Р Е Ш
Е Н И Е № 113
Град Несебър, 08.04.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд, трети състав, в открито съдебно заседание на петнадесети ноември, през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР ПЕТРОВ
При секретаря Мая Деянова, като разгледа докладваното от съдия Петър Петров административно наказателно дело № 1465 по описа за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на “С.Е.” ООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя К.Д.Р., против Наказателно постановление № 02-0002721 от 30.09.2019г., издадено от Директора на Д. “И.п.т.”***, с което на основание чл.79, ал.4 от ЗТМТМ му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 5 000 лева за нарушение по чл.75а, ал.5, във връзка с чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ.
Жалбоподателят счита обжаваното постановление за незаконосъобразно и неправилно, включително и поради несъответствие между описаната в наказателното постановление (НП) и акта за установяване на административно нарушение (АУАН), въз основа на който то е издадено, фактическа обстановка с действителната такава. Жалбоподателят “С.Е.” ООД отрича да е приел лицето Е.Л.да предоставя работна сила като “помощник кухня” в проверявания обект, стопанисван от дружеството, която при проверката е почиствала кухнята, същата е служител на “Я.Я.Я Р.Е.” ООД, ЕИК *****, с което “С.Е.” ООД има сключен договор за абонаментно почистване, предоставен по време на проверката. “С.Е.” ООД не се явява работодател на С.Д., а същата е била командирована от работодателя си “Я.Я.Я Р.Е.” ООД в хотел “С.” да изпълнява договорените между двете дружества дейности в този хотел. Не следва да се приема, че Е.Л.е декларирала в попълнената от нея справка по чл.402 от КТ, че работи за “С.Е.” ООД от 02.07.2019г. с работно време от 08:00 часа до 16:00 часа, с един почивен ден в седмицата – четвъртък, с почивка в работния ден 1 час, срещу трудово възнаграждение 800 лева, тъй като тя не владее български език, а по време на проверката и при попълването на справката не е бил осигурен преводач. Като се е позовал на две разпоредби, наказващият орган е създал неяснота за кое точно нарушение е наложил санкция на дружесвото, което отчита като съществено процесуално нарушение, налагащо отмяна на постановлението, а освен това не е съобразено и изменението на разпоредбата на чл.75а, ал.2 от ЗМТМ (ДВ, бр.24/16.03.2018г.), с което е отпаднло санкционирането на местно лице, приело на работа командирован чужденец без регистрация в Агенцията по заетостта. Оспорва размера на наложената санкция. Излага съображения и за маловажност на извършеното деяние. Моли наказателното постановление да бъде отменено, а при условията на евентуалност моли да бъде намален размера на наложената санкция и същата да бъде наложена в минималния предвиден размер от 2 000 лева.
В съдебно заседание дружеството-жалбоподател се представлява от упълномощен адвокат, който заявява, че поддържа жалбата с изложените в нея доводи и искания за отмяна на постановлението или намаляване размер на санкцията. От събраните по делото доказателства не се установила изложената в акта и постановлението фактическа обстановка, като дори не се доказало наличие на трудово правоотношение между дружеството-жалбоподател и Е.Л., както е заявила последната в попълнената от нея справка. Освен това управителят на “С.Е.” ООД като е декларирал, че изплаща заплата, следвало да се приеме, че е заявил, че извършва плащане за предоставената услуга, а не че прави това като работодател.
