т. д. № 2416/2015 г. на ВКС, ТК, ІІ ТО; решение № 188 от
15.12.2017 г. по т. д. № 2613/2016 г., на ВКС, ГК, ІІ ТО; решение № 180 от 08.02.2019 Г. по т. д. № 705/2018 г., на ВКС, ТК, І ТО и
др., по отношение възраженията за неравноправност на клаузите, направени за
първи път във въззивното производство, не е налице преклузия. С цитираната съдебна практика е разяснено, че първоинстанционният и въззивният
съд следят служебно за наличие по делото на фактически и/или правни
обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор.
Възражението на потребителя за неравноправния характер на договорна клауза не
се преклудира с изтичане на срока за отговор на
исковата молба по чл.131 или чл.367 ГПК и може да бъде наведено за първи път и
във въззивното производство, като ограниченията на
чл. 266 ГПК не се прилагат.
Във връзка с възражението на
ищцата – ответник по жалбата, след връчване на препис от писмения отговор на въззивната жалба, ответникът – жалбоподател не е становище,
както и не е отправил искане за ангажиране на доказателства.
Ето защо възражението на ищцата,
съдържащо се в депозирания писмен отговор на въззивната
жалба, не е преклудирано и следва да се разгледа по
същество.
Предвид обстоятелството, че сключеният между страните договор за
организирано туристическо пътуване от 23.08.2017 г. не е предназначени за
извършване на търговска или професионална дейност, клиентът има качеството на
потребител по смисъла на § 13, т.1 ДР на ЗЗП. Същевременно туроператорът е
търговец по смисъла на § 13, т.2 ДР на ЗЗП. С оглед на това нормите на ЗЗП регулират спорното правоотношение.
Съгласно нормата на
чл.143, т.4 ЗЗП, на които се позовава ищцата, регламентира, че неравноправна е
клаузата, която позволява на търговеца или доставчика да задържи заплатените от
потребителя суми, в случай че последният откаже да сключи или да изпълни
договора, като същевременно не предвижда право на потребителя да получи
обезщетение на същата стойност при несключване или неизпълнение на договора от
страна на търговеца или доставчика.
На основание чл.145, ал.1 ЗЗП неравноправната клауза в
договор, сключен с потребителя, се преценява, като се вземат предвид видът на
стоката или услугата - предмет на договора, всички обстоятелства, свързани с
неговото сключване към датата на сключването, както и всички останали клаузи на
договора или на друг договор, от който той зависи.
Неравноправните
клаузи са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално, съгласно чл.146, ал.1
ЗЗП. Втората алинея на посочената норма регламентира, че не са индивидуално
уговорени клаузите, които са били изготвени предварително и поради това потребителят
не е имал възможност да влияе върху съдържанието им, особено в случаите на
договор при общи условия.
В случая оспорената
клауза от ищцата на чл.5.10.1 се съдържа в общите условия на търговеца, поради
което същата не е индивидуално уговорена. Както в договора за организиране на
туристическо пътуване от 23.08.2017 г., така и в Общите условия за организирано
пътуване, не е предвидено право в полза на потребителя на обезщетение на същата
стойност при неизпълнение на договора от страна на търговеца. Ето защо
разглежданата клауза от Общите условия на търговеца е неравноправна по смисъла на чл.143, т.4
ЗЗП. Същевременно на основание чл.146, ал.1 ЗЗП
неравноправните клаузи в договора са нищожни.
След като клаузата
за заплащане на неустойка не е произвела правно действие, то не е налице и
основание търговецът да задържи заплатената от потребителя сума в размер на
2 000 лв. Ето защо предявеният обратен иск се явява изцяло основателен.
Не следва да се
обсъжда дали са налице предпоставките на чл.89, ал.5 ЗТ в актуалната редакция,
тъй като същата е приета след възникване на облигационната връзка между
страните и след отказа на потребителя от договора за организирано туристическо
пътуване и съответно същата не регулира спорното правоотношение.
Тъй като крайните изводи
на двете инстанции съвпадат, решението в обжалваната част следва да се
потвърди.
По разноските по производството:
При
този изход на делото и на основание
чл.78, ал.3 ГПК на жалбоподателя следва да се възложи сумата от 400 лв. -
заплатено възнаграждение в полза на представлявалия ответника по жалбата
адвокат за осъществяване на процесуално представителство във въззивната инстанция.
Воден от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 109064 от 08.05.2019 г., постановено по гр. д. № 5892/2018 г. по описа на СРС, II ГО, 64 състав, В ОБЖАЛВАНАТА ЧАСТ, с която „П. Т. Ц.“ ЕООД, ЕИК ********, с адрес гр. София,
бул. „********, е осъден да заплати на М.Й. С., ЕГН **********, с адрес *** А,
на основание чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД, сумата от 2 000 (две
хиляди) лв. - платена на отпаднало основание като депозит по договор за
организирано туристическо пътуване от 23.08.2017 г., ведно със законната лихва,
считано от 10.10.2018 г. до окончателното плащане.
ОСЪЖДА „П. Т. Ц.“ ЕООД, ЕИК *******, с
адрес гр. София, бул. „Витоша“ № **** и съдебен адрес ***, да заплати на М.Й. С.,
ЕГН **********, с адрес *** А и съдебен адрес *** – адв.
Б.А.Е., сумата от 400 (четиристотин) лв., на основание чл.78, ал.3 ГПК,
представляваща сторени разноски във въззивното
производство.
Решението
в останалата част е влязло в сила, като необжалвано.
Решението не подлежи на обжалване,
на основание чл.280, ал.3, т.1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.