РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ
Р Е Ш Е Н И Е
№ …/…
гр.Пловдив , 01,07,2020година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Пловдив, V състав, в
публично съдебно заседание на осми юни
две хиляди и двадесета година в състав :
Административен
съдия: СТОИЛ БОТЕВ
и секретаря В.К., като разгледа
докладваното АД № 370 по описа за 2020г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от АПК във вр. с чл.73 ал. 4 от Закона за
управление на европейските структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Жалбоподателят
- Община Асеновград, Булстат ********* с адрес: гр.Асеновград, пл.
„Акад.Николай Хайтов“ № 9, представлявана от д-р Х.Г.Г.–
кмет обжалва Решение от 24.01.2020 г. на
В.К.– Ръководител на Управляващия орган на ОПОС за определяне на финансова
корекция на Община Асеновград, с което се приключва сигнал за нередност № 282,
регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите – Управляващ орган на
ОПОС 2014-2020 г. във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изготвяне на актуализация на общинската програма за
качество на атмосферния въздух в изпълнение на проект „Актуализация на
общинската програма за намаляване нивата на замърсителите и достигане на утвърдените норми в
атмосферния въздух в община Асеновград по ПО „Околна среда 2014-2020 г.“, чрез
публично състезание с УНП в РОП 00022-2017-0005, от бенефициента Община
Асеновград.
В жалбата и в хода по същество се
твърди, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно, поради нарушения
на материалния закон, съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и несъответствие с целта на закона, за което се излагат подробни
съображения и се иска отмяна на решението.
Ответникът –
РЪКОВОДИТЕЛ НА УПРАВЛЯВАЩИЯ ОРГАН ОПЕРАТИВНА ПРОГРАМА „ОКОЛНА СРЕДА 2014-2020“,
чрез проц. представител юрк.С.З.
счита, че жалбата е неоснователна и немотивирана, а издаденият административен акт е в
съответствие с всички законови разпоредби. Моли за отхвърляне на жалбата и
присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните
съдебни разноски, като подробно становище излага / л. 477/ в писмени бележки.
Контролираща страна - ОКРЪЖНА ПРОКУРАТУРА – ПЛОВДИВ не встъпва в процеса и не взема
становище по жалбата.
Съдът след като прецени данните по
делото намира, че жалбата е подадена в законоустановения
срок, от легитимирано лице и при наличие
на интерес от обжалване, поради което е допустима.
След като взе предвид твърденията на
страните и събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от
фактическа страна следното:
В Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС) е регистриран
сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (ДБФП), финансиран по ОПОС 2014-2020 г. за
нарушения при изпълнението на ДБФП № BG16M1OP002-5.002-0009-C02 във връзка с
възлагането на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на актуализация на
общинската програма за качество на атмосферния въздух в изпълнение на проект
„Актуализация на общинската програма за намаляване нивата на замърсителите и
достигане на утвърдените норми в атмосферния въздух в община Асеновград по ОП
„Околна среда 2014-2020г.", чрез процедура на публично състезание с
уникален номер *********-0005, за която е сключен договор от 15.01.2018 г. с
изпълнител „Еко Логистик А" ЕООД на стойност 79
850 лв. без ДДС, по който община Асеновград е бенефициент под №282 от Регистъра
на сигналите за нередности в УО.
С писмо изх. №5-002-0009-4-163/03.12.2019
г., въведено в ИСУН на 03.12.2019 г. бенефициентът е уведомен за констатираните
отклонения, техния финансов ефект и основанието и размера на финансовата
корекция, в резултат на осъществена проверка относно законосъобразността на обществена
поръчка с предмет: „Изготвяне на актуализация на общинската програма за
качество на атмосферния въздух в изпълнение на проект „Актуализация на
общинската програма за намаляване нивата на замърсителите и достигане на
утвърдените норми в атмосферния въздух в община Асеновград по ОП „Околна среда
2014-2020 г.", възложена чрез публично състезание по ЗОП, и сключеният
договор за обществена поръчка от 15.01.2018 г. с изпълнител „Еко Логистик А" ЕООД, на стойност 79 850 лв. без ДДС,
съответно 95 820 лв. с ДДС.
Констатациите при проверката се
свеждали до следните установени нарушения:
1.Наличие на ограничително изискване:
Прието е от УО, че въведеното
изискване в документацията за провеждане на обществената поръчка участникът да
има в екипа си ръководител на екип, който притежава специфичен опит на
ръководна позиция (ръководител или еквивалент) в изпълнението на един
проект/договор за услуги за предпроектни проучвания в
сектор „околна среда", е необосновано и неотносимо
към характера и вида на дейностите, включени в предмета на обществената
поръчка. Изложени са мотиви, че изискването не е пряко свързано с предмета на
поръчката, следователно няма отношение към годността и възможността на лицето
да участва при изпълнение на поръчката. Прието е също, че по този начин
необосновано е ограничена възможността за използване на експерти, които
притежават опит при изготвяне на програма/и за качеството на атмосферния
въздух, но не притежават изискуемия от възложителя опит по изготвяне на предпроектни проучвания. Формиран е извод, че е налице
нарушение на 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП;
2. Незаконосъобразна методика за
оценка на офертите:
От УО са изложени са мотиви, че по подпоказател Б „Определяне на аспекти и/или събития, които
могат да имат въздействие върху предложената от участника организация на
персонала" с максимален брой точки - 40 от показателя „Организация на
персонала" с тежест в комплексната оценка при избран критерий за възлагане
„оптимално съотношение качество/цена" 60%, възложителят е предвидил да се присъждат
точки при описание на предвидените в техническите спецификации аспекти и/или
събития, заплашващи успешното изпълнение на договора за обществената поръчка;
посочване на предпоставките, при които могат да настъпят събитията; броят на
мерките за предотвратяването на настъпването на събитията и на мерките за
преодоляването на последиците от настъпването им и др., като е прието, че по
този начин се оценяват предложенията на участниците относно управлението на
рисковете при изпълнението на поръчката. Формиран е извод, че посоченият
показател за оценка не попада в предвидените от законодателя в чл. 70, ал. 4 на
ЗОП показатели. Формиран е извод, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 4 вр. чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 от
ЗОП.
3. Незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка:
Описано в оспореното Решение е, че
Договорът по поръчката е сключен на 15.01.2018 г., като срокът за представяне
на предварителния доклад е 15.06.2018 г., а срокът за изпълнение на поръчката е
15.10.2018 г. Констатирано е, че предварителният вариант на програмата е
представен на 13.07.2018г., а окончателният вариант на програмата е представен
на 22.10.2018 г. Изложени са мотиви, че
е налице забава в срока за представянето на предварителния вариант на
програмата с 28 дни спрямо предложението на избрания изпълнител, както и забава
със 7 дни спрямо предложения от избрания изпълнител срок за изпълнение на
дейностите по поръчката - 9 месеца от подписването на договора.
Посочено е в оспореното Решение, че
съгласно чл. 28 от договора „при просрочване изпълнението на задълженията по
този договор, неизправната страна дължи на изправната неустойка в размер на 0,5
% (нула цяло и пет на сто) от цената за всеки ден забава, но не повече от 5 %
(пет на сто) от стойността на договора".
Констатирано е, че по сключения
договор са изплатени 95 820 лв., като няма данни за налагани неустойки за
забава, предвидени в чл. 28 от сключения договор или за усвояване на средства
по гаранцията за изпълнение на договора. Формиран е извод, че е налице нарушение
на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. чл. 116, ал. 5 и чл.
2, ал. 2 от ЗОП.
Констатираните нарушения са квалифицирани като нередности, съответно:
1. За наличието на ограничително
изискване: по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр.
т. 11,6. „а" (колона №4) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности);
2. За наличието на незаконосъобразна
методика за оценка на офертите: по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. т. 11,6. „а" (колона №4) от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
3. За незаконосъобразното изменение
на договора за обществена поръчка: по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. т. 23, б. „а" (колона №4) от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
С писмо изх. 04-00-446 (1)/16.12.2019
г., въведено в ИСУН на 16.12.2019 г., от страна на кмета на Община Асеновград -
д-р Христо Грудев, е депозирано възражение по направените от УО на ОПОС
констатации.
Възражението е разгледано от административния орган и е прието за
неоснователно.
Относно констатираното нарушение по
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. т. 11,6.
„а" (колона №4) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности са изложени мотиви, че установеното от УО на ОПОС
нарушение осъществява състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) №1303/2013 г., тъй като: нарушението произтича от действие на
бенефициента община Асеновград, която се явява икономически оператор, по
смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г.; нарушена е конкретна
национална норма, свързана с правото на Съюза, в областта на възлагане на
обществените поръчки; нарушението има или би могло да има за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
Според административния орган е
въведен критерий за подбор, който има ограничителен характер и така
възложителят е възпрепятствал достъпа до участие на потенциални заинтересовани
лица до процедурата за възлагане на обществената поръчка. Прието е, че
доколкото не може да бъде установено точно колко лица биха могли да подадат
оферта, в случай че ограничителното изискване не е било въведено, то не може да
бъде установено точно финансовото влияние на нарушението, т.е, същото би могло
да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза и такава не може да
бъде изключена в настоящия случай.
Нередността е квалифицирана по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. т. 11, б. „а"
(колона №4) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, като нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. Предвиденият размер на
финансовата корекция за установената нередност е 5% върху поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор, приети за допустими за
финансиране със средства по ОПОС 2014¬2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. За определяне финансовото влияние на
нарушението е взето предвид, че поръчката е на стойност по чл. 20, ал. 2 от ЗОП
и са получени 2 оферти за участие.
На следващо място УО на ОПОС е приел,
че възложителят е одобрил незаконосъобразна методика за оценка на офертите, тъй
като подпоказател Б не попада в предвидените от
законодателя в чл. 70, ал. 4 от ЗОП показатели.
Изложени са мотиви, че установеното
от УО на ОПОС нарушение осъществява състава на нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., тъй като нарушението произтича от
действие на бенефициента община Асеновград, която се явява икономически
оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г. Посочено
е, че е нарушена конкретна национална норма, свързана с правото на Съюза, в
областта на възлагане на обществените поръчки, като е прието,ч е нарушението
има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
Прието е от УО, че въвеждането на критерии за възлагане, които са в нарушение
на императивни разпоредби на ЗОП, изначално не дават възможност за обективно и
сравнимо оценяване нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации.
Според УО по този начин възложителят
е нарушил въведените с чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 от ЗОП
принципи, тъй като необосновано е ограничено участието на стопански субекти в
обществената поръчка чрез въвеждането на условия, които не са съобразени със
закона и предмета на възлаганата поръчка. Изложени са мотиви, че не може да
бъде установено точно колко лица биха могли да подадат оферта в този случай,
което възпрепятства установяването на точно финансово влияние на нарушението,
като е формиран извод, че същото би могло да има за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза и такава не може да бъде изключена в настоящия случай.
Посочено е също, че дейностите в
рамките на ЕСИФ и операциите, които те подкрепят, следва да са в съответствие с
приложимото право на Съюза и свързаното с него национално право, с което пряко
или косвено се изпълняват разпоредбите на Регламент (ЕС) №1303/2013 г. и
правилата за отделните фондове.
