Р Е Ш Е Н И Е
№
169
гр.
Велико Търново, 17.06.2022 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Велико Търново, IV-ти състав, в публично заседание на първи юни две
хиляди двадесет и втора година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ЙОРДАНКА
МАТЕВА
При секретаря Д. С. разгледа докладваното от
съдия Матева адм. дело № 192/2022 г.
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с
чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба подадена от Община Велико Търново, с ЕИК *********,
административен адрес гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2, срещу
Решение № РД-02-36-355/30.03.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на
оперативни програми „Регионално развитие“ 2007 – 2013 и „Региони в растеж“ 2014
– 2020 г. /УО на ОПРР/.
С оспореното решение е приключен сигнал за нередност с рег. № 1866 във
връзка с проведена от Община Велико Търново, в качеството й на бенефициер по
Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН BG16RFOP001-1.009-0005-С01 от 19.07.2019 г. (№ РД – 02-37-113/19.07.2019 г.) с УО
на ОПРР, обществена поръчка и сключен Договор с рег. № BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-08/04.08.2021 г. с изпълнител „Пътни строежи –
Велико Търново“ АД и предмет „СМР на обекти от транспортната инфраструктура на
град Велико Търново по обособени позиции № 1: Рехабилитация и реконструкция на
уличната мрежа – бул. България“ на стойност 1 787 350.54 лева без ДДС.
Установени са две нередности, посочени в акта - въведен ограничителен критерий
за подбор – годност за упражняване на професионална дейност и ограничителен
критерий за подбор – технически и професионални възможности, представляващи съответно
нередност по т.11 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Определена при спазване на разпоредбата на чл. 7
от Наредбата е една обща финансова корекция на бенефициера Община Велико
Търново, в размер на 214 482.07 лева с ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната
финансова помощ по договора от 04.08.2021 г. с „Пътни строежи – Велико Търново“ АД, която сума не следва да се
верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Оспорващата община
твърди незаконсъобразност на обжалвания
акт, поради издаването му в противоречие с материалноправните разпоредби на
закона, по пунктовете на решението. В хода на делото Община Велико Търново,
чрез пълномощника си юк М., поддържа жалбата по съображенията изложени в нея и
в хода на устните състезания. В подкрепа на доводите си за липсата на нарушения
по посочени точки от
обжалваното решение, представя становища и писма на специализирани контролни
органи. Намира, че от РУО на
ОПРР не са взети предвид предмета и изискванията относими за конкретната
процедура. На първо място, счита, че е генерално неправилно ответникът отрича възможността
да се изисква вписване в регистъра на ЦПРС в рамките на обединение за
самостоятелно изпълнение на СМР, на участник в обединението, който ще извърши съответните
по вид и обем СМР, което не е смисълът на закона. В тази връзка подчертава, че в
документацията изискването е, че по отношение на обединение, което не е
юридическо лице, доказването на критерия годност става „съгласно изискванията
на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието
на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението“, но от това не следва, че всеки от членовете на обединението,
което не е юридическо лице е самостоятелен участник в обществената поръчка, за
който ще се доказва това. Нито от езиковото, нито от логическото тълкуване на
израза може да се направи този извод още повече, че изрично в „Критерии за
подбор“ на документацията, т. 3.I. в частта за
участие на обединение е възпроизведено точното съдържанието на чл. 59, ал. 6 от
Закона за обществените поръчки (ЗОП). По отношение на второто нарушение твърди,
че не е поставял изискване за изпълнено строителство, удостоверено единствено с
актове/образци по националното законодателство и съответно не е изключил
априори чуждестранните участници, защото не е такъв нито смисъла, нито волята
на поставеното изискване, което отново възпроизвежда законова разпоредба за
изпълнени миниум дейности в строителството – за 5 години назад, а е предвидил
за доказване на това условие просто представянето на списък на строителството,
придружен с удостоверения за добро изпълнение. В допълнение към тези мотиви се
позовава и на Решението по делото С-195/21 на СЕС, като счита, че всички изисквания,
коментирани от ответника като нередности всъщност представляват стриктни
изисквания към операторите, които са свързани и с предмета на поръчката, и са
пропорционални на последния.
От съда се иска да отмени изцяло обжалваното решение на ОУ на ОПРР.
Оспорващата община претендира присъждане на направените по делото разноски за
държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, в размер определен съобразно Наредбата
за заплащане на правната помощ.
Ответникът - ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020, чрез пълномощника си
по делото юк З. И., оспорва жалбата, като неоснователна. Счита обжалвания акт
за издаден при спазване на приложимите процесуални правила. Твърди и
материалноправна законосъобразност на оспореното решение, като се позовава на
съображенията развити в същото и допълнителни такива, подробно изложени в
писмена защита. С
тези доводи, ответникът моли жалбата на Община Велико Търново да бъде
отхвърлена, като претендира присъждане на направените разноски за адвокатско
възнаграждение.
Въз основа на
събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното от
фактическа страна:
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Велико Търново като получател на средства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо
установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.
Община Велико
Търново е страна по Договор № РД-02-37-113/19.07.2019 г. (№ от ИСУН - BG16RFOP001-1.009-0005-C01) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020 г., Приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура
по директно предоставяне „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020“. Договорът е сключен между ОУ на ОПРР и
общината, за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.009-0005
„Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“, на стойност 11 133
732,51 лв., от които безвъзмездна финансова помощ в размер на
10 409 573,31 лв. собствен принос на бенефициера 724 159,20
лева.
В изпълнение на част от дейностите по проекта, от Община Велико Търново
първоначално е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка – открита
процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Процедурата е открита с Решение номер РД 24-4/17.01.2020 г. на
кмета на общината, с предмет „Избор на
изпълнител на СМР по изграждане/обновяване/реконструкция на компоненти от транспортната
инфраструктура на град Велико Търново по проект „Интегриран градски транспорт на
град Велико Търново“ по обособени позиции: № 1: Рехабилитация и реконструкция
на уличната мрежа – бул. България; обособени позиция № 2 Изграждане на
информационни табла на спирки за обществения градски транспорт и обособена
позиция № 3: Модернизация на светофарни уредби на 4 кръстовища.
За обособена позиция № 1 са били подадени 4 оферти, като с Решение № РД-24-1/05.01.2021
г. на кмета на Община Велико Търново, за изпълнител на обществената поръчка с
предмет рехабилитация и реконструкция
на уличната мрежа – бул. България е определено „Пътни строежи – Велико
Търново“ АД. Със същото е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-08/04.08.2021
г. на стойност 1 787 370.54
лева без ДДС, с посочения предмет.
Във връзка с
регистриран от УО на ОПРР сигнал за нередност с № 1866, от ръководителя на
управляващия орган до кмета на Община Велико Търново е отправено писмо от 11.01.2022
г., с което последният е уведомен за регистрирания сигнал за нередност,
започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът
да представи възражение. Съгласно отразеното в писмото, сигналът се отнася за
провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка при въведени ограничителни
критерии за подбор - годност за упражняване на професионалната дейност,
технически и професионални възможности. В писмото е изразено становище за
финансово влияние на всяко от нарушенията и за определяне на основание чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на обща финансова корекция в размер на
10 % допустимите разходи по договора с
изпълнител „Пътни строежи – Велико Търново“ АД.
Срещу уведомителното
писмо е подадено възражение в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което са
изложени доводи, сходни с тези в жалбата пред съда.
Административната
процедура е приключила с издаването на процесното Решение от зам. министъра на РРБ, като ръководител
на Управляващия орган на ОПРР. В него, след обсъждането на твърденията по
сигнал за нередност с рег. № 1866 и възраженията на бенефициера, последните са
възприети за неоснователни. С подробни мотиви, съответстващи на изложените в
уведомителното писмо и нарочни такива относно направените възражения, са приети
за установени следните обстоятелства: Въвеждане на незаконосъобразни критерии
за подбор – 1. годност за упражняване на професионална дейност и 2. технически
и професионални възможности, първото от които представлява нарушение на чл. 2,
ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, а второто - на чл. 2,
ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Нарушенията са квалифицирани като нередности
съответно по смисъла на т. 11 и т. 10, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности… и при спазване ограничението по чл. 7 от
същата наредба, на Община Велико Търново е определена финансова корекция – 10%
от допустимите разходи по Договор за обществена поръчка.
Решението е
доведено до знанието на бенефициера на 30.03.2022 г., чрез ИСУН. Жалбата срещу
него е подадена по пощата, чрез органа, който го е издал, на дата 13.04.2022 г.
(товарителница на л. 12 от делото).
С жалбата и в
съдебната фаза на производството, извън документите от административната
преписка, от оспорващата община са представени Писмо изх. № 28- 22/16.03.2021
г. от председателя на Комисията за воденето, поддържането и ползването на
Централния професионален регистър на строителя, писмо с № 47/29.01.2009 г. на
началника на ДНСК и становище изх. № СТ-738-01-470/23.04.2021 г. на ДНСК. От
ответника е представена административната преписка, съдържаща коментираните
по-горе документи и други такива, касаещи проведената от бенефициера процедура
по възлагане на обществена поръчка. От ответника е представена също Заповед №
РД-02-36-1116/31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, при така установената фактическа обстановка, прави
следните изводи:
В обжалваното
решение като правно основание за издаването му са посочени разпоредбите на чл.
73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и със същото са установени нередности и са
определени финансови корекции, като процент от допустимите разходи по Договор за обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-08/04.08.2021
г. Съгласно чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция
може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени
между ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна финансова
помощ, се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на
съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Община Велико
Търново е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред
компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от
оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни
интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект,
съфинансиран от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение,
жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Съобразно изложеното
жалбата, подадена от Община Велико Търново, срещу Решение № РД-02-36-355/30.03.2022
г. на РУО на ОПРР за налагане на финансова корекция, се явява допустима за разглеждане в
настоящото производство.
Разгледана по
същество, жалбата е основателна по следните мотиви:
Във връзка с
направените от оспорващата община оплаквания и извършената на основание чл. 168
от АПК проверка съдът установи, че обжалваният административен акт е издаден от
компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ определя като
ръководител на управляващия орган ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура са намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация, както и че доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В случая се
касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от
Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ /ГД „СППРР“/ изпълнява функциите на управляващ
орган на въпросната оперативна програма. Следователно, на основание цитираните
по-горе норми на ЗУСЕСИФ и УПМРРБ, и чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията, министърът на регионалното развитие и благоустройството, или
друго изрично овластено от него лице, имат правомощията на ръководител на УО по
конкретната оперативна програма, вкл. да налагат финансови корекции. Ет защо
оспорваното решение е валиден акт на компетентен орган, доколкото същото е
издадено то надлежно оправомощената със Заповед № РД-02-36-1116/31.12.2021 г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството зам. министърка,
определена за ръководител на УО.
В представения от
оспорващата община екземпляр на решението не е отбелязана дата на издаването
му. Същевременно е представена разпечатка от система за електронен
документооборот, от която се установява по несъмнен начин датата на издаване на
решението, а именно 30.03.2022 година. В самото решение е посочено мястото на
съхранението му в електронна форма в ИСУН и начина на достъп до него, в
съответствие с чл. 35, ал. 3 от Наредбата за определяне на условията, реда и
механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН, приета с ПМС № 243/ 20.09.2016 година. По този начин както за
бенефициера, така и за съда не са създадени затруднения за установяване датата
на издаването на решението. Предвид това и доколкото липсата на датировка в
крайна сметка е в изпълнение на подзаконов нормативен акт (вж. задълженията на
административните органи, формулирани в чл. 32 от Наредба за общите изисквания
към информационните системи, регистрите и електронните административни услуги,
приета с ПМС № 3/09.01.2017 г.) съдът намира, че въпросното формално нарушение
самостоятелно не обосновава незаконосъобразност на обжалваното решение.
Не се установява в
процедурата по издаване на оспорения акт да са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствени правила. Производството е започнало във връзка
с подаден сигнал за нередност, като в съответствие с изискването на чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да
предостави доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 11.01.2022
г. Такова възражение е подадено от Община Велико Търново на 26.01.2022 г. и е
обсъдено в процесното решение. Налице е и излагане на мотиви относно определените
размери на финансовите корекции в процентен показател, административният орган е коментирал и невъзможността да бъде
определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово
изражение, с оглед на характера на установените нарушения. Решението за
налагане на финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ. Не се установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането
на нередност и издаване на оспореното решение, които самостоятелно да обуславят
неговата незаконосъобразност.
По отношение
материалната законосъобразност на оспорения административен акт:
Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО в титулната част на
решението се сочи наличието на основания по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ –
нередности, съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършени чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В аналогичен смисъл е и дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, съгласно която „нередност“ означава всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съгласно цитираните
дефинитивни норми, за да е налице „нередност“ е необходимо кумулативно наличие
на следните предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор
(бенефициера); 2. нарушение на нормативно въведени изисквания (национални или
общностни) при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове;
3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Липсата на която и да е от тези
предпоставки, подлежащи на установяване от РУО на ОПРР в хода на
административната процедура (чл. 73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ),
обуславя цялостна липса на основание за налагането на съответната финансова
корекция.
Съгласно чл. 70, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския
съвет. Този акт в случая е посочената по-горе Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 година (наричана Наредбата за посочване на нередности…).
Със същата Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за
които се налагат финансови корекции и приложимите процентни показатели на
финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към чл. 2 от Наредбата за
посочване на нередности. В конкретния случай от ръководителя на УО се
претендира нарушения на установените правила при формулирането на критериите за
подбор от възложителя досежно годността за упражняване на професионалната
дейност и досежно техническите и професионалните възможности на кандидатите за
изпълнители на процесната обществена поръчка с предмет рехабилитация и реконструкция на уличната мрежа – бул. България,
които са определени и като нарушения на
принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност, закрепени в чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2, и ал. 2 от ЗОП.
По първото сочено основание за налагане на финансова корекция –
въвеждане на незаконосъобразен
критерий за подбор – годност за упражняване на професионална дейност,
квалифицирано като нарушение чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от
Закона за Камарата на строителите (ЗКС):
Визира се
формулираното в Раздел IIІ.1.3. от поканата до участниците изискване към участниците в процедурата –
Годност за упражняване на професионална дейност – Критерии за подбор. Съгласно
същото: „Участникът трябва да притежава регистрация в Централния
професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в
Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите
(ЗКС), а за чуждестранно лице в аналогичен професионален или търговски
регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която е установен
за изпълнение на строежи, както следва: II група, III категория. …..
При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от
всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединение“.
Административният
орган е приел, че така въведеното изискване противоречи на чл. 3, ал. 3 от ЗКС,
съгласно която норма, когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2 (извършване
на строежи от първа до пета категория), поне един от участниците в обединението
трябва да е вписан в регистъра (Централния професионален регистър на строителя).
Развил е доводи, че въведеното от Община Велико Търново изискване за
регистрация по ЗКС на всеки от участниците в обединение, което не е юридическо
лице, необосновано е ограничило участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да
участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен ред лице.
Съдът счита
цитираните съображения и изводи на административния орган за неправилни. На
първо място, следва да се отбележи, че въведеното от възложителя изискване за
регистрация не касае всички участници в обединението, което не е юридическо
лице, както е възприето от РУО. При прочит на посочения по-горе текст от
поканата става ясно, че изискването се отнася единствено до тези участници в
обединението, които следва да извършват
строителство, съобразно разпределението на участието при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Всъщност,
въпросното изискване на Община Велико Търново възпроизвежда точно и буквално нормата
на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, съгласно която при участие в процедурата по възлагане
на обществени поръчки „на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението“. Систематичното място на
нормата е в общите изисквания към критериите за подбор, установени в ЗОП и
обратно на възприетото от ответника в настоящото производство, същата касае и
критериите за подбор при възлагане на обществени поръчки за строителство (арг.
от чл. 1, ал. 1 от ЗОП). От друга страна, кръгът от възложители по чл. 5 от ЗОП
е ограничен спрямо тези по чл. 161, ал. 1 от Закона за устройство на
територията, налице са и нормативно определени особени изисквания при
определяне на изпълнителите на строителството по ЗОП, а също и нарочни процедури
при тяхното определяне, с цел осигуряване на ефективното използване на
публичния финансов ресурс и предназначението на строителството за обществени
цели. Горните характеристики определят разпоредбите на ЗОП, уреждащи
процедурите по възлагане на строителство, като специални както по отношение
общите разпоредби на ЗУТ, така и по отношение разпоредбите на ЗКС, определящи
общите изисквания към строителите. Поради това настоящият съдебен състав
намира, че правилно от Община Велико Търново, в качеството й на възложител, при
въвеждането на критерии за подбор за
годност за упражняване на професионалната дейност, са съобразени именно
изискванията на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, а не тези по чл. 3, ал. 3 от ЗКС. В този
смисъл е изразеното от специализирания строителен контрол мнение в
представеното от жалбоподателя Становище изх. № СТ-738-01- 470/ 23.04.2021 г.
на ДНСК.
Всъщност, съгласно
чл. 3, ал. 2 от ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета
категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни
работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности,
позиция „Строителство“, подлежат на вписване в Централния професионален
регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато
участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице,
изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с
оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на
обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни
строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на
икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще
извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от
първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на
икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в
регистъра. С оглед на това изискване за вписване в регистъра по отношение на
обединение, което не е юридическо лице, за да е съответно на закона следва да
конкретизира, че е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно
разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на
обединение, ще изпълняват дейностите по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, за
които се изисква вписване в регистъра.
Разпоредбата на чл.
3, ал. 3 от ЗКС, съгласно която при обединение на физически и юридически лица
за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра, не води до извод за липса на
необходимост от вписване в регистъра на лица, които с оглед на разпределението
на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват строежи от първа до пета
категория или строителни и монтажни работи, включени в Националната
класификация на икономическите дейности, защото тази възможност следва да се
преценява в контекста на установеното в алинея 4 – участието в обединение не
поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на
алинея 2.
Налице е основанието
по чл. 60, ал. 1, вр. с чл. 59, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, за определяне
вписването в ЦРСП като критерий за годност (правоспособност) за упражняване на
съответната професионална дейност, като отново следва да се отбележи, че в
случая изискването за вписване в ЦПРС не е въведено по отношение на всички
участници в кандидатстващите обединения, които не са юридически лица, а
единствено по отношение на тези, които ще извършват строителство.
От горното следва,
че мотива на органа за нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е неправилен, тъй като
води до възможност в рамките на обединение за самостоятелно изпълнение на СМР,
за които се изисква вписване в регистъра, без да е налице такова, което не е
смисъла на закона.
Що се отнася до
съдебната практика Върховният административен съд, последният действително
приема в практика си нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, но само тогава, когато
в документацията за съответната обществена поръчка като критерий за подбор е
поставено изискване за регистрация на всеки
член на обединението, който ще извърша строителни дейност, без да е посочено
уточнението „съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединение“. Тогава, когато в критериите
за подбор това условие не е посочено, а е посочено, че регистрацията се изисква
от всеки член на обединението, който ще извършва дейностите по строителството
(с различни варианти на изказа), безспорно е налице ограничително условие, но
не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по
този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва
строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.
В случая,
бенефициерът изрично е посочил в документацията изискването на чл. 59, ал. 6 от
ЗОП, т.е. посочил е, че по отношение на обединение, което не е юридическо лице,
доказването на критерия годност става „съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението“.
Вярно е, че при дефиниране на критерия годност бенефициерът е посочил, че
„Участникът“ трябва да е вписан в регистъра, но от това не следва, че всеки от
членовете на обединението, което не е юридическо лице е самостоятелен участник
в обществената поръчка. Нито от езиковото, нито от логическото тълкуване на
израза може да се направи този извод още повече, че изрично е уточнено за обединенията
изискването да се доказва от всеки участник, който ще извършва строителство и
съобразно разпределението на СМР и именно там е възпроизведено буквално съдържанието
на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.
На края, в този
смисъл е практиката на ВАС по идентичен
казус – вж. Решение № 10963/01.11.2021
г. по АД № 7311/2021 г. на ВАС.
По изложените мотиви
съдът не намира за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал.
6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
По отношение второто
сочено от РУО на ОПРР основание за налагане на финансова корекция – въвеждане на незаконосъобразен
критерий за подбор - технически и професионални възможности:
Става въпрос за
посоченото в Раздел IIІ.1.3. от обявата
за поръчката изискване за технически и професионални възможности. Съгласно
посочения текст „Участникът трябва да е изпълнил минимум дейности
строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за
последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата. Идентично или
сходно с предмета на поръчката строителство се счита, ново строителство и/или
основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или рехабилитация на
път, без значение дали е общинска, републиканска пътна мрежа с площ не по малка
от 2000 кв. метра. За изпълнено строителство се счита такова
прието със протокол обр. 19 (бивш акт 19) или съответните протоколи съгласно
Наредба № 3/ 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството.“ Последното е
възприето от РУО като условие, свързано с националното законодателство, доколкото
не предвижда възможност за представяне на еквивалент на националните протоколи
съгласно Наредба № 3/2003 г. за обекти, които не са реализирани в България и по
този начин възложителят е ограничил участието на лица, които са изпълнили
сходно строителство съобразно законодателството на чужди държави. Същото е
квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП – нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности… Последно, посоченият текст касае случаите, в
които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за
възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за
подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни
изисквания, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или
повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Според настоящия състав, така даденото тълкуване на изискването в
поканата и несистематично, тъй като не държи сметка първо за начина, по който е
предвидено да се удостовери това обстоятелство. Според обявата за поръчката,
при подаване на офертата съответствието с това изискване само се декларира в
еЕЕДОП. Поставеното условие се доказва едва при сключването на договор и то с
документи по чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП – а именно със списък на
строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с
удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която
е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в
съответствие с нормативните изисквания.
На следващо място,
самото определение за изпълнено строителство не рефериран само към националното
право и документи, удостоверяващи определен етап на строителство по
националното право, доколкото обявата изрично сочи, че за изпълнено
строителство се счита такова, прието с Протокол образец 19 (бивш акт обр. 19).
Такъв Протокол или акт в националното право не съществува. Известните като Протоколи
обр. 19 документи по същината си са частни свидетелстващи документи, които
нямат никаква правна регламентация, а са наложени в практиката като документи,
удостоверяващи количествата и видовете СМР, които са изпълнени от строителя и
приети от възложителя. В този смисъл касае се за каквито и да е документи с
това съдържание, които нито са регламентирани в националното право, нито се
изисква да отговорят на някакви национално правни норми (като съдържание и
форма). Както се посочи, процесната обществена поръчка буквално гласи: „За изпълнено строителство се счита такова прието със протокол обр. 19 (бивш акт 19) или
съответните протоколи съгласно Наредба № 3/ 2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството. Т.е. първият от двата документа
е протокол, който изобщо няма правна регламентиращия в позитивното национално
право. В този смисъл няма как изискването да е дискриминационно, след като не реферира
само към национално издаден акт или сертификат по националното българско право,
защото просто такъв, какъвто е посочен в обявата - Протоколи обр. 19 , не се
регламентира от българското право. Както се посочи, това е наложен в практиката
частен свидетелстващ документ, който съдържа информация на вида и количеството
на извършеното СМР и приемането им от възложителя, без каквато и да се публично
правна санкция. Документ с това съдържание може да бъде съставен в произволна
форма, между български и/или чуждестранни ФЛ/ЮЛ, без да се спазват някакви
формални или други процедурни ограничения и правила. Не може и да се оспори априори,
че чуждестранните участници не са били запознати със съдържанието на този утвърден
в практиката строителен протокол/акт, тъй като това означава да се подложи
изначално на съмнение квалификацията и компетентността им, а и никой не е искал
разяснения в тази връзка, напр. за естеството на посочения в поръчката документ
като „протокол обр. 19 (бивш акт 19)“. Точно, защото никакви формални
изисквания към протокола обр. 19 няма, според съда и изискването във връзка с технически
и професионални възможности продължава с изричното уточнение, че то ще се
доказва едва при сключване на договора и то по реда на чл. 64, ал. 1, т. 1 от
ЗОП. Пак защото очевидно възложителя на поръчката приема за изпълнено това
условие само чрез представяне на списък на строителството, идентично или сходно
с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които
съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида
и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания, не поставя
изискване и по отношение на втората група актове, удостоверяващи изпълнението
на стоежа – тези по Наредба № 382003 г., а просто сочи общо „съответните протоколи“ съгласно Наредба
№ 3 (без да уточнява кой точно от тях – напр. дали акт обр. 15, удостоверяващ
извършеното строителство или акт обр. 16 – удостоверяващ въвеждането в
експлоатация).
При така цитираните текстове съдът намира, че не е налице визираното от
ответника ограничение пред участието на лица, упражняващи строителна дейност в
други държави членки или изпълнили сходно строителство съобразно
законодателството на такива държави. Съответно, няма основание да се приеме, че посредством
въвеждането на изискването за подбор - технически и професионални възможности,
е постигнат разубеждаващ ефект за участие в процедурата на лица от вида на
посочените. Не е налице визираната от ръководителя на УО на ОПРР нередност – възпрепятстване от участието в процедурата
на лица, изпълнявали сходни обекти в чужбина, вкл. липсва нарушение на
общите принципи на равнопоставеност и свободна конкуренция, прогласени в чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
В обобщение на
изложеното, съдът намира, че не е налице и соченото в т. 2 от обжалваното
решение нарушение - незаконосъобразен
критерий за подбор – технически и професионални възможности с използвани дискриминационни елементи, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съответно
не се установява нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности…
Като краен извод,
констатираните от ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. обстоятелства, касаещи процедурата по възлагане на
обществена поръчка с Договор за възлагане на обществена поръчка № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-08/04.08.2021
г. между Община Велико Търново и „Пътни
строежи – Велико Търново“ АД не могат да бъдат квалифицирани като
нарушения на ЗОП. Съответно същите не съставляват нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 10 и т. 11 от Наредбата за посочване на
нередности…. При липсата на сочените от ответника нередности, като нарушение на
европейското и национално законодателство, е безсмислено да се обсъжда
наличието на останалите предпоставки за налагане на финансова корекция във
връзка с Договор № BG16RFOP001-1.009-0005-С01-S-08/04.08.2021
г., вкл. нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ.
По изложените мотиви
съдът намира за основателна жалбата на Община Велико Търново, срещу Решение № № РД-02-36-355/30.03.2022 г.
на ръководителя на управляващия орган на оперативни програми „Регионално
развитие“ 2007 – 2013 и „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. Обжалваното решение е
незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните
разпоредби на закона и следва да бъде отменено.
При този изход на
спора не следва да се присъждат разноски в полза на ответника. При своевременно
заявеното искане за това, административният орган следва да бъде осъден да
заплати на жалбоподателя направените разноски по делото в общ размер на 2 000 лв.,
от които 1 7000 лв. – внесена държавна такса и 300,00 лв. - за юрисконсултско
възнаграждение, съобразно чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната
помощ.
Водим от горното и
на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Велико Търново Решение № РД-02-36-355/30.03.2022 г. на
ръководителя на управляващия орган на оперативни програми „Регионално развитие“
2007 – 2013 и „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр. София, да заплати на
Община Велико Търново, с ЕИК *********, административен адрес гр. Велико
Търново, пл. „Майка България“ № 2, разноски по делото в размер на 2 000
(две хиляди) лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.
Решението да се
съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ :