Решение по дело №976/2020 на Районен съд - Враца

        РЕШЕНИЕ №

 

гр. В., 18.12.2020 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВРАЧАНСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД                   ІІІ НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ в публичното заседание на   30.11.2020 год.     /тридесети ноември, две хиляди и двадесета година /, в състав:

 

     Председател: КРАСИМИР ГЕОРГИЕВ

          

При секретаря              Б. С.          като разгледа докладваното  от              СЪДИЯТА              НАХ дело № 976 по описа за 2020 год.

 

               ВЪЗ ОСНОВА НА ЗАКОНА И ДОКАЗАТЕЛСТВАТА

 

Р   Е   Ш   И   :

 

            ОТМЕНЯВА НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 11-01-132 от 15.09.2020 год. на Директора на АГЕНЦИЯТА ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ – гр.С., Г.М.Н., с което на д-р Г.Т.Г. ***, с ЕГН ********** е наложено административно наказание - „ГЛОБА” в размер на 5 000 лв. - за нарушение по чл.112 ал.1 т.2 вр. чл.67 ал.6 от ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ /ЗОП/ и на основание чл.254 от ЗОП /в редакцията на тези текстове на ЗОП, считано към м. декември на 2017 г./, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО и съгласно чл.63 ал.1 от ЗАНН.

 

      ОСЪЖДА ответника АДФИ – гр.С., да ЗАПЛАТИ на жалб. Г.Т.Г. *** разноските по делото – сумата от 580.00 лв. /петстотин и осемдесет лева/ – за адвокатски хонорар и съгласно чл.63 ал.3 от ЗАНН.

 

      РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 14 /четиринадесет/ – дневен срок, считано от уведомяването, чрез Районен Съд – гр.В.,  пред Административен Съд – гр.В..

 

 

                РАЙОНЕН СЪДИЯ :

 

       

                М О Т И В И :

   Г.Т.Г. ***, е обжалвал НП № 11-01-132 от 15.09.2020 г. на  Д-ра на АДФИ-С., с което е глобен с 5 000 лв. - за нарушение по чл.112 ал.1 т.2 вр. чл.67 ал.6 от ЗОП и на основание чл.254 от ЗОП /в редакцията на тези текстове на ЗОП, считано към м.декември на 2017 г./. В жалбата и чрез процесуалния представител пред съда – адв. Р.И.Х.от АК-Р., се излагат съображения за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното НП, като се иска отмяната му. Твърди се, че са допуснати съществени нарушения на материалния и процесуалния закон при издаване на НП. Предентират се разноски за адв.хонорар.

Ответникът по жалбата, АДФИ-С., чрез процесуален представител, юрисконсулт М.И.М., излага  становище  пред РС-В., жалбата да се остави без уважение и обжалваното НП да бъде потвърдено. Претендират се разноски.

            Производството по делото е по реда на ЗАНН /ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАТИВНИТЕ НАРУШЕНИЯ И НАКАЗАНИЯ/ във връзка със ЗОП /ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ/ и ЗДФИ /ЗАКОН ЗА ДЪРЖАВНАТА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ/.

            Анализирайки събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното :

Въз основа на Заповед № ФК-10-1311/12.12.2019 г. за възлагане на финансовата инспекция, Заповед № ФК-10-143/ 23.01.2020 г. за изменение на срока, Заповед № ФК-10-345/ 10.03.2020 г. за спиране и Заповед № ФК-10-399/17.03.2020 г. за възобновяване на финансовата инспекция на Директора на АДФИ, е извършена финансова инспекция на „Комплексен онкологичен център /КОЦ/-В.” ЕООД, с ЕИК ***относно спазване изискванията на ЗОП при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, тъй като по смисъла на чл.5 ал.2 т.16 от ЗОП - представляващите лечебните заведения - търговски дружества по чл. 36-37 от Закона за лечебните заведения, собственост на държавата и/или общините, на които повече от 50 на сто от приходите са от държавния и/или общинския бюджет, и от бюджета на Националната здравно осигурителна каса са публични възложители на обществени поръчки. Инспекцията била възложена на св. Т.С.Т. – „главен финансов инспектор” в АДФИ с ИРМ /изнесено работно място/ - гр.М.

Св.Т.С.Т. се запознала с документацията по обществени поръчки в „КОЦ-В.”ЕООД и на 11.02.2020 г. съставила Констативен Протокол /на л.50-51/ в присъствието на В.Х.– специалист Обществени поръчки и Д.П.– юрисконсулт,  относно липса на необходими документи по проверена обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на медицински специалисти и гаранционно обслужване на медицинска апаратура и технологичен ъпгрейд на съществуващите системи в отделение по Лъчелечение при „КОЦ-В.” ЕООД, с идентификационен номер в РОП 00813-2017-0004”.

На 05.03.2020 год. в гр.В., жалб. Г.Т.Г. ***ЕООД получил Покана /л.52/ да се яви на 19.03.2020 год. в 11.00 ч. в гр.М., ул.”***” ***/сградата на ДЗИ/ за да му бъдат връчени АУАН.

На указания ден 19.03.2020 год. жалб. Г.Т. не се явил в гр. М. в сградата на АДФИ-ИРМ-М., за което бил съставен Констативен Протокол /л.53/, в който присъстващите св.Т.Т. и нейна колежка св. С.С. посочили, че поканата е връчена на 05.03.2020 год. на жалб. Г.Т.Г. и същия не се е явил до 17.30 ч. на 19.03.2020 г. В същото време жалб. Г.Т. уведомил св. Т.Т., по телефона, че не може да пътува до гр.М. във връзка с въведеното извънредно положение и забраната за пътуване между областните градове. Това обстоятелство не било отразено в съставения Констативен Протокол.

    Въпреки това в същия ден на 19.03.2020 год. в гр. М., св.Т.С.Т., в присъствието на колежката си св.С.З.С. съставила на жалб. Г.Т. в негово отсъствие, Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ за извършено адм. нарушение по чл.112 ал.1 т.2 вр. чл.67 ал.6 от ЗОП и на основание чл.254 от ЗОП /в редакцията на тези текстове на ЗОП, считано към м.декември на 2017 г./, а именно затова, че на 15.12.2017 г., в КОЦ - В. ЕООД. гр. В. д-р Г.Т.Г., в качеството му на управител на КОЦ - В. ЕООД, гр. В. и публичен възложител на обществени поръчки съгласно чл.5 ап.2, т.16 от ЗОП /Обн. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г./, след проведена открита процедура с правно основание чл.18 ал.1 т.1 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/, е сключил писмен договор за обществена поръчка № 1 с определения изпълнител на обществената поръчка „Вега Медикал” ЕООД гр. С., въпреки, че същият не е изпълнил задълженията си по чл.67 ап.6 от ЗОП, като не е представил:

    - удостоверения за обстоятелствата по чл.54 ап.1 т.3 от ЗОП,

    - удостоверение за обстоятелствата по чл.54 ал.1 т.6 от ЗОП,

    - удостоверение за обстоятелствата по чл.55 ал.1 т.1 от ЗОП,

за третото лице „Феромед 97” ЕООД гр. С., чийто капацитет ще използва при изпълнението на обществената поръчка и с които на основание чл.58 ал.1 т.2, 3 и 4 от ЗОП да докаже липсата на основание за отстраняване. В същия ден на жалб. Г.Т. били съставени общо 9 /девет/ Акта за нарушения по ЗОП.

    АУАН бил предявен и подписан на 10.04.2020 г. от жалб. Г.Т.Г., като препис от същия му бил и връчен. Акта бил връчен чрез лицето Нели Стоянова, председател на Общински Съвет-В.. Акта бил подписан без възражения от жалб. Г.Т.. Последвало писмено възражение /на л.9-10/  в законо-установения 3/три/ дневен срок съгласно чл.44 ал.1 от ЗАНН.

     Последвало издаването на обжалваното НП № 11-01-132 от 15.09.2020 г. в което изцяло е преповторена фактическата обстановка на нарушението по АУАН, като било уточнено защо наказващия орган не приема евентуален „маловажен случай” на адм. нарушение и относно размера на глобата, защо сумата е от 5 000 лв. Това НП било връчено на жалб.Г.Т. на 18.09.2020 год. /л.7а/, като жалбата срещу НП е подадена по пощата на 25.09.2020 год. /л.66/.

       Горната фактическа обстановка се установява от пока-занията на свидетелите – св. Т.С.Т. и св.С.З.С., както и от приложените, и приети писмени доказа-телства, а именно посочени подробно в писмото на ответника в ПРИЛОЖЕНИЯ /на л.2 от делото/ – общо 21 бр. писмени документи, не-описаните такива /на л.52 и л.53/ – Покана и Констативен Протокол,  както и допълнително постъпилите /л.65-66/ пощенски плик и про-следяване на пратка.

       Съдът на намира, че жалбата заведена с вх. номер от 28.09.2020 г. при АДФИ-С. против НП № 11-01-132 от 15.09.2020 г. на Д-ра на АДФИ-С. е подадена в срок и е допустима, тъй като НП е получено на 18.09.2020 г., а жалбата е подадена на 25.09.2020 г., т.е. в законоустановения 7/седем/ дневен срок за обжалване. Жалбата е подадена от лице имащо право на жалба - жалб. Г.Т.Г..

           Съдът приема, че от една страна са допуснати съществени процесуални нарушения на ЗАНН водещи до ограничаване съществено правото на защита на санкционираното лице, а от друга страна формално е извършено адм. нарушение по смисъла на чл. чл.112 ал.1 т.2 вр. чл.67 ал.6 от ЗОП /в редакцията на тези текстове на ЗОП, считано към м.декември на 2017 г./, но същото се явява „маловажен случай” на адм. нарушение. АУАН и НП са издадени от компетентни органи и в рамките на техните правомощия, съгласно законовата уредба в страната - ЗАНН, ЗОП, ЗДФИ и приложените Заповеди. Фактическата обстановка е правилно установена и посочена, както в АУАН, така и в НП. Съставените АУАН и НП не са обаче издадени при пълно спазване изискванията на чл.42 и чл.57 от ЗАНН и има допуснати съществени процесуални нарушения при съставянето им. По делото е безспорно установено извършено нарушение, но не е преценено от наказващия орган, че е налице „маловажен случай” на адм. нарушение.

           Съдът приема възраженията в жалбата и по същество от процесуалния представител на жалб.Г.Т. че обжалваното НП е неправилно и незаконосъбразно. Нарушен е от актосъставителя съществено чл.40 ал.1 и чл.43 ал.1 от ЗАНН, като неприложими в случая са били разпоредбите на чл.40 ал.2 и чл.43 ал.3 от ЗАНН. Наказващия орган от своя срана съществено е нарушил чл.52 ал.4 от ЗАНН, като не е изяснил спорните обстоятелства, при постъпило писмено възражение по акта и чл.53 ал.1 от ЗАНН не е установено безспорно извършено адм. нарушение. При съставяне на АУАН не е присъствал както нарушителя, така и свидетел присъствал при установяване на нарушението. Закона допуска изключение при съставяне на АУАН в отсъствие на нарушителя, които са посочени в чл.40 ал.2 от ЗААН и именно тази разпоредба се сочи и в самия Акт за основание на съставянето на АУАН в отсъствие на нарушителя. В случая обаче нарушението е обявено за извършено в гр.В., в гр.В. има ИРМ на АДФИ за гр.В., а жалб. Г.Т. е бил поканен да се явя за съставяне на АУАН на определен ден, час и на определено място - 19.03.2020 г. от 11.00 . в сградата на АДФИ  ИРМ в гр. Монтана. След въвеждането на извънредното положение в страната, със Закона за мерките и действията по врече на извън-редното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. жалб. Г.Т. не е могъл да се яви, за което актосьставителя св. Т.Т. е била своевременно уведомено от него по телефона и въпреки това е пристъпила към съставянето на АУАН на 19.03.2020 г. в негово отсъствие. В конкретния случай не се касае за дезинтересираност, при което да е приложим текста на чл.40 ал.2 от ЗАНН, а наличие на извънредни мерки и извънредни обстоятелства, при което е следвало да се отложи съставянето и връчването на АУАН. Със съставянето на АУАН в нарушение на чл.40 ал.1 от ЗАНН се нарушава и разпоредбата на чл.43 ал. 1 от ЗАНН, тъй като при съставянето на Акта хронологията е - подписване на същия от актосъставителя и свидетелите, и предявяване на нарушителя да се запознае със съдържанието му и да го подпише. При положение, че АУАН е съставен по реда на чл.40 ал.2 от ЗАНН процедурата за връчването му е по чл.43 ал.4 от ЗАНН, която е изпълнена, но както се посочи по-горе не са били налице условията за това. В случая АУАН № 11-01-132 от 19.03.2020 г.- е връчен на 10.04.2020 г. на жалб. Г.Т. чрез председателя на Общински Съвет - В. — лицето Нели Стоянова. Допуснатото нарушение е съществено и не може да бъде преодоляно по реда на чл.53 ал.2 от ЗАИН, тъй като се отнася до основен реквизит на АУАН и засяга правото на защита, което следва да бъде гарантирано във всички стадии на производството. Наказващия орган от своя срана съществено е нарушил чл.52 ал.4 от ЗАНН, като не е изяснил спорните обстоятелства, при постъпило писмено възражение по акта и чл.53 ал.1 от ЗАНН, като е издал НП при установено извършено „маловажно” адм. нарушение.

   Обжалваното НП съдържа констатация за извършено от жалб. Г.Т.Г., в качеството му на управител на „КОЦ-В.”ЕООД-В. нарушение на чл.112 ал.1 т.2 вр. чл.67 ал.6 от ЗОП /в редакцията на тези текстове на ЗОП, считано към м.декември на 2017 г./, а именно - на 15.12.2017 г., в КОЦ - В. ЕООД. гр. В. д-р Г.Т.Г., в качеството му на управител на КОЦ - В. ЕООД, гр. В. и публичен възложител на обществени поръчки съгласно чл.5 ап.2, т.16 от ЗОП /Обн. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г./, след проведена открита процедура с правно основание чл.18 ал.1 т.1 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/, е сключил писмен договор за обществена поръчка № 1 с определения изпълнител на обществената поръчка „Вега Медикал” ЕООД гр. С., въпреки, че същият не е изпълнил задълженията си по чл.67 ап.6 от ЗОП, като не е представил:

    - удостоверения за обстоятелствата по чл.54 ап.1 т.3 от ЗОП, а именно Удостоверения от НАП и от Столична Община,

    - удостоверение за обстоятелствата по чл.54 ал.1 т.6 от ЗОП, Удостоверение от ИА ”ГИТ”,

    - удостоверение за обстоятелствата по чл.55 ал.1 т.1 от ЗОП, Удостоверение от Агенция по вписванията,

за третото лице „Феромед 97” ЕООД гр. С., чийто капацитет ще използва при изпълнението на обществената поръчка и с които на основание чл.58 ал.1 т.2, 3 и 4 от ЗОП да докаже липсата на основание за отстраняване.

            Нито в АУАН, нито в обжалваното НП се съдържат констатации за неясноти относно документите на изпълнителя и на другото „трето лице” „Евромед” ЕООД, чийто капацитет ще се използва при изпълнението на договора. Липсата на горепосочените документи за третото лице „Феромед - 97” ЕООД, с чийто ресурс ще се изпълнява част от обществената поръчка се явява несъществено, тъй като от целия списък с документи по чл.112 ал.2 и 3 липсват четири документа, като информацията за някои от тях /липса на производство по несъстоятелност и ликвидация/ е публично достъпна в Търговски регистър към Агенцията по вписванията и всеки може да направи съответните справки, по всяко време, безплатно, както явно е сторено това преди подписването на договора. Следвало е наказващия орган да определи адм. нарушение, като „маловажен случай” по смисъла на чл.28 от ЗАНИ. Формалността на нарушението в случая е предположила и формалност на изводите на наказващия орган без да са отчетени конкретните обстоятелства, винаги подлежащи на оценка по смисъла на чл.93 т.9 НК и чл. 28 от ЗАНН. В случая не само, че не са настъпили вредни последици, но възложителя е изпълнил задължението си да провери декларираната в ЕЕДОП информация. Независимо, че е задължение на изпълнителя да предостави информацията от НАП и Агенцията по вписванията за липса на производство по несъстоятелност и ликвидация, същото е сторено въз основа на предоставения отдалечен електронен достъп до националните база данни, в които се съдържат декларираните в ЕЕДОП на участника обстоятелства или компетентните органи, които са длъжни да я предоставят. Съгласно чл.67 ал.5 ЗОП възложителят може по всяко време да изиска от участниците да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията за ЕЕДОП, но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларативната информация, защото това би обезмислило въведения декларативен подход на фаза допускане и подбор. Сключването на договор за обществена поръчка без да са представени документите по чл.58 ал.1 т.2 от ЗОП е самостоятелна хипотеза на административно нарушение. Когато договорът е сключен без представяне на документите на третото лице, чиито ресурс ще се използва, са налице различни факти, които обуславят различни изводи. Налице е „маловажен случай” на административно нарушение по смисъла на чл.28 от ЗАНН, като в тази част съдът намира възражението на жалб.Г.Т. за основателно. Преценката за „маловажност” следва да се прави на база фактическите данни за всеки конкретен случай - вид на нарушението, начин на извършването му, вида и стойността на предмета му, вредоносните последици, степента на обществена опасност и т.н., при съобразяване характера и целите на административно-наказателната отговорност. По делото се установи, че нарушението е „за първи” път, както се сочи и в НП. Няма причинени каквито и да е имуществени щети на „КОЦ-В.”ЕООД, като не е установено от съответните институции тези обстоятелства, за които не са били представени удостоверения. Няма данни и за имотното състояние на жалб.Г.Т.Г., съгласно разпоредбата на чл.27 ал.2 пр.последно от ЗАНН. Предвид горните обстоятелства, фактите установени по делото сочат, че в конкретния случай са налице предпоставките на чл.93 т.9 от НК, във връзка с чл.11 от ЗАНН, за определяне на извършеното административно нарушение, като „маловажно” – същото се явява със значително по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от същия вид. Следвало е да не се налага админи-стративно наказание, именно за това административно нарушение по чл.112 ал.1 т.2 вр. чл.67 ал.6 от ЗОП /в редакцията на тези текстове на ЗОП, считано към м.декември на 2017 г./,  а е трябвало да бъде предупреден жалб. Г.Т., че при повторно нарушение от същия вид, ще му бъде наложено административно наказание – съгласно разпоредбата на чл.28 б.”а” от ЗАНН.

    Действително целта на административните наказания е да се предупреди и превъзпита нарушителя към спазване на установения правов ред и да се въздейства възпитателно и преду-предително върху останалите граждани – чл.12 от ЗАНН. Не бива обаче да се забравя целта на самия закон - установяващ общите правила за административните нарушения и наказания, за реда за установяването им, за налагането и изпълнението им, за осигу-ряване на необходимите гаранции за защита правата и законните интереси на гражданите и организациите – чл.1 от ЗАНН, при което едно първоначално предупреждение за спазване на нормативните актове, ще има също възпитателно и предупредително въздействие. По този начин в пълна степен ще бъдат защитени правата и законните интереси на гражданите и ЮЛ. 

            Следва обжалваното НП се отмени изцяло и с оглед на маловажността на случая на адм. нарушение. Горното е и с оглед ТЪЛКУВАТЕЛНО РЕШЕНИЕ № 1/12.12.2007 год. по Тълкувателно НД № 1/2005 год. на ВЪРХОВНИЯ КАСАЦИОНЕН СЪД /ВКС/ на Република БЪЛГАРИЯ, относно преценката на административно-наказващият орган за „маловажност” на случая съгласно разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. Същия се прави по законосъобразност и подлежи на съдебен контрол.

 

 

    По отношение възражението в жалбата и по същество за фактически погасено по давност адм.нарушение по смисъла на чл.34 ал.1 от ЗАНН, същото не е налице. Съгласно чл.261 ал.1 от ЗОП АУАН по ЗОП се съставят, не по-късно от три години от извършване на нарушението. В случая нарушението е отбелязано за извършено на 29.08.2017 г., а същото е констатирано с АУАН на 19.03.2020 г., като както се посочи, по-горе, не е имало пречка да се отложи съставянето на АУАН и след тази дата.

           Поради изложените по-горе съображения, с оглед обстоятелствата, че са допуснати съществени процесуални нарушения при установяване на адм.нарушение и е налице „маловажен случай” на адм. нарушение, обжалваното НП следва да се отмени изцяло, като неправилно и незаконосъобразно. В този смисъл жалбата на жалб. Г.Т. поддържана пред съда от пълномощник - адв. Р.Х.от АК-Р., се явява напълно основателна и фактически следва да се  уважи, като НП се отмени.

           Затова и съдът ОТМЕНИ обжалваното НП № 11-01-132 от 15.09.2020 год. на Д-ра на АДФИ-С., като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО и съгласно чл.63 ал.1 от ЗАНН.

       С оглед на този изход от делото, ответника по жалбата АГЕНЦИЯТА ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ – гр.С.,  следва да се осъди да ЗАПЛАТИ на жалб. Г.Т.Г. разноските по делото – сумата от 580.00 лв. /петстотин и осемдесет лева/ – за адвокатски хонорар и съгласно чл.63 ал.3 от ЗАНН.

По гореизложените съображения, съдът постанови решението си.

 

 

Гр. В.                       РАЙОНЕН СЪДИЯ :

18.12.2020 год.                        /КРАСИМИР ГЕОРГИЕВ/