Нередността е квалифицирана по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. т. 11,6. „а"
(колона №4) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, като нередността се отнася до критерии (критерии
за възлагане) или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
Предвиденият размер на финансовата
корекция за установената нередност е определен в размер на 5% върху поисканите
за възстановяване разходи по засегнатия договор, приети за допустими за
финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. За определяне финансовото влияние на
нарушението е взето предвид, че поръчката е на стойност по чл. 20, ал. 2 от ЗОП
и са получени 2 оферти за участие.
По отношение нарушението по чл. 116,
ал.1, т. 5 във вр. с чл. 116, ал.5 и чл. 2, ал.2 от
ЗОП, УО на ОПОС е приел, че е налице незаконосъобразно изменение на договора за
обществена поръчка с мотиви, че съгласно раздел II от Том II Техническа
спецификация, в рамките на поръчката изпълнителят трябва да осъществи
изброените в 14 подточки основни дейности, сред които т.13. изготвяне на
предварителен вариант на програмата за КАВ и съгласуване със РИОСВ Пловдив,
заинтересованите лица и екологични организации или движения; т.14 изготвяне на
окончателен вариант на програмата за КАВ.
Изложени са мотиви, че съгласно
Техническата спецификация, с цел осигуряване на устойчивост и качество, при
подготовката на Актуализация на общинската програма за КАВ, изпълнителят трябва
да вземе предвид Изискванията на „Инструкция за разработване на програми за
намаляване на емисиите и достигане на установените норми за вредни вещества, в
районите за оценка и управление на КАВ, в които е налице превишаване на
установените норми", утвърдена със Заповед № РД 996/20.12.2001 г. на
министъра на околната среда и водите.
Описано е, че съгласно раздел IV от
Техническата спецификация, срокът за изпълнение на дейностите е до 10 месеца от
подписване на договора, а срокът за изготвяне на предварителния вариант на
програмата е до 6 месеца. Посочено е, че в срок от 2 месеца от изготвянето на
предварителния вариант на програмата се предвижда съгласуване с РИОСВ и
заинтересованите лица и екологични организации, съгласно чл. 7, т. 9 от
цитираната по-горе инструкция и чл. 36 от Наредба №7 от 3 май 1999 г. за оценка
и управление качеството на атмосферния въздух. След приключване на съгласувателните процедури следва да бъде изготвен
окончателния вариант на програмата, в срок от един месец. Според Техническата спецификация се предвижда
приемане на окончателния вариант на програмата от Общинския съвет на Асеновград
в рамките на 1 месец.
Според УО възложителят е предвиждал
дейностите по изготвяне на актуализирана програма, нейното съгласуване и
приемане от Общинския съвет, да се извърши в рамките на общия предвиден срок от
10 месеца, тъй като и съгласно чл. 4 от договора, същият влиза в сила на
посочената в началото му дата, на която е подписан от Страните и е със срок на
действие до изпълнение на всички поети от Страните задължения по Договора, но
за не повече от 10 месеца, считано от датата на сключването му.
УО е приел, че необходимите съгласувателни процедури с компетентните органи - РИОСВ
Пловдив и МОСВ не се явяват непредвидено обстоятелство, т.е. такова, което при
полагане на дължимата грижа от страна на възложителя/изпълнителя, да не е могло
да бъде предвидено. Според УО задължението за съгласуване на предварителния и
окончателния вариант на програмата за КАВ със съответната РИОСВ,
заинтересованите лица и екологични организации или движения, както е посочено и
в Техническата спецификация, произтича от нормите на Инструкцията, както и чл.
36 от Наредба №7 от 3 май 1999 г. Посочено е, че чл. 3, ал. 1, т. 3 от
Инструкцията посочва, че компетентни за разработването и приемането на
програмите за намаляване на емисиите и достигане на нормите за вредни вещества
в атмосферния въздух (наричани по-нататък програми за управление на КАВ) са
общинските органи, на чиято територия са регистрирани превишения на установените
норми за вредни вещества в атмосферния въздух, съгласувано със съответната
РИОСВ, заинтересованите физически и юридически лица, и екологични организации
или движения.
Посочено в мотивите на обжалваното
решение е, че и двете страни по договора за обществена поръчка са наясно както
с предвидения срок за изпълнение, така и с дейностите, които следва да се
извършат, за да се достигне до целения резултат - приета актуализирана програма
за КАВ за територията на Община Асеновград, като според УО и на двете страни е
известно задължението/необходимостта от извършване на съгласувателни
процедури.
Според УО това
задължение/необходимост не е непредвидено обстоятелство, наличието на което обуславя обективна
невъзможност за изпълнение в договорения срок. Прието е също, че ирелевантен е факта по кое време след започване
изпълнението на договора от страна на изпълнителя е поискано предоставяне на
необходимата информация, съответно същата е била предоставена от възложителя (с
оглед писмо от изпълнителя вх. №14-00¬884/20.02.2018 г. на Община Асеновград,
респективно писмо изх. №14-00-2324/20.03.2018 г. от Община Асеновград).
Относно възраженията на възложителя е
прието, че същият е имал възможност да
се запознае с окончателните резултати и евентуално да констатира недостатъци в
изпълнението (в качествено/количествено отношение, а не времево), за които да
определи подходящ срок за отстраняването им, няма отношение към изпълнението в
срок на задълженията на изпълнителя, съответно наличието на забава при
предаване на договорения резултат.
Изложени с мотиви, че допуснатото
забавяне без да бъде ангажирана предвидената в договора отговорност на
изпълнителя, е довело до изменение в условията на обществената поръчка, които
следва да се приемат за съществени, тъй като според УО оказват влияние върху
срока за изпълнение и са довели на практика до ползи за изпълнителя - заплащане
в пълен обем на извършените услуги, въпреки наличието на обстоятелства, водещи
до начисляването на предвидената в договора неустойка за забава.