Административно наказващият орган се представлява в съдебно заседание от процесуален предствител, който заявява, че оспорва жалбата като неоснователна, тъй като от събраните по делото доказателства може да се направи единствено възможния извод, че именно “С.Е.” ООД е извършил административното нарушение, чиито съставомерни признаци са налице в кумулативна наличност. Договор за абонаментно почистване пък не е представен нито към момента на проверката в обекта, нито в хода на административно наказателното производство. Моли постановлението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
Въз основа на събраните по делото писмени и гласни доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, съдът прие за установено следното от фактическа страна:
На 26.07.2019г. е била извършена проверка по спазване на трудовото законодателство от И.П. Д. – главен инспектор в Д”ИТ” – Бургас, С.Б.М.– главен инспектор в Д”ИТ” – Бургас, Д.И.И.– инспектор в Д”ИТ” – Бургас и М.Р.Т.– помощник-инспектор в Д”ИТ” - Бургас, в ресторант “С.”, находящ се в село Р. улица *****, стопанисван от “С.Е.” ООД, а за резултатите от проверката съставили Протокол № ПР1927839/30.08.2019г. за извършена проверка, в който като едно от констатираните при проверката в обекта и при проверката на документи от 01.08.2019г., 15.08.2019г. и 30.08.2019г., нарушения (т.1) е описано, че при проверката на 26.07.2019г. около 13:50 часа в ресторант “С.” се установило лицето Е.Л., родена на ***г., гражданин на Украйна, да извършва дейност като “помощник кухня“, а в справка на основание чл.402, ал.1, т.3, чл.402, ал.2 от Кодекса на труда, лицето собственоръчно е декларирало, че работи в дружеството от 01.07.2019г., работно време от 08:00 часа до 16:00 часа, с един почивен ден в седмицата – четвъртък, почивки в рабония ден – 1 час, и трудово възнаграждение 800 лева. Отправено е било запитване изх.№ 19076917/27.08.2019г. до Агенция по заетостта относно обстоятелството постъпвали ли са декларации за регистрация за извършване на сезонна работа до 90 дни на основание чл.24, ал.3 от ЗТМТМ за лицето, като в писмен отговор вх.№ 19095122/28.08.2019г. от Агенция по заетостта се уточнява, че на лицето не е издавано разрешение за достъп до пазара на труда за работа по трудово правоотношение или като командировани/изпратени в рамките на предоставяне на услуги на територията на Република България в “С.Е.” ООД по реда на ЗТМТМ, не са постъпвали декларации и не е извършвана регистрация в Агенция по заетостта на работодателя “С.Е.” ООД за осъществуване на заетост за горепосоченото лице.
Разпитан в качеството й на свидетел, И.П. Дълянова – главен инспектор в Д”ИТ” – Бургас, заявява, че при влизане в ресторанта проверяващите се представили на бармана, който по техни указания повикал управителя - К.Д.Р., на която се легитимирали и попитали за работещите в обекта лица. Управителят на “С.Е.” ООД повикал две лица, за които уведомила проверяващите, че едното от тях – Е.Л., помага в кухнята, а при влизането в обекта установили същата да бели картофи в кухнята, била е с работна престилка. Когато двете лица били повикани от управителя, Е.Л.излязла от кухнята в залата на ресторанта. Същата не говорела свободно български език, затова при попълване на справката от страна на Е.Л., предоставена от проверяващите, указания за съдържащите се в нея реквизити й е давала лично К.Д.Р., която е разговаряла със Е.Л.на руски език.
Изготвена е била призовка по чл.45 от АПК, връчена на управителя на “С.Е.” ООД, с която му е било наредено да се яви на 01.08.2019г. в 10:00 часа в Д”ИТ” – Бургас да представи пълни трудови досиета на работещите и справки от НАП, графици за работа от месец май до месец август 2019г., присъствени форми за явяване от месец май 2019г. до месец юли 2019г., ведомости за заплати от месец май 2019г. до месец юли 2019г., Правилник за вътрешния трудов ред, вътрешни правила за организация на работната заплата, инструктажни книги, заповеди и програми, договор със СТМ, оценка на риска, протоколи от измервания фактори работна среда, заповеди за установеното работно време в дружеството, дневник трудови кижки.
На 15.08.2019г. К.Д.Р. е декларирала, в качеството й на “С.Е.” ООД, че тя лично изплаща работната заплата на Е.Л..
Тъй като при проверката на документи от страна на “С.Е.” ООД не са били предоставени на проверяващите нито писмен трудов договор нито разрешение за право на достъп до пазара на труда, нито регистрация в Агенция по заетостта, с писмо от Д”ИТ” – Бургас изх.№ 19076917 / 27.08.2019г. до Агенция по заетоста е изискана информация за наличие на издадени разрешения за работа или друг вид разрешения за достъп до пазара на труда за лицата С.Д., родена на ***г. и Е.Л., родена на ***г., двете граждани на Украйна. От Агенция по заетостта е изпратено писмо рег.№ 20-10-365 от 28.08.2019г., с което уведомяват Д”ИТ” – Бургас, че за двете лица не е издавано разрешеие за достъп до пазара на труда в Република България като наети по трудово правоотношение или лица, преместени при вътрешнокорпоративен трансфер, както и не са издавани разрешения за работа като командировани специалисти, във връзка с чл.7, ал.3 от ЗТМТМ. Чужденците не са регистрирани за извършване на краткосрочна заетост без разрешение за работа на основание чл.9, ал.3 и ал.4 от ЗТМТМ. От “С.Е.” ООД не са постъпвали заявления за разрешение за достъп до пазара на труда на граждани от трети държави, не са подавани декларации за регистрация за извършване на краткосрочна заетост без разрешение за работа.
На 30.08.2019г. е съставен АУАН № 02-0002721 от И.П.Д., в който е посочила, че при извършена проверка на 26.07.2019г. около 13:50 часа на място в обект: хотел и ресторант “С.”, находящ се в село Р. улица *****, стопанисван от “С.Е.” ООД се установи, че лицето Е.Л., родена на ***г. с паспорт № FК 701572, гражданин на Украйна, да извършва дейност като “помощник-кухня. В справка на основание чл.402, ал.1, т.3, чл.402, ал.2 от КТ, лицето собственоръчно декларира: работи в дружеството на длъжност “помощник” от 01.07.2019г., работно време от 08:00 часа до 16:00 часа, с един почивен ден в седмицата – четвъртък, почивки в работния ден – 1 час и трудово възнаграждение 800 лева. По представени документи на 01.08.2019г., 15.08.2019г. и 30.08.2019г. в Д. “И.п.т.”*** се установи, че лицето Е.Л.е гражданин на Република Украйна, родена на ***г. с паспорт № FК 701572. В тази връзка е отправено писмено запитване изх.№ 19076917 / 27.08.2019г. до Агенция по заетостта относно обстоятелството постъпвали ли са декларации за регистрация за извършване на сезонна работа до 90 дни на основание чл.24, ал.3 от ЗТМТМ за лицето. В писмен отговор вх.№ 19095122/28.08.2019г. от Агенция по заетостта се уточнява, че на лицето не е издавано разрешение за достъп до пазара на труда за работа по трудово правоотношение или като командирован, изпратени в рамките на предоставяне на услуги на територията на Република България в “С.Е.” ООД по реда на ЗТМТМ. Посочва се, че не са постъпвали декларации и не е извършвана регистрация в Агенция по заетостта на работодателя “С.Е.” ООД за осъществуване на заетост за горепосоченото лице. Е.Л.няма издадена виза за краткосрочно пребиваване за целите на сезонна работа, а за частно посещение, поради което се констатира, че работодателят “С.Е.” ООД е приел лицето да представя работна сила на 26.07.2019г. в стопанисвания от него обект: хотел и ресторант “С.”, находящ се в село Р. улица *****, без същото да има право на достъп до пазара на труда в Република България. Като нарушена законова разпоредба актосъставителят е посочил чл.75а, ал.5, вр. ал.2 от ЗТМТМ. След съставянето на акта, същият е подписан от актосъставителя, от двама свидетели, които са и свидетели по нарушението, и от управителя на “С.Е.” ООД, на когото е връчен препис от акта срещу разписка.
При съставянето на акта управителят на “С.Е.” ООД не е вписал възражения в него. Такива той е подал в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН, но в него са посочени обстоятелсва, свързани с полагането на труд от страна на лице С.Д.. Към възражението е приложен документ, озаглавен “Договор за абонаментно почистване за срок от три месеца на хотел С. село Р., между “С.Е.” ООД, от една страна в качеството му на възложител, и “Я.Я.Я. Р.Е. ООД, ЕИК *****, от друга страна в качеството му на изпълнител, а като дата на сключването му е посочена 20.06.2019г. Предмет на този договор е почистване на 20 броя стаи и 2 броя апартаменти и кухня на ресторант, находящи се в семеен хотел С. село Р. улица ******, подмяна на чаршафи и кърпи в стаи и апартаменти, почистване на пътеките около сграда, почистване на кухня към ресторант, като за разлика от заглавната част, в чл.2 е посочено, че той се сключва за една година. Уговореното възнаграждение, което възложителят се е задълил да заплаща на изпълнителя, е в размер на 2 160 лева с включен ДДС месечно, платимо до 27-о число на месеца, респ. общото дължимо възнаграждение е в размер на 6 480 лева с включен ДДС. Възнаграждението е уговорено да се изплаща по банкова сметка ***, каквато обаче не е посочена в договора. Съгасно чл.4, ал.3 от договора изпълнителят се задължава за своя сметка да осигури персонал със съответния професионален опит, чрез който да се извършват дейностите по почистването, както и оправомощено свое длъжностно лице – супервайзър (контрольор) на дейността.
Административно наказващият орган е приел, че нарушението е доказано и е издал обжалваното наказателно постановление, с което е наложил санкцията, и в което е възпроизвел съдържанието на акта.
Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена от лице, имащо
правен интерес да оспорва наказателното постановление, в законоустановения
7-дневен срок по чл.59, ал.2 от ЗАНН, поради което е процесуално допустима – НП
е връчено на 02.10.2019г., а жалбата срещу него е подадена на 08.10.2019г.
На жалбоподателя е наложено наказание на основание чл.75а, ал.5, вр. ал.2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност. Според тази норма на работодател – юридическо лице, за което се предоставя работна сила при условията на чл.8, ал.1 от чужденец, който няма право на достъп до пазара на труда, се налага имуществена санкция в размер от 2 000 до 20 000 лева, освен ако не подлежи на по-тежко наказание.
Нормата на чл.8, ал.1 от ЗТМТМ съдържа състав на административно нарушение, като определя кръга на лицата, които нямат право на достъп до пазара на труда, като в т.1 на цитираната разпоредба са посочени, че това за граждани на трети държави, които имат виза за краткосрочно пребиваване в Република България, освен в случаите на сезонна работа по чл.24, ал.3 от ЗТМТМ. Съгласно разпоредбата на чл.24, ал.3 от ЗТМТМ сезонна работа до 90 дни без прекъсване в рамките на една календарна година съгласно чл.24л от Закона за чужденците в Република България се регистрира от Агенция по заетостта въз основа на подадена от работодателя декларация и при условия и по ред, определени с Правилника за прилагане на закона. Нормата на чл.75а, ал.5 от ЗТМТМ предвижда, че наказанията по ал.1 и ал.2 се налагат и в случаите, когато се предоставя работна сила при условията на чл.8, ал.1 от чужденец, който няма право на достъп до пазара на труда. Ал.1 санкционира чужденец – гражданин на трета държава, който предоставя работна сила или е приет като командирован или изпратен в Република България в рамките на предоставяне на услуги без съответното разрешение или регистрация в Агенция по заетостта, с глоба от 500 до 5 000 лева. Ал.2 предвижда, че наказанието по ал.1 се налага и на работодател – физическо лице, за което чужденец предоставя работна сила или е приело законно пребиваващи чужденци – граждани на трети държави, без съответното разрешение или регистрация в Агенция по заетостта, а на работодател – юридическо лице, се налага имуществена санкция в размер от 2 000 лева до 20 000 лева.
Видно от внимателния преглед на приложимите правни норми, в случая с нарушението по чл.75а, ал.5 от ЗТМТМ се санкционира само единия от елементите на трудовото правоотношение, именно предоставянето на работна сила, а не възникнало трудово правоотношение без съответно разрешение, сключването на трудов договор и други. Освен санкционен, тази разпоредба има и материалноправен характер, тъй като изрично разписва противоправно поведение, въздигнато в състав на административно нарушение. Тази нормативна разпоредба притежава както хипотеза, така и санкция, по подобие на разпоредбите в НК.
Въпросът за това дали едно лице полага труд по трудово правоотношение е подробно уреден в Кодекса на труда. Така, за да могат отношенията между работодател и работник/служител да се квалифицират като трудови, следва безспорно да се установи и докаже наличие на отношения по предоставяне на работна сила между тях. От съществено значение за преценката дали изпълняваната дейност е трудова, е наличие на безспорни доказателства относно същността на работата като съвкупност от трудови функции, за чието извършване се предоставя работна сила при определени условия. Елементите на трудовото правоотношение пък са посочени в чл.66, ал.1 от КТ, като основните от тях са: престиране на работна сила (трудови функции) на дадено работно място в определено работно време срещу определено трудово възнаграждение.
В случая обаче е без значение дали е било налице трудово или друго някакво правоотношение на краткосрочно пребиваващата в страната Е.Л.– украински гражданин, тъй като тя е предоставяла работна сила като помощник-готвач несъмнено в полза на „С.Е.“ ООД, което именно дружество е стопанисвало проверения обект. Доказан е статута на лицето – такъв на краткосрочно пребиваване в Република България, и същата не е имала право на достъп до пазара на труда по смисъла на чл.8, ал.1, т.1 от ЗТМТМ. Липсват данни, а е безспорно по делото, че Елена Лятуша не е регистрирана в Агенция по заетостта като сезонен работник по реда на чл.24, ал.3 от ЗТМТМ.
Не е спорно между страните по делото, а от доказателствата е категорично установено, че Е.Л.се е намирала на 26.07.2019г. в проверявания обект, стопанисвано от „С. ЕР“, за да полага труд, и която към момента на проверката е почиствала кухнята, което път е безспорно установено, тъй като този факт се признава от жалбоподателя – посочен е изрично в жалбата. Проверяващите пък са я заварили да бели картофи, които конкретни действия влизат в обхвата на понятието „предоставяне на работна сила“ по смисъла на чл.75а, ал.5 от ЗТМТМ. Ето защо съдът намира това обстоятелство за доказано по делото.
По делото са събрани и достатъчно данни, че Е.Л.е полагала труд именно за дружеството-жалбоподател, като самата тя собственоръчно е декларирала това обстоятелство в предоставената й за попълване справка по чл.402 от КТ. Този извод не се опровергава от представения от страна на жалбоподателя с възражението срещу акта, т.е. след приключване на проверката и съставянето на акта, на документа, озаглавен „Договор за абонаментно почистване за срок от три месеца на хотел С. с.Равда“, респ. с него не се доказва, че Е.Л.е полагала труд в хотела за друг работодател, и в частност за „Я.Я.Я. Р.Е.“ ООД. Този „договор“, подписан от представители на двете дружества, представлява частен свидетелстващ документ и представлява единствено доказателство, че изявленията, които се съдържат в него, са направени от посочените в него лица. От гледна точка на съдържанието на документа обаче, който съдът е длъжен да прецени по свое убеждение, с оглед всички обстоятелства по делото, неговата материална доказателствена сила е разколебана. Веднъж установен смисълът на това, което се изразява в документа, съдът по свое убеждение преценява каква вяра трябва да му бъде дадена, доколкото това, което се твърди там, отговаря на истината. Убедителността на това, което се изявява в един документ, е различна в зависимост от това от кого изхожда той, кога е съставен, по какъв повод е съставен; съдът и тук е длъжен да вземе предвид всички доказателства по делото – както доказателствата, които потвърждават верността на съдържанието, така и тези, които го опровергават. Този документ противоречи на останалите доказателства по делото в тяхната съвкупност, като на първо място противоречи на изявлението от 15.08.2019г. на самия управител на дружеството-жалбоподател – една от страните по този „договор“, че именно той изплаща заплатата на Е.Л., както и на декларираното от Е.Л.на 26.07.2019г., че неин работодател е именно „С.Е.“ ООД. Наред с това за съществуването на този документ – „договор“, управителят на „С.Е.“ ООД не е заявил пред проверяващите нито при проверката в обекта, нито до съставянето и връчването на акта, поради това и изводът който съдът прави, е че този документ, представен от жалбоподателя с възражението срещу акта, е съставен и подписан след приключване на проверката в търговския обект за нуждите на административно наказателното производство и използван недобросъвестно от представителите на дружеството-жалбоподател по делото за да създаде у съда погрешно убеждение за съществуването на значими за делото факти, каквито в действителност не са налице. Ето защо предвид останалите доказателства по делото, съдът не дява вяра на посоченото в този документ, че съществуват обективираните в него факти, респ. че „договорът“ е сключен на посочената в него дата – 20.06.2019г., и че страните по този „договор“ са имали за цел настъпването на последиците, съдържащи се в изброените в него клаузи.
С оглед изложеното, всички елементи от състава на нарушението са налице, като то е подведено под правилната санкционна норма на чл.75а, ал.5, вр. ал.2 от ЗТМТМ.
При съставяне на АУАН и издаването на атакуваното НП са спазени изискванията, визирани в разпоредбите на чл.42 и чл.57 от ЗАНН.
Актът е съставен изцяло в съответствие с разпоредбата на чл.42 от ЗАНН като нарушението е изчерпателно описано и са посочени обстоятелствата, при които е извършено то, както и обстоятелствата, при които е установено. Актът е съставен от компетентно лице и в същия е дадена правната квалификация на установеното нарушение.
Постановлението е издадено от компетентен орган в кръга на неговата компетентност, в предвидената от закона форма, при спазване на материалноправните и процесуалноправни разпоредби и е съобразено с целта на закона.
След като правилно е приел, че административното нарушение е доказано, административно наказващият орган необосновано е наложил на „С.Е.“ ООД имуществена санкция в размер на 5 000 лева, вместо минимално предвидения размер, като не е съобразил, че се касае за първо нарушение, като не е изложил и никакви съображения кое налага санкцията да бъде определена в посочения от него размер, вместо минималния такъв. Това налага наказателното постановление да бъде изменено в частта относно размера на санкцията, като следва да бъде намален нейният размер от 5 000 лева на 2 000 лева.
Административното нарушение не разкрива характеристиките на маловажен случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН и не представлява такъв, тъй като липсват изключителни или многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, които да го отличават със значително по-ниска степен на обществена опасност на типичната за този род административни нарушения, или пък изобщо – липса на такава. Нарушението, за което е санкционирано дружеството-жалбоподател, е формално, на просто извършване, поради което за неговата съставомерност не се изисква да са настъпили вредни последици. В този смисъл не са налице основанията за приложение на чл.28 от ЗАНН, във връзка с чл.93, т.9 от НК по силата на препращането от чл.84 от ЗАНН.
Страните не са направили разноски по делото, не претендират такива, поради което и съдът не следва да се произнася по присъждане на такива разноски.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Несебърският районен съд
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 02-0002721 от 30.09.2019г., издадено от Директора на Д. “И.п.т.”***, с което на “С.Е.” ООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от управителя К.Д.Р., на основание чл.75а, ал.5, вр. ал.2 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 5 000 лв. (пет хиляди лева), като ПОСТАНОВЯВА:
НАМАЛЯВА размера на наложеното административно наказание – “Имуществена санкция” от 5 000 лв. (пет хиляди лева) на 2 000 лв. (две хиляди лева).
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд – Бургас в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: