Определение по дело №381/2024 на Административен съд - Габрово

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-2253 от 14.10.2024 г., подадена от Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, чрез адв. Е. Р. от САК, против Решение № РД-02-14-1695 от 17.09.2024 г. за определяне финансова корекция на Ръководител на УО на ОПРР, по сигнал № 2476.

С обжалвания административен акт /АА/ е приключен сигнал № 2476, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ на Република България, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР и КРР в рамките на проект „РЕМО „ЕТЪР“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ“, финансиран от Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г. по две обособени позиции“, финансирана със средства по АДБФП № BG16RFOP001-6.002-0008. Номер на поръчката в РОП: 0038-2020-0013. Решение за откриване на процедурата № 29 от 22.05.2020 г. Сигналът със съмнение за нередност се приключва с установяване на нередности на бенефициента, както следва:

Установяване на нередност на бенефициента – Oбщина Габрово, по т. 23 -„Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, б. „а“ в частта „съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Установено е извършено нарушение, допуснато от бенефициента, по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Определена е финансова корекция на бенефициента – Община Габрово, представляваща 25 % от допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-2 от 09.12.2020 г. с изпълнител К. Е. С. ДЗЗД на стойност 594 580,37 лв. без ДДС, с предмет: „Строителство – консервация и реставрация по обособена позиция № 1 „Консервация, реставрация и преустройство на къща “Кръстник Колчов Хан” в многофункционална музейна зала“.

Сигналът със съмнение за нередност се приключва с установяване на нередности на бенефициента, както следва:

В Документацията на публичното състезание по ЗОП за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР и КРР в рамките на проект „РЕМО „ЕТЪР“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ“, финансиран от Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г. по две обособени позиции: 1: Консервация, реставрация и преустройство на къща “Кръстник Колчов Хан” в многофункционална музейна зала и 2: Консервация и реставрация на водни съоръжения към Регионален етнографски музей на открито „Етър” и ремонт на компрометирани участъци на каменен зид“, на стр. 5, е посочено, че: „Срокът за изпълнение на строителството (СМР/КРР) следва да бъде не по-малък от 180 /сто и осемдесет/ календарни дни и не по-голям от 365 /триста шестдесет и пет) календарни дни, и започва да тече от датата на подписване на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строително линия и ниво (приложение № 2– и 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3/31.07.2003 г.) до подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /Акт Образец 15/. Конкретния срок за изпълнение на строителството се оферира от участника в предложението му за изпълнение за съответната обособена позиция. Предвидено е изрично, че участникът, предложил по-малък или по-голям срок за изпълнение на дейностите по поръчката от горепосочените, ще бъде предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП – поради несъответствие с това предварително обявено условие.“

В предложението за изпълнение на поръчката представено от „Консорциум „Екса Строй“ ДЗЗД, е посочено че участникът предлага „Срок за изпълнение на строителството (СМР/КРР) - 340 /триста и четиридесет/ календарни дни, считано от датата на подписване на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво (приложение № 2 и 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3/31.07.2003 г.) до подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /Акт Образец 15/.“

От представената строителна документация към искането за окончателно плащане е видно, че строителството на обекта е стартирало на 01.04.2021 г. - датата на съставяне на Протокол Образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за обекта.

По време на изпълнение на СМР са съставени следните актове и протоколи:

Протокол обр. 2 – 01.04.2021 г.

Акт обр.10 - 01.06.2021 г. (спиране на строежа поради неподходящи за изпълнението на видовете работи атмосферни условия)

Акт обр. 11 – 27.06.2021 г.

Акт обр. 10 - 19.08.2021 г. (спиране на строежа поради неподходящи за изпълнението на видовете работи атмосферни условия)

Акт обр. 11 от 30.08.2021 г.

Акт обр. 10 - 15.09.2021 г. (спиране на строежа поради неподходящи за изпълнението на видовете работи атмосферни условия)

Акт обр. 11 от 30.09.2021 г.

Акт обр. 10 - 10.11.2021 г. (спиране на строежа поради влошаване на епидемичната ситуация в дружеството и на обекта и потвърдени положителни случаи на заболеваемост от COVID -19 на членове на екипа изпълнители на строителни и монтажни дейности)

Акт обр. 11 от 05.05.2022 г.

Акт обр. 10 - 06.06.2022 г. (спиране на строежа поради появили се високи подпочвени води в сградата и създадена невъзможност за изпълнение на видовете СМР до представяне на решение за изпълнение на осушителни мероприятия)

Акт обр. 11 от 18.07.2022 г.

Акт обр. 10 - 07.10.2022 г. (спиране на строежа поради невъзможност за изпълнение на електро захранване на сградата, предмет на друг договор и създадена невъзможност за изпълнение на видовете СМР в сградата до осигуряване на захранване)

Акт обр. 11 от 05.06.2023 г.

Констативен акт обр. 15 без забележки – 28.07.2023 г.

Видно от представената строителна документация, Констативен акт обр. 15 без забележки е подписан на 28.07.2023 г (което съгласно чл. 8, ал. 1, т. 1 от сключения договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-2 от 09.12.2020 г. се счита за край на изпълнението на предвидените в договора дейности). Като се приспаднат дните, в които строежът е спрян със съставените актове обр. 10 (общо 511 календарни дни), се установява, че дейностите по договора са изпълнени за 337 календарни дни.

След преглед на представените допълнителни документи във връзка със съставените Актове обр. 10 и спирането на строежа общо 6 пъти за 511 календарни дни, УО счита, че не са налице приемливи аргументи за всички спирания на строителството, а именно:

1. В периода от 01.06.2021 г. до 27.06.2021 г. – поради неблагоприятни метеорологични условия – спрян за 26 календарни дни. В представената таблица с данни за дните с валежи в района на [населено място] за периода 01-27.06.2021 г. се наблюдават валежни дни със значителни количества, т.е. налице са причини за спиране за 26 календарни дни.

2. В периода от 19.08.2021 г. до 30.08.2021 г. – поради неблагоприятни метеорологични условия – спрян за 11 календарни дни. В представената таблица с данни за дните с валежи в района на [населено място] за периода 19-30.08.2021 г. се наблюдават валежни дни със значителни количества в дните от 25.08.2021 г. до 30.08.2021 г., а в случая строежът е бил спрян от 19.08.2021 г., т.е. налице са причини за спиране само за 5 календарни дни.

3. В периода от 15.09.2021 г. до 30.09.2021 г. - поради неблагоприятни метеорологични условия – спрян за 15 календарни дни. В представената таблица с данни за дните с валежи в района на [населено място] за периода 15-30.09.2021 г. се наблюдава само 1 /един/ ден със значителни количества валежи, а именно 29.09.2021 г. Също така, предвид обекта на интервенция и извършването на строителните дейности на закрито в къща “Кръстник Колчов Хан” не са налице причини за спиране на дейностите за посочения период.

4. В периода от 10.11.2021 г. до 05.05.2022 г. – поради влошаване на епидемичната ситуация в дружеството и на обекта и потвърдени положителни случаи на заболеваемост от COVID -19 на членове на екипа изпълнители на строителни и монтажни дейности – спрян за 176 календарни дни. Представена е обосновка от изпълнителя на СМР за причините довели до налагането на временното спиране на строителните дейности на обекта, като се позовава на влошената епидемична ситуация и наличието на представени множество болнични листове на служители. За периода на временното спиране, се вземат и предвид издадените заповеди от Министъра на здравеопазването за въвеждане на временни противоепидемични мерки и ограничаване разпространението на COVID -19, т.е. налице са причини за спиране за 176 календарни дни.

5. В периода от 06.06.2022 г. до 18.07.2022 г. - поради появили се високи подпочвени води в сградата и създадена невъзможност за изпълнение на видовете СМР до представяне на решение за изпълнение на осушителни мероприятия – спрян за 42 календарни дни. Представено е становище от проектант инж. М. Б., относно разположението на обекта, наличието на валежи през месеците май и юни 2022 г. и съответно повишаване на нивото на реката, преминаваща през РЕМО „Етър“ и констатираното наличие на повърхностни води в сутерена на сградата. С кореспонденция с рег. № BG16RFOP001-6.002-0008-C07-M161/04.04.2024 г., от бенефициента са изискани допълнителни документи и доказателства в подкрепа на възникналата необходимост от временно спиране. Във връзка със съставянето на акт обр. 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от дата 06.06.2022 г., не са представени никакви подкрепящи документи като метеорологична справка за количествата валежи за месеците май и юни 2022 г., съставен и подписан от участниците в строителния процес констативен протокол за извършен оглед в сутерена на сградата, снимков материал на помещението в което са проникнали подпочвените води. Във връзка със съставянето на акт обр. 11 за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството от дата 18.07.2022 г., не са представени никакви подкрепящи документи, като например съставен и подписан от дата 18.07.2022 г. констативен протокол за извършен оглед в сутерена на сградата за възможността от продължаване на строителния процес, снимков материал на помещението след извършването на осушителните мероприятия и др. На база на горепосоченото, УО намира, че посочените причини в съставения акт обр. 10 от 06.06.2022 г. са неубедителни и неаргументирани.

6. В периода от 07.10.2022 г. до 05.06.2023 г. – поради невъзможност за изпълнение на електро захранване на сградата, предмет на друг договор и създадена невъзможност за изпълнение на видовете СМР в сградата до осигуряване на захранване– спрян за 241 календарни дни. С кореспонденция с рег. № BG16RFOP001-6.002-0008-C07-M161/04.04.2024 г., от бенефициента са изискани допълнителни документи и доказателства в подкрепа на необходимостта от временно спиране на строителството. В обосновка, представена с кореспонденция в ИСУН № BG16RFOP001-6.002-0008-C07-M164/09.04.2024 г., бенефициентът визира изпълнението на предвидените дейности по външно ел. захранване по договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-8/14.01.2022 г. с изпълнител Обединение „Кота-Плиска 2015“ с предмет „Архитектурно-художествено осветление в РЕМО „Етър“. Строителните дейности по договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-8/14.01.2022 г. са стартирали с подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа – обр. 2 от дата 21.07.2023 г. – след периода на временното спиране. Посочената причина за наложилото се временно спиране и съставяне на акт обр. 10 от дата 07.10.2022 г. е неубедителна и неаргументирана, тъй като предхожда датата на стартиране на строителните дейности по сключен договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-8/14.01.2022 г., а именно 21.07.2023 г., които са възпрепятствали изпълнение на видовете СМР в сградата.

Общо от датата на започване изпълнението на СМР – 01.04.2021 г. до датата на приключване на изпълнението на строителството по договора (което съгласно условията му приключва с подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /Акт Образец 15/) - 28.07.2023 г., са изминали 848 календарни дни, от които следва да бъдат приспаднати периодите на спиране на изпълнението поради неблагоприятни метеорологични условия – 31 календарни дни и поради въведените на територията на Република България временни противоепидемични мерки - 176 календарни дни. Общо признатите дни за периодите на временно спиране възлизат на 207 календарни дни.

Разликата между общия брой дни от датата на започване изпълнението на СМР до датата на приключването им - 848 календарни дни, и общия брой дни на спиране на строителството – 207 календарни дни, е 641 календарни дни. Това е броят дни, в рамките на който изпълнителят е осъществил предвиденото в договора за строителство. Доколкото чл. 8, ал. 1, т. 1 от договора предвижда, че общият срок за изпълнение на СМР е 340 календарни дни, а реално предметът на договора е бил изпълнен за 641 календарни дни, изводът е, че изпълнителят е допуснал просрочие/закъснение по отношение на изпълнението по договора от общо 301 календарни дни. Към искането за окончателно плащане бенефициентът не е представил информация за начисляване на неустойка на изпълнителя.

Съгласно одитната практика, констатираното наличие на просрочие/закъснение по отношение на изпълнението по договора и липсата на начислена неустойка, се счита за съществено изменение на договора за обществена поръчка.

Обществената поръчка е проведена чрез публично състезание по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП в две обособени позиции - Обособена позиция 1: Консервация, реставрация и преустройство на къща “Кръстник Колчов Хан” в многофункционална музейна зала и Обособена позиция 2: Консервация и реставрация на водни съоръжения към Регионален етнографски музей на открито „Етър” и ремонт на компрометирани участъци на каменен зид“. По обособена позиция № 1, предмет на настоящата проверка са подадени две оферти, няма отстранени участници. Двете подадени оферти са допуснати до оценка и класирани съгласно методиката за оценка. В Документацията на публичното състезание по ЗОП за избор на изпълнител на обществената поръчка изрично е посочено, че срокът за изпълнение на СМР трябва да бъде не е по кратък от 180 (сто и осемдесет) календарни дни и не повече от 365 (триста шестдесет и пет) календарни дни.

След преглед на документацията от проведената процедура за избор на изпълнител, се установява, че с допуснатото изменение на договора (а именно удължаване на срока за изпълнение на СМР) са въведени условия, които, ако са били част от предложението на участника Консорциум „Екса Строй“ ДЗЗД, биха довели до отхвърляне на офертата му, тъй като не отговаря на поставените изисквания.

С въведеното изменение е удължен срокът на договора спрямо предложеното в офертата на изпълнителя. Действителният срок, за който са изпълнени СМР на обекта – 641 календарни дни, надхвърля максимално определения допустим срок от 365 календарни дни.

Считаме, че горепосочените обстоятелства биха могли да бъдат квалифицирани като съществено изменение на договора, по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, тъй като е налице хипотезата по чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, а именно: "изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата".

Същевременно изменението е довело и до ползи за изпълнителя по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, които не са били известни на останалите участници в процедурата, тъй като на практика е довело до изпълнение на СМР от изпълнителя при по-благоприятни условия от условията за изпълнение на обществената поръчка, предвидени в Документацията и в Договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-2 от 09.12.2020 г. По-голямата продължителност на срока за изпълнение на строителството е била в полза на изпълнителя, защото му е позволила напр. да използва по-малък човешки и технически ресурс, да поеме успоредно и ангажименти при други възложители и др.

Допуснатото изменение на условията на договора води до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция съгласно т. 23 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Установена е нередност на бенефициента – Община Габрово: т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, б. „а“ в частта „съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Установено е извършено нарушение, допуснато от бенефициента, по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Определена е финансова корекция /ФК/ на бенефициента – Община Габрово, представляваща 25 % от допустимите разходи по сключен договор № BG16RFOP001-6.002-0008-S-01/ 01.10.2020 г. с изпълнител "ОБЕДИНЕНИЕ "ГРАДСКА СРЕДА НА ГАБРОВО 2016-II" ДЗЗД, ЕИК: *********, на стойност 450 900 лв. без ДДС, с предмет "Изпълнение на инженеринг - проектиране и изграждане на паркоместа за нуждите на РЕМО "Етър".

В жалбата си Община Габрово изтъква следните съображения в подкрепа на искането си за отмяна на процесния ИАА: Мотивите на АО не се основават върху приложима нормативна уредба, а върху договорни взаимоотношения за предоставяне на БФП. Смесени са производство по верификация и по определяне на финансова корекция /ФК/, като мотивира нарушение с липса на документи, които са били необходими в друго административно производство, което вече е приключило с влязъл в сила АА за верификация. По този начин АО се стреми да измени размера на БФП, определен с вече влязъл в сила ИАА относно определени с последния допустими разходи, без наличието на основания по чл. 99 от АПК и проведено такова производство, което прави оспорения акт нищожен. Алтернативно, ако се приеме, че в случая е налице ново самостоятелно административно производство по определяне на ФК, то следвада се вземе предвид, че са допустани съществени процесуални нарушения, свързани с прилагане нормата на чл. 73 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като се обърне внимание на това, че на практика направените от бенефициента възражения преди издаването на процесното Решение не са били обсъдени от органа.

Неправилно е възприета тезата за изменение на договора, т.к. такова изменение не е налице, понеже нито една от клаузите му не е била променяна, не са променяни, съответно, и първоначално обявените условия на обществената поръчка, вкл. срока на изпълнението на договора. Това, че бенефициентът не е предприел действия за ангажиране на гражданско-правна отговорност на изпълнителя, не обосновава извод за изменение на договора. Освен това не е изтекъл и давностният срок за търсене на такава имуществена отговорност. Дори и да се приеме, че е налице нарушение, то не е подведено под хипотезата на правилната норма, като не са изложени и причини, поради които се прави извод, че по-дългият срок за изпълнение води до това, договорът да е съществено различен по своя характер от първоначално сключения. Не е налице незаконосъобразност на издадените актове за извършените СМР. Спирането на същите е обективирано съгласно изискванията на Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство на министъра на МРРБ. Продължаването на дейностите също емотивирано и обективирано с такива актове. Не е спазена и целта на закона – с отпуснатата БФП са покрити изцяло признати за допустими разходи. Не става ясно върху каква основа е определена и ФК, а в процесния ИАА е посочено, че не следва да се верифицира съответната сума при последващи искания за плащане, с което се постига смесване на две отделни процедури.

Съдът следва да конституира страни в производството и да насрочи делото за разглеждане в о.с.з. с тяхното призоваване.

Воден от изложеното и на основание чл. 158, ал. 1, във вр. с чл. 151, т. 1 и 3, чл. 152, чл. 170, във вр. с чл. 9, ал. 4, чл. 154, ал. 1, чл. 153, ал. 1 от АПК, Административен съд- Габрово

ОПРЕДЕЛИ:

КОНСТИТУИРА: страни в производството:

1.Жалбоподател: Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, с адрес за призоваване и съобщения: [населено място], пл. Възраждане № 3.

Призовка да се изпрати и на процесуалния представител адв. Е. Р. от АК– София, на адрес: [населено място], п.к. 1113, [улица], вх. Г, ет. 4, офис 10.

2.Ответник: Ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с адрес: [населено място], [улица].

НАСРОЧВА делото за открито съдебно заседание за 03.12.2024 г. от 11.50 ч., за когато на страните да се изпратят призовки на посочените адреси.

УКАЗВА повторно на жалбоподателя, че за установяване на обективната истина по делото страната следва да представи до о.с.з.: Актове Образец, описани в процесното Решение, Протокол обр. 2 от 28.05.2021 г., Констативен акт обр. 15 от 28.07.2023 г.; Всички налични доказателства, свързани с основанията за спиране на строителните работи по обекта.

УКАЗВА на ответника, че в негова тежест е да докаже наличието на правомощия за издаване на процесния ИАА; Спазването на процедурата по неговото издаване; Да установи вида и размера на допустимите разходи по процесния АДБФП и това, че размерът на ФК е определен въз основа на тях, както и наличието на отчетени реално допустими и верифицирани разходи до издаването на процесния ИАА; Наличие на основания за издаването на процесния ИАА и конкретно – незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, сключен от жалбоподателя и фирмата - изпълнител и начинът, по който това се отразява на бюджета на ЕС/националния бюджет.

Определението не подлежи на обжалване.