Според УО ирелевантно
е, че предложените от участниците срокове за изпълнение не са били предмет на
оценка в процедурата за възлагане на обществената поръчка, доколкото
възложителят е изискал предлагането на общ срок за изпълнение на поръчката, и в
частност - срок за изготвяне на предварителния вариант на програмата, които е
следвало да бъдат съобразени със заложените от него максимални срокове. Според
УО приемането на направеното от избрания за изпълнител предложение, обвързва
както оферента, така и възложителя - първия да
изпълни в предложения от него срок, а вторият - да заплати изпълнената услуга
съобразно договорените условия, при получаване на качествен резултат в срок.
В заключение е прието, че
констатираното нарушение осъществява състава на нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013г., тъй като: нарушението произтича от
действие на бенефициента община Асеновград, която се явява икономически
оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №1303/2013г., като е
нарушена конкретна национална норма, свързана с правото на Съюза, в областта на
възлагане на обществените поръчки; нарушението има или би могло да има за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Формиран е извод, че е
налице е незаконосъобразно изменение на договора, тъй като не са наложени
предвидените в договора неустойки за забавено изпълнение на дейностите по
договора, в съответствие с чл. 28 от сключения договор. Прието е, че чрез
приемането на изпълнението без забележки и след предложения от изпълнителя
срок, възложителят е допуснал изменение на условията на обществената поръчка -
възможност за изпълнение извън сроковете, с които оферентът
се е обвързал, подавайки офертата си за участие в процедурата, приета от
възложителя. Такава възможност при всички случаи би могла да доведе до
приемането на оферта, различна от първоначално приетата, доколкото и
съответното предложение за срок на изпълнение би могло да бъде различно,
включително отправено от друг оферент.
Установената нередност е
квалифицирана по чл. 70, aл. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. т. 23, б. „а" (колона №4) от Приложение №1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като нередността се отнася до
промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са
в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Определен е размер на финансовата
корекция за установената нередност - 10% върху поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор, приети за допустими за финансиране със средства
по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ. За определяне на финансовото влияние е взето предвид, че
поръчката е на стойност по чл. 20, ал. 2 от ЗОП.
На
основание чл. 72, ал.4 от ЗУСЕСИФ вр. с чл. 7
от Наредбата за посочване на нередности е определена една финансова корекция в
размер на 10% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПИС 2014 -2020г/ и
представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, от
стойността на договор от 15.01.2018 г., сключен с „Еко Логистик
А“ ЕООД, на стойност 79 850,00 лв. без ДДС.
Размерът на финансовата корекция е
определен чрез прилагането на пропорционалния метод по чл. 3, ал.2 вр. с чл. 5, ал.1 от наредбата за посочване на процентните
показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с
ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
За определяне финансовото изражение
на нередността са взети предвид източниците на финансиране според ДБФП, както и
приключилият процес по верификация на разходи, извършени от бенефициента Община
Асеновград по засегнатия договор. Съгласно АДБФП проектът се финансира 100% със
средства от БФП, без собствено финансиране от страна на бенефициента. ДДС е
допустим разход. Извършените от бенефициента разходи по договора, финансирани
със средства по предоставената БФП, възлизат на 95 820 лв. с ДДС, верифицирани
съгласно: Решение от 07.06.2018 г., изпратено на бенефициента с писмо изх. №5-002-0009-3-83/07.06.2018
г., Решение от 23.08.2018 г., изпратено на бенефициента с писмо изх.
№5-002-0009-3-131/23.08.2018 г. и Решение от 03.12.2018 г., изпратено на
бенефициента с писмо изх. №5-002-0009-3¬245/03.12.2018 г.
С оглед на изложеното, финансовото
изражение на нередността е определен в размер на 9 582,00 (девет хиляди
петстотин осемдесет и два) лева, които представляват 10% от стойността на
извършените допустими разходи по договора от 15.01.2018 г., представляващи
средства от ЕСИФ. Стойността на финансовата корекция е изчислена съгласно чл. 7
във вр. с чл. 3, ал.2 вр. с
чл. 5, от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017
г.
При така установеното от фактическа страна, съдът
направи следните правни изводи:
Оспореният акт е постановен в
предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените
изисквания за неговото съдържание. Посочени са правните основания за издаване
на оспореното решение, също и фактическите основания за определянето на
финансова корекция, при обосноваване на констатираните нарушения на чл.59, ал.2
вр. с чл. 2, ал.2 от ЗОП, чл. 70, ал.4 вр. с чл. 2, ал.2 вр. с ал.1 от
ЗОП, чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5 и чл.2, ал.2 от ЗОП.
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Безспорно Община Асеновград има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен
договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
За да се приеме за законосъобразен
акта на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първото което трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение,
засягащо норми от ЗОП и касаещо процедурата по
обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договора с възложител община
Асеновград.
Това нарушение, ако бъде доказано
като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и НАРЕДБА за посочване на
нередности. Приложение има и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на
правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за
възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и
сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните
програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.
Спорът в настоящото производство се свежда до това - налице ли са
сочените от УО нарушения на ЗОП, и оттам-правилно ли е наложена финансовата
корекция.
Настоящият състав намира, че
изложените от жалбоподателя доводи не могат да оправдаят провеждане на
обществената поръчка в противоречие с принципите за равнопоставеност
и недопускане на дискриминация.
Безспорно жалбоподателят Община
Асеновград е провел процедура по възлагане на обществена поръчка въздух в
изпълнение на проект „Актуализация на общинската програма за намаляване нивата
на замърсителите и достигане на утвърдените норми в атмосферния въздух в община
Асеновград по ОП „Околна среда 2014 - 2020 г.", чрез публично състезание с
УНП в РОП 00022-2017-0005 от бенефициента Община Асеновград.
Спорно е дали са допуснати нарушения
на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП; .чл. 70,
ал. 4 вр. чл. 2, ал. 2 вр.
ал. 1 от ЗОП; чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. чл. 116,
ал. 5 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5,
т. 2 от ЗОП.
Съгласно чл. 1, § 1 на Регламент (ЕО,
Е.) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995г. относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности /Регламент № 2988/95/, за целите на защитата
на финансовите интереси на Европейските общности, се приемат общи правила,
отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции,
касаещи нередностите по отношение на правото на Общността. Съгласно чл. 1, § 2
от същия регламент, "нередност" означава всяко нарушение на
разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на
общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени
ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством
извършването на неоправдан разход. Регламент № 2988/95 е базов по своя
характер, доколкото определя общи правила за санкционирането от страна на
държавата на случаите на допуснати нередности от страна на икономическите
оператори. Конкретното възстановяване на неправилно използваните средства
следва да се извърши въз основа на други разпоредби и това са секторните такива
– в частност Регламент 1083/2006 г. и Регламент 1303/2013 г. И трите регламента
са част от една и съща система, гарантираща доброто управление на средствата на
Съюза /така в т. 32-34 от Решение на С. по съединени дела С-260/2014 г. и
С-261/2014 г./.
Съгласно чл. 98 от Регламент
1083/2006 г. държавите-членки носят отговорност на първо място да разследват
нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга
естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или
оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции.
Държавата-членка извършва необходимите финансови корекции във връзка с отделни
или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми.
Корекциите, извършени от държава-членка, се състоят в анулирането на всички или
на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата-членка взема
предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за
фондовете. Съгласно определението, дадено в чл. 2, т. 3 от Регламент 1083/2006
г., под "операция" следва да се разбира проект или група проекти,
избрани от органа за управление на съответната оперативна програма или под
негова отговорност съгласно критериите, установени от мониторинговия
комитет и осъществени от един или повече бенефициери,
с оглед осъществяването на целите на приоритетната ос, към която се отнася.
Съгласно чл. 2, т. 7 от същия Регламент под "нередност" се разбира
всяко нарушение на разпоредба на общностното право,
произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент №
1303/2013 г. на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета
"нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. С Регламент 1303/2013 г. е отменен
Регламент 1083/2006 г., като по същество по-голямата част от разпоредбите на
новия Регламент са идентични с тези на отменения. Чл. 143 от Регламент
1303/2013 г. изцяло преповтаря текста на цитирания по-горе чл. 98 от Регламент
1083/2006 г.
В изпълнение на приложимите норми на
правото на Европейския съюз, посочени по-горе, РБ, в качеството си на
държава-членка, за изпълнение на наложената и отговорност да следи за извършени
нередности и да защитава бюджетните интереси на ЕС чрез анулиране на публичния
принос за дадена програма спрямо конкретната операция, при и по повод, на която
е констатирана нередност, в националното законодателства за регулиране на тези
правоотношения са приети Закона за финансово управление и контрол в публичния
сектор /ЗФУКПС/, Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/Наредбата/, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.
В оспореното решение
административният орган се позовава на разпоредбата на чл. 70, ал.1, т. 9
ЗУСЕСИФ, според която за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, както и на т. 36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г. за понятието "нередност". При определянето на едно
действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва
да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.) Доказано нарушение
на разпоредба на общностното право или на
националното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански
субект; 2.) Доказано нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет; 3.) Доказана причинна връзка между
нарушението и вредата.
Целта на налагане на посочените
финансови корекции е визирана в чл. 71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно да се
постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския
съюз и българското законодателство. Следва да се посочи, че финансова корекция
не е санкция, в този смисъл Регламент (ЕО Е. )№ 2988/95 чл. 4, решение от
26.05.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261-14, решение С-158/08 С.,
С-341/2013, С-599/13 на С., където се обяснява, че задължението за връщането на
облага, недължимо получена чрез нередност не представлява санкция, а просто
последица от установяване, че условията, необходими за получаване на облагата,
произтичащи от правовата уредба на Съюза не са били спазени, като по този начин
получената облага се явява недължима.
Въз основа на представената
административна преписка, доказателствата по делото и приложимия закон, посочен
по-горе, съдът намира следното по
отношение на конкретните нарушения, установени с оспорения акт и съответствието
им с материалния закон:
1. По отношение на нарушението на чл.
59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
С оспореният административен акт, по
т. 1. е определена ФК в размер на 5 % от допустимите разходи, за установена
нередност по т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.11 б“а“
(колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57/2017 г, поради нарушение на разпоредбата на чл.
59, ал. 2 от ЗОП, във връзка са чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За да достигне до този
извод, административният орган, е приел, че изискването участникът да има в
екипа си ръководител на екип, който притежава специфичен опит на ръководна
позиция (ръководител или еквивалент) в изпълнението на един проект/договор за
услуги за предпроектни проучвания в сектор „околна
среда", е необосновано и неотносимо към
характера и вида на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка.
Правилно е прието, че изискването не
е пряко свързано с предмета на поръчката, следователно няма отношение към
годността и възможността на лицето да участва при изпълнение на поръчката, като
по този начин необосновано е ограничена възможността за използване на експерти,
които притежават опит при изготвяне на програма/и за качеството на атмосферния
въздух, но не притежават изискуемия от възложителя опит по изготвяне на предпроектни проучвания.
Нормата на чл. 59. ал. 1 т. 3 от ЗОП,
дава възможност на възложителя да определи по отношение на кандидатите или
участниците критерии за подбор, които се отнасят до техните технически и
професионалните способности, а чл. 59, ал. 2 ЗОП въвежда изискване, съгласно
което възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и
сложността на съответната позиция.
В настоящият случай, съдът намира, че
административният орган е стигнал до правилен извод, че необосновано е
ограничена възможността за използване на експерти, които притежават опит при
изготвяне на програма/и за качеството на атмосферния въздух, но не притежават
изискуемия от възложителя опит по изготвяне на предпроектни
проучвания, доколкото, същото въвежда
специфично утежняващо изискване, за наличието на одобрение от МОСВ, което не е
въведено нормативно за установяване на техническите и професионалните възможности,
съобразно предмета на поръчката. Аргументите на жалбоподателя са неоснователни,
доколкото независимо от това, че указанията, по силата на закона се явяват
задължителни, в нито едно от тях, не е въведено изискване, да се изискването
участникът да има в екипа си ръководител на екип, който притежава специфичен
опит на ръководна позиция (ръководител или еквивалент) в изпълнението на един
проект/договор за услуги за предпроектни проучвания в
сектор „околна среда, т.е. не е налице изискване за специфичен опит на
ръководна позиция (ръководител или еквивалент) в изпълнението на един
проект/договор за услуги само за предпроектни
проучвания в сектор „околна среда“.
Ето защо, съдът счита, че
възложителят, в случая, е въвел критерий, който не е необходим за установяване
на техническите и професионални възможности на потенциалните участници, поради
което и последният не е пропорционален на вида и обема на поръчката и с това е
нарушена нормата на чл. 59, ал.2 от ЗОП, което води до противоречие с
принципите на свободна конкуренция и пропорционалност при провеждането на
обществени поръчки, установени в чл. 2 от ЗОП.
Нарушението на националния закон,
правилно е квалифицирано като такова по т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр.
с т.11 б“а“ (колона 4) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., доколкото в конкретния
случай се констатира, че е налице критерий за подбор, който не е пропорционален
на предмета на поръчката, което е довело до
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ;
ФК е наложена в минимален размер от 5
%, като са съобразени фактите и обстоятелствата от значение за тежестта на
нарушението, и е взета предвид спецификата на предмета на поръчката.
Нарушението на националното законодателство попада в обхвата на нередността по
т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. за понятието "нередност", като
в конкретния случай, не е необходимо установяването на конкретна вреда в
бюджета на ЕС, като е достатъчно такава да е възможна.
2. По отношение на нарушението на чл.
70, ал. 4, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
2, т. 3 ЗОП оптималното съотношение качество/цена може да бъде оценено въз
основа на показатели, които включват качествени, екологични и/или социални
аспекти, свързани с предмета на поръчката, като с оглед на визираното в алинея
4 тези показатели могат да съдържат обособени в три групи обстоятелства.
Посоченото в алинея 4 съдържание на показателите не е лимитативно. Вярно е, че
в разпоредбата на чл. 70, ал. 4 ЗОП националният законодател не е посочил
изрично, че съдържанието е примерно, но член 67, параграф 2 на Директива
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), изрично
сочи, че изброените в букви а), б) и в) критерии са примерни за определените
три аспекта – качествени, екологични и/или социални. С оглед на това,
съответствие на съдържанието на показателите с изискването на разпоредбата би
било налице и когато съдържанието не е абсолютно идентично с това по точки 1, 2
и 3 на алинея 4, но по своя смисъл е свързано с предмета на поръчката в
качествен, екологичен или социален аспект.
От заглавието на показателя –
"Определяне на аспекти и/или събития, които могат да имат въздействия
върху предложената от участника организация на персонала", е видно, че се
оценява въздействие върху предложената от участника организация на
персонала". Според приложената методиката разграничаването на точките се
извършва в зависимост от това дали са предложени 2,3 или 4 мерки, както и дали
участникът е изследвал въздействието на всяко от идентифицираните събития върху
изпълнението на договора и дали е извършено класифициране на събитията по
вероятност, последици и комплексна значимост. Същевременно нито наименованието,
нито съдържанието на подпоказателя, както и
предвиденият начин за оценка не включват оценка на предложена от участника
организация на персонала. Правилно е прието от УО, че предложените от участника
мерки и последици от настъпване на рисковете оказват влияние върху начина на
организиране на екипа на изпълнителя, а видно от утвърдената методика,
организирането на екипа при настъпването и влиянието на съответното събитие, не
е предмет на оценка.
Съдът намира за правилен и законосъобразен
извода на УО на ОПРР, че се оценяват броят на мерките, въздействието на риска,
както и предложението за класифициране на събитията, но не и предлаганите
конкретни организационни схеми и аспекти по отношение структуриране и работа на
екипа, които да дадат възможност на комисията да оцени с по-висок брой точки
по-добрата организация на персонала. Липсват достатъчно ясни и даващи
възможност за обоснована и контролируема преценка
правила. Това дава възможност за субективизъм при формиране на крайната оценка
и класирането на участниците в състезателната процедура. В качеството си на
възложител Община Асеновград е допуснала нарушение, тъй като не е осигурила
възможност за обективно оценяване на техническите предложения в офертите.
Следва да се отбележи, че
разпоредбата на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП поставя изискването методиката за
комплексна оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите.
Именно чрез методиката за оценка възложителят трябва да определи коя от
допуснатите оферти е най-качествена и изгодна. Методиката за оценка следва да
съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника.
Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на
съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. С
разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване
на документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. Да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
2. Да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и 3. Да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за: б/ качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за
тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
По-нататък Съдът намира, че в рамките
на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критерии за
подбор, които счита, че са необходими за установяване на възможността на
кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, като тези критерии трябва да
са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на същата. Тази
оперативна самостоятелност не е безгранична, доколкото съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с горепосочените
аспекти от нея - предмет, стойност, обем и сложност. В тази връзка следва да се
отбележи, недопустимо е не всяко, а само необоснованото ограничаване на
участието на кандидатите или участниците.
В случая така въведеният критерий е
довел до опорочаване на Методиката за оценка, тъй като присъждането на оценките
не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства, имащи отношение към
предмета на ОП. В този смисъл методиката има разубеждаващ ефект по отношение на
потенциалните участници в процедурата.
Извършеното нарушение попада в
легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
1303/2013 г. и се субсумира съобразно чл. 70, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ във фактическия състав на
т. 11, б „а“ от Приложението № 1 към чл. 2 от Наредбата за нередностите –
налице са неправомерни критерии/изисквания, които възпрепятстват от участие
потенциални кандидати. ФК е в минимално предвидения от Наредбата размер – 5 %
от допустимите разходи по договора, поради което не са налице предпоставки за
ревизиране на така определения процент.
С оглед на горното изводът на УО за
допуснато от възложителя нарушение и на чл. 70, ал. 4 във вр.
с чл. 2, ал.1 от ЗОП е правилен, съответен на материалния закон.
3. По отношение на нарушението на чл.
116, ал. 1, т. 5 във вр. чл. 116, ал. 5 и чл. 2, ал.
2 от ЗОП.
Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП
договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни само, когато се
налагат изменения, които не са съществени.
Съгласно чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП
изменението на договор за обществена поръчка се смята за съществено, когато
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници
в процедурата.
В случая констатираното изменение на
договора касае срока за неговото изпълнение. Установено е и не се спори, че
възложителят не е начислил неустойка, както се предвижда по договора.
Видно от образеца на техническите
спецификации и от проекта на договор, които са части от одобрената документация
по поръчката, срокът за изпълнение на предмета на договора е със срок до
изпълнение на всички поети от страните задължения по договора, но не повече от
10 месеца от датата на сключване на договора.
Констатира се, че договорът по
поръчката е сключен на 15.01.2018 г., като срокът за представяне на
предварителния доклад е 15.06.2018 г., а срокът за изпълнение на поръчката е
15.10.2018 г. В конкретния случай предварителният вариант на програмата е
представен на 13.07.2018 г. — налице е забава в срока за представянето на предварителния
вариант на програмата с 28 дни спрямо предложението на избрания изпълнител.
В чл. 5 от подписания договор за възлагане на обществена поръчка между
страните от 15.01.2018 г. е договорено между страните, че срокът на изпълнение
на услугите е 9 месеца, считано от влизането му в сила.
Окончателният вариант на програмата е
представен на 22.10.2018 г. - налице е забава със 7 дни спрямо предложения от
избрания изпълнител срок за изпълнение на дейностите по поръчката - 9 месеца от
подписването на договора. Съгласно чл. 28 от договора „при просрочване
изпълнението на задълженията по този договор, неизправната страна дължи на
изправната неустойка в размер на 0,5 % (нула цяло и пет на сто) от цената за
всеки ден забава, но не повече от 5 % (пет на сто) от стойността на
договора".
В случая по сключения договор са
изплатени 95 820 лв., като няма данни за налагани неустойки за забава,
предвидени в чл. 28 от сключения договор или за усвояване на средства по
гаранцията за изпълнение на договора, което е в нарушение на чл. 116, ал. 1, т.
5 във вр. чл. 116, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Предвид изложеното, съдът приема, че
действително е налице неспазване на договорения срок за изпълнение на договора
за обществена поръчка, сключен от бенефициента, с предмет „Изготвяне на
актуализация на общинската програма за качество на атмосферния въздух в
изпълнение на проект „Актуализация на общинската програма за намаляване нивата
на замърсителите и достигане на
утвърдените норми в атмосферния въздух в община Асеновград по ПО „Околна среда
2014-2020 г.“
Неоснователни са възраженията на
жалбоподателя, че изпълнителят е изпълнил задълженията си по договора
своевременно и безвиновно, и поради тази причина не
му е начислена неустойка за забава.
Срокът за изпълнение на договора е не
само съществен елемент на самия договор, дори да не е бил показател за оценка в одобрената от
възложителя Методика за оценка.
Съдът намира, че реалното изменение
на договора в частта за срока следва да се определи като съществено,
включително и като такова, че е довело до ползи за изпълнителя, които не са
били известни за останалите участници в поръчката. Без страните да са сключили
официално анекс към договора, по взаимно съгласие на двете страни са приели
по-дълъг срок за изпълнение на дейностите, което несъмнено е в полза на
изпълнителя.
Затова съдът приема, че е допуснато
нарушение на националното законодателство в областта на обществените поръчки -
чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП.
На следващо място, българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСИСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейски съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, в това число и основанието по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
И не на последно място по важност,
осъществен е и третият елемент от фактическия състав на понятието
"нередност" – от действието или бездействието да има или би имало
като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен
разход. Следователно, не се изисква единствено причиняване на вреда, като е
достатъчна и възможността за причиняване на такава. Достатъчно е да съществува
възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Предвид характера на
установената нередност при провеждането на обществена поръчка е възможно
нерегламентираното удължаване срока на договора да обоснове потенциална
възможност за нанасяне на вреда, с оглед ограничаване кръга на потенциалните
кандидати за участие в обществената поръчка, които биха могли да подадат оферти
при наличие на информация, че първоначално обявените условия за срока на
изпълнение на договора няма да се спазват, съответно биха могли да се получат и
финансово по-изгодни ценови предложения.
Финансовата корекция правилно е
наложена на бенефициента, тъй като той е следвало да проконтролира изпълнението
на обществената поръчка и да установи изменението в срока на изпълнение, като
съответно наложи на изпълнителя неустойка по чл. 28 от договора в размер на
0,5% за всеки ден забава на изпълнението, но не повече от 5% от стойността на
договора. Тази неустойка е следвало възложителят да удържи от гаранцията за
изпълнение, което в случая не е
направено.
Съдът намира изводите на УО за
правилни, че описаното по-горе нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с
чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП представлява нередност съответно по т. 23 б. „а“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, като същественото
изменение на елементите на договора, посочени в документацията за участие, се
изразява в незаконосъобразно удължаване срока за изпълнение на дейностите, като
по този начин е допуснато незаконосъобразно изменение на сключения договор в
частта за срока. Изменението е съществено, тъй като води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
Административният орган е изложил
мотиви защо приема пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция,
които се споделят от съда.
Приложимата т. 23, б. „а" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
предвижда показател на корекцията: 25 на сто от стойността на договора плюс
допълнителната стойност по договора, която е резултат от значителното изменение
на елементите му. В конкретния случай съдът констатира, че наложената финансова
корекция според обжалваното писмо на ПО е в размер на 10% от стойността на
договора, макар че Наредбата не предвижда намаляване на процента под 25%.
Независимо от това, в рамките на настоящото производство по жалба на Община
Асеновград срещу решението за налагане на финансова корекция, за съда е
недопустимо да влоши положението на обжалващия.
В случая ответникът е изложил мотиви
относно характера и тежестта на нарушението, с което е обосновал избрания
минимален процент за корекция от 10 на сто. С уточнението направено по-горе
относно предвидения показател на корекция по т. 23 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности, съдът приема, че определеният размер 10%
на финансова корекция е в съответствие със закона и няма основание за неговото
намаляване.
Според чл. 70 и следващите от ЗУСЕСИФ
финансова корекция може да бъде наложена и след приключване на процедурата по
одобряване на разходите.
Не
се констатират нарушения на чл.35 и чл.36, ал.1 и ал.3 от АПК, като
административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства относими и от значение за случая, като са обсъдени подробно
направените от Община Асеновград възражения в писмо с изх.№
99-00-6-550(16)/14.03.2018 г.
Съдът намира за необходимо да
отбележи, че в действителност нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено
нарушение на стопански субект е основен елемент от понятието
"нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на
ЕП и на Съвета. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент №
1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това
тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза
се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и
С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от
Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено
дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може
да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на
съответния фонд, то същите представляват нередност.
Предвид на всичко гореизложено,
оспореното Решение от 24.01.2020 г. на В.К.–
Ръководител на Управляващия орган на ОПОС за определяне на финансова корекция
на Община Асеновград, е издадено от компетентен орган, не страда от пороци
относно форма, при издаването му са спазени административнопроизводствените правила, издадено е в и съответствие с
приложимите материални норми и целта на закона, поради което настоящият състав
приема, че липсват основания за неговата отмяна. Спазена е процедурата по чл.
73, ал. 2 от ЗЕСЕСИФ като на жалбоподателя Община Асеновград е дадена
възможност за възражения в 2-седмичен срок.
Съдът намира, че оспореното решение е
и в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване
неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция размер
се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при последващо
възлагане на обществени поръчки.
При определяне основата и размера на
ФК, административният орган е съобразил и изложил мотиви за приложението на чл.
3, ал. 2, чл. 5, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, както и
правилно е определил основата за налагане на ФК, съобразно чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ и чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ,
поради което и актът е законосъобразен и на това основание.
Изложени са мотиви относно обстоятелствата,
обосноваващи размера на ФК, финансовото отражение на нарушението, определянето
на общ размер на ФК при спазване правилото за некумулиране,
като е спазена нормата на чл. 5 от Наредбата чрез посочване на общ процент на
ФК върху стойността на засегнатия договор-10 %.
В настоящия случай, се установиха
предпоставките по т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. за
"нередност" и основанията за налагане на ФК, поради което по
изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата се явява
неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение.
С оглед изхода на спора в полза на
ответния административен орган следва да се присъди юрисконсултско
възнаграждение, което на основание чл.25,ал.1 от Наредбата за плащането на
правната помощ, съдът определя в размер на 150 лв.
Водим от горното, Съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Асеновград, Булстат
********* с адрес: гр.Асеновград, пл. „Акад.Николай Хайтов“ № 9, представлявана
от д-р Х.Г.Г.– кмет срещу Решение от 24.01.2020 г. на В.К.– Ръководител на
Управляващия орган на ОПОС за определяне на финансова корекция на Община
Асеновград, с което се приключва сигнал за нередност № 282, регистриран в
Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в
Министерство на околната среда и водите – Управляващ орган на ОПОС 2014-2020 г.
във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Изготвяне на актуализация на общинската програма за качество на атмосферния
въздух в изпълнение на проект „Актуализация на общинската програма за
намаляване нивата на замърсителите и
достигане на утвърдените норми в атмосферния въздух в община Асеновград по ПО
„Околна среда 2014-2020 г.“, чрез публично състезание с УНП в РОП
00022-2017-0005, от бенефициента Община Асеновград.
ОСЪЖДА Община Асеновград, Булстат
********* с адрес: гр.Асеновград, пл. „Акад.Николай Хайтов“ № 9 да заплати на
Министерство на околната среда и водите сумата от 150 /сто и петдесет/ лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: