Р Е Ш Е Н И Е
№142/ 29.03.2023 г.,
град Добрич
В
И М Е
Т О Н
А Н А
Р О Д А
Административен
съд – Добрич, в публично заседание на шести март две хиляди двадесет и трета
година, І състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА
ИВАНОВА
при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА
САНДЕВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 792 по описа за 2022
г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4
от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба от „***“ ЕООД, ЕИК ****,
седалище и адрес на управление: с. ****, общ. Балчик, обл. Добрич, ул.
„Черноморска“ № 45, чрез управителя Д.Ц., срещу Решение за определяне на
финансова корекция № МДР-СД-01-105/ 14.12.22 г. на Ръководителя на Управляващия
орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 (РУО на ПМДР), с което
е определена финансова корекция на дружеството в размер на 10 % от допустимия
разход по Договор от 13.04.2022 г., сключен с изпълнителя „****“ ЕООД, на
стойност 19 278.64 лв. без ДДС, от които 9639.32 лв. безвъзмездна финансова
помощ.
Жалбоподателят счита, че Решението е
незаконосъобразно като постановено при неправилно приложение на материалния
закон и допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, с оглед на което иска да бъде отменено. Сочи, че има сключен договор №
МДР-ИП-01-5/23.02.2022 г. с Управляващия орган на Програмата за морско дело и
рибарство (ПМДР) с предмет „Доставка, монтаж и пускане в експлоатация на
оборудване за зала за хранене в ресторант ****, село **** по проект
BG14MFOP001-4.078-001 „Дооборудване на зала за хранене в ресторант ****“ по
процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-4.078 МИРГ-ШКБ 1.2.2 „Диверсикация и
нови форми на доход и създаване на работни места“ по ПМДР 2014-2020, като
оспорва основанието за наложената корекция от страна на органа, че заложените в
поканата за сключване на договор за доставка на оборудване в техническата
спецификация към публичната покана от 13.04.2022 г. били ограничителни и имали
разубеждаващ ефект.
Прави възражение, че административният
орган (АО) бланкетно е посочил, че заложените изисквания били разубеждаващи, но
не е изложил мотиви кое точно е разубеждаващо и ограничително на заложените
изисквания към оборудването.
На следващо място изтъква, че при
образуване на административното производство дружеството е представило своите
възражения, но органът не ги е обсъдил, не е взел предвид и не е изложил мотиви
по каква причина не приема същите.
Настоява, че няма неяснота по поставените
изисквания, а и нито един от потенциалните кандидати не е изисквал разяснения
по процедурата, от което черпи довод, че заложените изисквания са били ясни и
конкретни.
Счита, че заложените в техническата
спецификация цветове могат да бъдат възпроизведени от всеки производител не
само на кварц, но и на кухненско оборудване и в тази връзка цветът може да бъде
предложен от всеки един от производителите, с което оспорва нарушение и в тази
част на техническата спецификация.
Продължава, че с разпоредбата на чл. 54 от
ЗУСЕФСУ законодателят изрично е регламентирал, че правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договори в процедура за избор с публична
покана се определят в нарочен акт на Министерския съвет, който в случая е Постановление
№ 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за
избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160), като настоява, че за
да е налице нарушение на някой от принципите при провеждане на процедура с
публична покана, е необходимо бенефициерът да е нарушил конкретно изискване на
ПМС № 160, а такова конкретно нарушено изискване органът не е посочил.
Изразява становище, че не е доказано
нарушение на приложимото право, което означава липса на един от трите
кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и в тази връзка твърди,
че не е налице основание за определяне на финансова корекция.
При тези съображения оспорва Решението и иска
отмяната му изцяло. Претендира разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят,
редовно призован, се представлява от адв. С., редовно упълномощена, която
поддържа жалбата. Представя Писмени бележки с вх. № 1111/ 14.03.2023 г. (л. 140),
в които поддържа жалбата и излага подробни доводи, идентични с тези в нея, за
незаконосъобразност на оспореното Решение.
Ответникът – Ръководител на Управляващия
орган по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 и Зам. – министър на
земеделието, редовно призован, не се явява, не се представлява. Гл. юрисконсулт
към Областна дирекция „Земеделие“ – Добрич, М. ***, като процесуален
представител на ответника, оспорва жалбата в Писмен отговор с вх. № 519/
02.02.23 г. (л. 119), в който излага подробни съображения за
законосъобразността на оспорения акт.
По делото е приложена от ответника
преписката по издаване на Решението, приета като доказателство по делото.
Въз основа на събраните по делото
доказателства съдът приема за установено следното:
На 23.02.22 г. с № МДР-ИП-01-5 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско дело и
рибарство 2014-2020 по Процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-4.078 МИРГ-ШКБ-1.2.2 „Диверсификация и нови форми
на доход и създаване на работни места“ е сключен административен договор (Договорът)
между Ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 и Местна инициативна рибарска група
(МИРГ) „****“, БУЛСТАТ ****, представлявано от ****, от една страна, и „***“
ЕООД, ЕИК ****, представлявано от Д.Г.Ц., наричан за целите на договора
„бенефициент“ (л. 13) с предмет: Ръководителят на УО на ПМДР предоставя на
бенефициента безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ПМДР за изпълнението на
проект BG14MFOP001-4.078-0001, с
наименование „Дооборудване на зала за хранене в ресторант ****“ (Проектът), а
бенефициентът приема БФП и се задължава да изпълни Проекта, съгласно одобреното
проектно предложение въз основа на Формуляра за кандидатстване, при спазване на
изискванията и условията на Условията за кандидатстване по процедурата, правото
на Европейския съюз (ЕС) и националното законодателство. Проектът е на стойност
199 849.24 лв. Основните дейности по изпълнение на Проекта са: доставка и
монтаж на блок маси и шоукукинг.
Съгласно т. 16 от Договора, след
подписването му бенефициерът е задължен да проведе процедура за избор на
изпълнител, съгласно реда и условията на Постановление № 160 на Министерския
съвет от 2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и
сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове и Условията за изпълнение.
В изпълнение на Договора от жалбоподателя
е публикувана Публична покана (л. 53) на 28.02.22 г. с обект на процедурата и
място на изпълнение на строителството, доставката или услугата, както следва:
„Доставка, монтаж и експлоатация на оборудване за зала за хранене в ресторант ****,
с. ****“ (л. 54).
Със Заповед № 4/ 24.03.22 г. от управителя
на „***“ ЕООД, Д.Ц., е назначена комисия, която да оцени постъпилите оферти (л.
97).
На 24.03.22 г. в 13.30 часа Комисията се е
събрала с цел да разгледа, оцени и класира постъпилите оферти (л. 77), за което
е изготвен Протокол. Отразено е в последния, че в процедурата е постъпила една
оферта, а именно оферта № 1 от 22.03.22 г., подадена от „****“ ЕООД (л. 74).
Проверени са приложените към офертата документи и кандидатът е класиран на
първо място, както е отразено в Протокола.
Така процедурата е проведена. Подадена е
само една оферта и в резултат на 13.04.22 г. е сключен договор между
жалбоподателя и изпълнителя „****“ ЕООД, представлявано от Вероника Илиева Балтаклиева
(л. 98)
С Уведомително писмо (УП) рег. № 70 – 3283
от 13.06.2022 г. (л. 40) е уведомен управителят на „***“ ЕООД (л. 40), че на основание
чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ)
Управляващият орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г. (УО на
ПМДР) открива производство по определяне на финансова корекция.
Посочено е в УП, че при осъществяване на
последващ контрол за законосъобразност на представената от дружеството в
Информационната система за управление и наблюдение на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН 2020) документация по
проведена процедура за избор на изпълнител, чрез публикуване на Публична покана
от 28.02.2022 г. по реда на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и Постановление № 160 на
Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване
на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана
от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ПМС № 160/ 01.07.2016 г.), с предмет „Доставка, монтаж и
пускане в експлоатация на оборудване за зала за хранене в ресторант ****, с. ****“,
по проект № BG14MFOP001-4.078-0001 „Дооборудване на зала за хранене в ресторант
****“, по процедура за подбор на проекти № BG14MFOPOO 1-4.078 „МИРГ-ШКБ-1.2.2
„Диверсификация и нови форми на доход, и създаване на работни места“ от
Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г., във връзка с изпълнение
на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
МДР-ИП-01-5/ 23.02.2022 г., е установено ограничително условие - техническа
спецификация, която ограничава достъпа на кандидатите или участниците. Указано
е в УП, че в раздел II.2) Количество или обем на обекта на процедурата от
публичната покана от 28.02.2022 г. са посочени изисквания към оборудването,
които са специфично конкретизирани, а именно:
В
раздел С „Кът с приготвяне и предлагане на пици и паста“
- позиция
№ 165 е посочен „Модул с технически кварцов камък THEBES BLACK с 20 мм дебелина
с двоен ръб с 40 мм фронт от всички страни (20+20), декорация от 19 мм MDF
NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN. Цокъл от неръждаема стомана от
всички страни с декорация“;
- позиция
№ 167 е записано „Модул с технически кварцов камък THEBES BLACK с 20 мм
дебилина с двоен ръб с 40 мм фронт от всички страни (20+20), декорация от 19 мм
MDF NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN. Цокъл от неръждаема стомана от
всички страни с декорация“;
- позиция
№ 169 „Модул с технически кварцов камък THEBES BLACK с 20 мм дебелина с двоен
ръб с 40 мм фронт от всички страни (20+20), декорация от 19 мм MDF NATURAL TEAK
WF8849 MAT VERTICAL PATTERN. Цокъл от неръждаема стомана от всички страни с
декорация“
В раздел Т „Карвинг стейшън“
- позиция № 173 „Модул с технически
кварцов камък THEBES BLACK с 20 мм дебелина с двоен ръб с 40 мм фронт от всички
страни (20+20), декорация от 19 мм MDF NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL
PATTERN. Цокъл от неръждаема стомана от всички страни с декорация“;
- позиция
№ 175 „Модул с технически кварцов камък THEBES BLACK с 20 мм дебелина с
двоен ръб с 40 мм фронт от всички страни (20+20), декорация от 19 мм MDF
NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN. Цокъл от неръждаема стомана от всички
страни с декорация“;
- позиция
№ 176 „Бен-мари 2GN1/6 custom made/no поръчка вградено в поз. 177“.
В раздел X „Шоу-кукинг“
-позиция № 195 „Модул с технически кварцов
камък THEBES BLACK с 20 мм дебелина с двоен ръб с 40 мм фронт от всички страни
(20+20), декорация от 19 мм MDF NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN. Цокъл
от неръждаема стомана от всички страни с декорация“
В раздел. „Студен бюфет“
Позиция № 205 „Модул с технически кварцов
камък THEBES BLACK с 20 мм дебелина с двоен ръб с 40 мм фронт от всички страни
(20+20), декорация от 19 мм MDF NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN. Цокъл
от неръждаема стомана от всички страни с декорация“.
Отразено е в УП, че по съответните позиции
са упоменати конкретни модели на технически кварцов камък „THEBES BLACK“ и на
декорация „MDF NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN“.
Добавено е, че по позиция № 198 и позиция
№ 201 от Техническата спецификация е заложено, че е необходимо изпълнителят да
предостави оферта за „отопляема керамична плоча с 4 мм закалено стъкло custum
made (размери от чертежа) с настройка за осветление и отопление с керамични
нагреватели“, като никъде в Публичната покана не са приложени чертежи със
съответните размери.
Административният орган е посочил, че при
детайлен преглед на Техническата спецификация е установено, че същата
съответства дори като номерация на предоставената на етап кандидатстване
индикативна оферта на „****“ ЕООД от 22.03.2021 г. за определяне произхода на
цените, както и че в срока за подаване на оферти е постъпила само една оферта,
тази на „****“ ЕООД.
Според ответника в процедурата за избор на
изпълнител възложителят е изискал конкретен модел на технически кварцов камък и
декорация на кухненското оборудване, без да са добавени думите „или еквивалент“,
като сочи, че така поставените изисквания могат да доведат до затруднение на
участниците при подготовка на офертите им, до облагодетелстване или елиминиране
на определени лица или продукти, да имат разубеждаващ ефект върху тях, както и
да създадат предпоставки за неравно третиране на участниците, с оглед на което
е счел, че е налице ограничително изискване спрямо кандидатите, като обективно
се ограничава кръгът на възможните участници от тези, които потенциално биха
могли да имат интерес и възможност да участват в поръчката.
С оглед така заложеното в изискванията по
съответните раздели административният орган е направил извод, че е нарушен чл.
1, ал. 2 от ПМС № 160/ 01.07.2016 г., във връзка с чл. 51, ал. 4, предл. второ
от ЗУСЕФСУ.
Нарушението е квалифицирано като нередност
по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение.
Срещу УП е постъпило възражение от
бенефициера (л. 45), с което се настоява, че твърденията на административния
орган за извършени нарушения са неоснователни, като се излага становище, че в
право на възложителя е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи
в цялост предмета на процедурата с присъщите му свойства, качества и
характеристики. Допълва, че изискванията за кварцов камък касаят само конкретен
цвят, поради което няма как да са ограничителни. Счита, че поставянето на
израза „или еквивалент“ би довело до невъзможност потенциалните кандидати да са
наясно какъв цвят точно се желае. Освен това възразява, че Техническата
спецификация е тази от проектното предложение, която е одобрена от УО на ПМДР.
Изразява несъгласие и с твърдението, че е налице нарушение по отношение позиция
198 и 201. Счита за необоснован и доводът, че Техническата спецификация съвпада
напълно с индикативната оферта на спечелилия поръчката.
Възражението е разгледано и прието за
неоснователно.
В резултат е издадено оспореното Решение №
МДР – СД – 01 – 105/ 14.12.2022 г. (л. 48), с което Ръководителят на Управляващия
орган на ПМДР 2014 - 2020 г. на основание чл. 9, ал. 5, чл. 73, ал. 1 и чл. 70,
ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 72, ал. 1 от Закона за управление на средствата
от Европейските фондове при споделено управление, заповед № РД09-924/ 10.08.22 г. на Министъра
на земеделието и констатирани нарушения по чл. 1, ал. 2 от ПМС № 160/
01.07.2016 г., във връзка с чл. 51, ал. 4, предл. второ от ЗУСЕФСУ е определена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимия разход по
договор от 13.04.22 г. с изпълнител „****“ ЕООД, на стойност 19 278.64 лв.
без ДДС, от които 9 639.32 лв. БФП.
Относно констатираната нередност в
Решението са изложени мотиви, идентични с тези в УП, като е описан всеки един
раздел и кое от него е намерено за нарушение, поради което съдът счита, че не
следва да ги преповтаря.
По отношение постъпилото срещу УП
възражение от бенефициера административният орган е отразил, че го е разгледал
и анализирал, в резултат на което е отбелязал, че:
Приема
възражението, че в правото на възложителя е, съобразно конкретните му нужди и
потребности, да определи в цялост предмета на процедурата с присъщите му
свойства, качества и характеристики, като конкретен цвят, материал и размери.
Добавя, че във възражението е отразено, че
изразът „custom made“ означава „направено по поръчка“, като същевременно са
посочени конкретните размери на керамична плоча надлежно в съседната колона,
следователно за всеки един потенциален кандидат е било ясно какъв е размерът на
керамичната плоча и каква е мощността в KW. Посочва, че бенефициерът е изтъкнал,
че ако потенциален кандидат не е знаел какви са конкретните изисквания,
произтичащи от зададените размери, е имал възможност да поиска разяснения от
същия, но такива не са постъпили към бенефициента, тъй като точните цифри не са
дискусионни.
Същевременно указва, че възложителят не е представил
нови факти и обстоятелства, които да не са били известни на Управляващия орган,
но набляга, че в Публичната покана и в Техническата спецификация, бенефициерът
сам е посочил, че разполага с размери от чертеж и е поставил изискване
размерите на предложените продукти да бъдат съобразени с размерите от чертежа,
който обаче не е наличен в електронното досие на Публичната покана.
УО на ПМДР не приема възражението, тъй
като счита, че липсата на приложени чертежи, след като същите са посочени като
съществуващи в Техническата спецификация, е разубеждаващо условие, независимо
от факта, че не са поискани разяснения от Възложителя в съответствие с чл. 6 от
ПМС № 160/ 2016 г.
Отбелязва възраженията на бенефициера, че
няма нормативно определена забрана Техническата спецификация да съвпада с
индикативната оферта, също така няма и законова забрана лицето, подало
индикативна оферта, да подава впоследствие оферта по конкретна процедура, но
изтъква, че след задълбочен анализ от страна на Управляващия орган, е
установено, че в Техническата спецификация на бенефициера са използвани
конкретни модели и наименования на предпочитаните от него цветове и материали,
необходими за изработката на оборудването. В тази връзка обръща внимание на
номер „WF8849“ и наименования „THEBES BLACK“ и „NATURAL TEAK“, като настоява,
че те са по конкретна оферта и каталог на фирмата - производител, които не
съответстват като наименование и номерация на всички производители на
оборудване на зала за хранене.
Така УО на ПМДР стига до заключение, че
заложените изисквания към оборудването в Техническата спецификация към Публична
покана са ограничителни и имат разубеждаващ ефект върху потенциалните
икономически оператори.
Определя нередността по т. 11, буква „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в
действащата редакция към момента на започване на производството, за което е
предвидена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите
разходи.
Посочва срок на обжалване и компетентния
за това съд.
Решението е получено чрез ИСУН от
бенефициера на 15.12.2022 г. (л. 47)
Жалбата е подадена чрез Министерство
на земеделието на 21.12.22 г. (л. 5)
Въз основа на така установените факти,
съдът извежда следните правни изводи:
Жалбата е подадена в законоустановения
срок, от засегнатото с Решението лице, срещу акт, който подлежи на обжалване,
поради което се явява допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Съображенията за това са следните:
Оспореното Решение е валиден
административен акт, издаден в рамките на изискуемата материална, териториална
и по степен компетентност. Чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ посочва, че финансовите
корекции се определят по основание и размер от ръководителя на Управляващия
орган, одобрил проекта. От приложената по делото Заповед № РД09-924/ 10.08.2022
г. на Министъра на земеделието (л. 11) е видно, че издателят на оспорения акт, Заместник
- министър на земеделието, е определен за Ръководител на Управляващия орган на
Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., с оглед на което Решението
е издадено от компетентен орган.
Решението е издадено в предвидената от
закона писмена форма. Съдържа фактическите основания за формиране волята на
органа съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Същите осигуряват възможност за
извършване на съдебен контрол за материална законосъобразност. Не е налице
отменителен порок по чл. 146, т. 2 от АПК - неспазване на законоустановената
форма.
Спазена е процедурата по чл. 69 - 73 от
ЗУСЕФСУ за администриране на нередности. Бенефициерът своевременно е уведомен
за констатациите при проверката, по повод на което е подал и Възражение.
Административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства, относими към
случая, като са обсъдени подробно направените от възложителя възражения. Не е
налице отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК - съществени нарушения на
административно-производствените правила.
Преценка за нарушения на материалния
закон:
При издаване на оспореното Решение
административният орган се е позовал на чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕФСУ.
Член 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ регламентира
изискванията към акта, с който се определя финансовата корекция - този акт
трябва да съдържа основание и размер, нарича се решение и се издава от
ръководителя на управляващия орган. В случая тези изисквания са изпълнени.
Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ
основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него
национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 от
Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, в актуалната към
датата на издаване на Решението редакция, се претендира нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Наличието на тази
нередност е обосновано с нарушения по смисъла на чл. 51, ал. 4, предл. второ от
ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 1, ал. 2 от ПМС № 160/ 01.07.2016 г.
Съобразно разпоредбата на чл. 51, ал. 4,
предл. второ от ЗУСЕФСУ, бенефициентите
не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват
участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен
модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би
довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или
продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно,
след посочването им се добавят думите „или еквивалентно“.
С нормата на чл. 1, ал. 2 от ПМС № 160/
2016 г. е предвидено, че определянето на изпълнител от бенефициентите по ал. 1
се извършва в съответствие с чл. 50 - 53 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ).
При така съпоставените правни основания за
налагане на финансова корекция спорът между страните е дали заложените в
Публичната покана изисквания по посочените от ответника раздели и позиции, от
които той извлича доводи за допуснати нарушения, противоречат на цитираните
норми от ЗУСЕФСУ и ПМС № 160/ 2016 г.
В случая няма спор относно обекта на
проверката: Процедура за избор на изпълнител чрез публична покана за: „Доставка,
монтаж и експлоатация на оборудване за зала за хранене в ресторант ****, с. ****“.
Не се спори относно квалификацията на
нарушението като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Не се спори относно определения размер на
финансовата корекция.
Твърди се единствено, че не е налице
нарушение, като доводите за това са, че органът въобще не бил посочил коя точно
от хипотезите по чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ твърди, че е налице и по отношение на
коя точно част от представената оферта; не бил указал кои от посочените
изисквания на Техническата спецификация имат разубеждаващ ефект и не бил
изложил правни или фактически изводи какъв е твърденият разубеждаващ ефект; не
било ясно защо се настоява, че посочените в Техническа спецификация цветове
thebes black и natural teak не били използвани от всички производители на оборудване
на зали за храни, което не отговаряло на обективната действителност, а и неясно
оставало по каква причина органът счита, че всички производители на зали за
оборудване следва да използват еднакви наименования за предлаганите от тях
цветове, както и че тези цветове не се съдържали в каталозите на останалите
производители на зали за хранене. При тези възражения жалбоподателят твърди, че
наименованието „thebes“ е обобщено наименование, което се използва за черния
цвят като цяло. Прилага извадки от сайтове за черни артикули, в които
търговците са използвали това наименование: сайт за продажба на черни лампи;
сайт за продажба на черни боти; извадка от сайт за продажба на платове (л. 125
– 136).
Неоснователни са възраженията на
жалбоподателя. Както в УП, така и в последвалото го Решение за налагане на
финансова корекция, административният орган е посочил конкретно и ясно по кои
раздели, съответно позиции от Техническата спецификация намира, че не са
изпълнени изискванията на чл. 51, ал. 4, предл. второ от ЗУСЕФСУ. Във всяка
една от тези позиции заложеният материал за декорация е със съответен номер WF8849 (MDF NATURAL TEAK WF8849 MAT VERTICAL PATTERN).
При посочен номер очевидно само един производител може да изпълни изискванията.
По отношение наименованието „thebes“ – то може да се
използва от фирмите като понятие за вариант на черен цвят, видно от самите
позиции в Техническата спецификация, думата черен на английски фигурира отделно,
т.е. изискан е специфичен вариант на черен цвят. Освен това, това понятие може
да се използва в различни производства – обувки, платове, но за кандидата
следва да я ясно какво точно се изисква от него и какво трябва да предложи. Справка
в интернет установява, че към черен цвят може да се прибави и „imperial“/ „Сrystal Anthracite Pure“/ „Toros“ и
други като уточнение на цвета. В този смисъл, като е заложено конкретното
условие за цвета, очевидно е ограничен кръгът от потенциални участници.
Подаването само на една покана красноречиво говори за това. Това изискване
фигурира в конкретно посочените от ответника позиции №№ 165, 167, 169, 173, 175,
195, 205. Относно позиция № 176 няма изложени доводи от жалбоподателя, но
следва да се има предвид, че и в тази позиция е заложен конкретен модел - „Бен-мари
2GN1/6. Ответникът не сочи нарушение заради записаното, че изработката ще е по
поръчка, а заради конкретния модел изделие, което ще бъде вградено в това по
позиция № 177. В този смисъл неоснователно е възражението, че не било ясно
откъде се черпят доводите за нарушение и по отношение коя хипотеза на чл. 51,
ал. 4, предл. второ от ЗУСЕФСУ са.
По отношение позиции 198 и 201, вярно е,
че в колона 2 са отразени размери, но в колона 1, където е описанието на
отопляемата плоча в скоби е поставено допълнително условие – размери от
чертежа. Към Техническата спецификация такъв чертеж няма. Не беше представен и
в хода на съдебното производство. В този смисъл и за тези позиции е
неоснователно възражението, защото по начина, по който е заложено изискването
буди объркване които размери следва да се използват – тези от колона 2 или
някакви други – от чертежа, за които не са ясни какви са, както и дали се има
предвид, че размерите от чертежа са отбелязани в колона две. В този смисъл за
кандидатите съществува неяснота, което действа възпиращо от участие.
Заложените като цяло изисквания са
формулирани по начин, че очевидно са разколебали от участие евентуалните
кандидати и е подадена само една оферта, тази, на база на която е одборено
проектното предложение на жалбоподателя. Последният не оспорва, че изискванията
в Техническата спецификация съвпадат със съдържащото се в индикативната оферта,
но настоява, че няма забрана същият търговец, дал индикативната оферта, да
подаде заявление за участие по Публичната покана. Вярно е, че няма забрана, но
по начина на формулиране на изискванията към участниците, същите създават
трудности за представяне на конкретно такива материали. В случая е нарушено
основното изискване в чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, съгласно което бенефициентите
не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват
участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен
модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което
би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или
продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно,
след посочването им се добавят думите „или еквивалентно“. Заложено е изискване
за конкретен модел, като не са добавени думите „или еквивалентно“. Това в
случая е довело до облагодетелстване на кандидата, представил преди това
индикативната оферта, за което спор няма, съответно е елиминирало участие на
други лица, в този смисъл именно заложените изисквания са с разубеждаващ ефект.
Нарушението на тази разпоредба обуславя и нарушението на чл. 1, ал. 2 от ПМС №
160/ 2016 г., тъй като съгласно текста на нормата, определянето на изпълнител
от бенефициентите по ал. 1 се извършва в съответствие с чл. 50 - 53 ЗУСЕФСУ.
При така изложеното, следва да се има
предвид следното:
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент
№ 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета дава легална дефиниция на
понятието „нередност“, а именно: „всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало
за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза“.
При определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид
три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право, респ. на националното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект (оператор); 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет или
вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението
и вредата.
Според настоящия състав са налице и трите
елемента от обективна страна:
Няма спор по делото, че „***“ ЕООД, ЕИК ****,
седалище и адрес на управление: с. ****, общ. Балчик, обл. Добрич, ул.
„Черноморска“ № 45, чрез управителя Д.Ц. е партньор – бенефициер по Административен
договор № МДР-ИП-01-5/ 23.02.22 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 по Процедура за подбор
на проекти BG14MFOP001-4.078 МИРГ-ШКБ-1.2.2 „Диверсификация и нови форми на
доход и създаване на работни места“, сключен между Ръководителя на УО на ПМДР
2014-2020 и Местна инициативна рибарска група (МИРГ) „****“, БУЛСТАТ ****,
представлявано от ****, от една страна, и „***“ ЕООД, ЕИК ****, представлявано
от Д.Г.Ц., от друга страна, наричан за целите на договора „бенефициент“ (л. 13)
с предмет: Ръководителят на УО на ПМДР предоставя на бенефициента безвъзмездна
финансова помощ (БФП) по ПМДР за изпълнението на проект BG14MFOP001-4.078-0001,
с наименование „Дооборудване на зала за хранене в ресторант ****“ (Проектът), а
бенефициентът приема БФП и се задължава да изпълни Проекта, съгласно одобреното
проектно предложение въз основа на Формуляра за кандидатстване, при спазване на
изискванията и условията на Условията за кандидатстване по процедурата, правото
на Европейския съюз (ЕС) и националното законодателство. Проектът е на стойност
199 849.24 лв.
По – горе съдът изложи своите мотиви защо
счита доводите на административния орган за наличие на установено нарушение за
правилни. Всяко едно нарушение е подробно обсъдено и обосновано с конкретните
фактически основания в оспореното Решение, като установяването на всяко от тях
е предпоставка за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013,
т.е. налице е втората предпоставка.
На следващо място, събраните по делото
доказателства и сторените вече изводи за установени нарушения, сочат, че с процедурата
по възлагане на поръчката чрез Публична покана, проведена в нарушение на чл.
51, ал. 4, предл. второ от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 1, ал. 2 от ПМС № 160/
2016 г., е осъществено незаконосъобразно разходване на средства, предоставяни
от европейските програми. В този смисъл е налице и третата предпоставка за
установяване на нередност - реална вреда или възможност за нанасяне на вреда
върху общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в
общия бюджет. Според практиката на Съда на Европейския съюз не е необходима
реална вреда от незаконосъобразните действия или бездействия на икономическия
оператор, а нередност може да съществува и тогава, когато е само възможно
нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. В този смисъл, ако възложителят
не беше допуснал нарушенията, установени от УО, би могло поръчката да бъде
възложена на други кандидати, което да доведе до по-ефикасно разходване на
средствата, предоставени от Европейския съюз. Общите разходи по финансиране на
дейността биха били по - ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха
били по - малки.
Правилна е квалификацията на установените
нарушения като нередност именно по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. Т. 11 обхваща нередности, свързани с използване
на:
- основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или
- условия за изпълнение на поръчката, или
- технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.
Административният орган е определил установените нарушения като нередност по
съответно по т. 11, б. „а“, а именно: б. „а“ - нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
Оплакване на жалбоподателя, свързано с квалификацията на нередността по т.
11, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, няма.
Конкретното нарушение изпълнява признаците на тази точка, като със заложените
изисквания неизменно е ограничен достъпът до процедурата и е подадена само една
оферта.
По делото няма спор относно основата, на
която е изчислен процентният показател на финансовата корекция.
Математическата проверка сочи на правилно
изчислен на тази база размер на финансова корекция. Съобразно нормата на чл. 5,
ал. 1, изр. 2 от Наредбата размерът на финансовата корекция за всяко от
нарушенията, квалифицирани съгласно т. 11 от Приложение № 1, се изчислява на
база на стойността на разходите, засегнати от нарушенията. Налице е фиксиран
размер на финансовата корекция от 10%, което административният орган е отчел. Финансовата
корекция е определена за нарушение в изпълнение на задълженията на УО по чл. 71
и чл. 72 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 3, ал. 1 от Наредбата. Приложен е
пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като
в настоящия случай диференцираният метод е неприложим.
Предвид изложеното, настоящият състав
намира, че материалноправните разпоредби, касаещи определянето на финансовата
корекция, са правилно приложени.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на
основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и
многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за
бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.
Констатираните действия от страна на възложителя,
сочещи на визираните нарушения, се явяват в явно противоречие с целта на ЗУСЕФСУ,
която е управление на средствата от Европейския съюз въз основа на законността
и ефективността при тяхното разходване. При така поставените цели на ЗУСЕФСУ административният
орган следва да не допуска неправомерното разходване на средства, предоставени
от Европейския съюз, в какъвто смисъл е издаден и оспореният акт.
Предвид гореизложеното, следва да се
приеме, че оспореното Решение, с което на жалбоподателя е наложена финансова
корекция, е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване
на административнопроизводствените
правила, в съответствие с приложимите материални норми и с целта на закона,
поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
Независимо от изхода на спора съдът не се
произнася за разноски поради липса искане за направени такива.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2, предл. посл. от АПК, Административен съд – Добрич, І състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба от от „***“
ЕООД, ЕИК ****, седалище и адрес на управление: с. ****, общ. Балчик, обл.
Добрич, ул. „Черноморска“ № 45, чрез управителя Д.Ц., срещу Решение за
определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-105/ 14.12.22 г. на Ръководителя
на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020, с
което е определена финансова корекция на дружеството в размер на 10 % от
допустимия разход по Договор от 13.04.2022 г., сключен с изпълнителя „****“
ЕООД, на стойност 19 278.64 лв. без ДДС, от които 9639.32 лв. безвъзмездна
финансова помощ.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба чрез Административен съд – Добрич пред Върховния
административен съд на Р България в 14 - дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: