Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 53
гр. Сливен, 05. 03. 2020 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание
на деветнадесети февруари, две
хиляди и двадесета
година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛЯ ИВАНОВА
При участието на секретаря Радостина Желева, като
разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 485 по описа на съда за 2019 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/
във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от Община Сливен, подадена срещу
Решение от 28.10.2019 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган /УО/
на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/, с което са
установени нередности и е определена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ,
от стойността на Договор № BG16M1ОP002-4.003- 0012-С01-S-01/15.07.2019 г., с
предмет: „Избор на изпълнител за разработване на документации за възлагане на
обществени поръчки по проект „Укрепване на свлачище SLV 20.07613-09 на
територията на ДПЛУИ - селище К., община Сливен“, с изпълнител „ВДХ“ АД, на
стойност 282 699,66 лв. без ДДС.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно,
поради погрешни фактически констатации и неправилно приложение на материалния
закон. Посочено е, че не са налице твърдените нарушения. Изложени са
съображения, че: неправилно УО на ОПОС е приел, че залагането на конкретни
параметри за целите на определяне на „сходен“ предмет и обем на поръчката са
ограничителни по отношение на потенциални участници, които имат сходен опит, но
не покриват изискването за обем, тъй като е допустимо възложителят да определя
критерии за подбор, които отговарят на предмета, обема, сложността и стойността
на поръчката, и тъй като чрез въвеждане на критерии за подбор, които точно
описват специфичния обем на поръчката, Община Сливен е въвела обективно
обосновани критерии; противно на тълкуванията на ОУ, методиката за оценка на
офертите не предполага оценка на пълнотата на предложенията на участниците, а
залага качествени показатели към последните, което е допустимо съгласно чл. 70,
ал. 7, т. 3, б. „б" от Закона за обществените поръчки /ЗОП/; незаконосъобразен
е изводът на УО на ОПОС, че оценяването чрез експертна оценка е произволно, тъй
като използваните понятия „ефективен“ и „адекватен“ имат разбираемо и
общоприето съдържание, а критериите за оценяване са разписани ясно и
недвусмислено с определен брой точки, което позволява да се извърши последващ
контрол относно обстоятелството съобразено ли е оценяването с тези критерии. Заявено
е искане за отмяна на оспореното решение и за присъждане на направените по
делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият – Община Сливен, редовно
призована, се представлява от упълномощен процесуален представител, който
поддържа жалбата и моли да бъде уважена.
Административният орган – Ръководителя на УО на ОПОС,
редовно призован, се представлява в съдебно заседание от упълномощен процесуален
представител, който оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена.
Счита, че оспореният акт е законосъобразен. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение.
Административният съд, след като обсъди и прецени
наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото
относими към спора доказателства, и извърши проверка за законосъобразност на
оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна
следното:
Община Сливен е бенефициент по процедура BG16M1ОP002-4.003
„Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от
тях“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ по договор за
изпълнение на проект ИСУН № BG16M1ОP002-4.003-0012 „Укрепване свлачище SLV 20.07613-09 на
територията на ДПЛУИ - селище К., община Сливен“, сключен между УО на ОПОС и Община Сливен.
С Решение № РД 15-2888 от 28.11.2018 г. , издадено от
З.-к. Р. И., възложител съгласно Заповед № РД 15-1138 от 25.08.2016 г., е
открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: строителство,
което включва укрепителни и противоерозионни мероприятия на прилежащ терен,
намиращ се на територията на Дом за възрастни с умствена изостаналост- селище
К., община Сливен - свлачище SLV 20.07613-09. Процедурата е проведена чрез
публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Вследствие на процедурата е
сключен Договор № BG16M1ОP002-4.003-0012-С01-S-01 от 15.07.2019 г. с изпълнител „ВДХ“ АД, с предмет: „Укрепване свлачище
SLV 20.07613-09 на територията на ДПЛУИ - селище К., община Сливен“, на
стойност 282 699,66 лв. без ДДС.
Със Заповед № РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на Министъра
на околната среда и водите, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за
администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството
на околната среда и водите, изменена със Заповед № РД-ОП-76 от 07.08.2018 г. на
Министъра на околната среда и водите, В. К.– г. д.на главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите,
е оправомощена за ръководител на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020
г.“ и й е възложено да изпълнява функциите на ръководител на УО.
Извършен е последващ контрол за законосъобразност на обществена
поръчка с предмет: „Укрепване на свлачище SLV 20.07613-09 на територията на ДПЛУИ - селище
К., община Сливен“, и сключения в резултат на обществената поръчка Договор №
BG16M1ОP002-4.003-0012-С01-S-01 от 15.07.2019 г. с „ВДХ“ АД. С Писмо Изх. № 4-003-0012-2-727
от 09.10.2019 г. административният орган е уведомил бенефициента за идентифицирани
нарушения при проверката, както и за откриването на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ,
като му е указал и възможността да представи възражения и доказателства в
подкрепа на твърденията си. Възражение от бенефициента Община Сливен е
изготвено и представено на УО с писмо изх. № 5500-29/1/ от 21.10.2019 г.
С оспореното решение, издадено от В. К. – ръководител
на УО на ОПОС, са установени: нарушение на нормите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се
в ограничителни/дискриминационни критерии за подбор, квалифицирано по т.
11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/; и нарушение на нормите на чл.
70, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане
на ЗОП /ППЗОП/ и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
изразяващо се в неправомерни и ограничителни условия в методиката за оценка на
подадените оферти, квалифицирано по т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към чл. 2,
ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. В резултат, с оспореното решение
е определена обща финансова корекция на бенефициента Община Сливен в размер на
5 % от засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на Договор №
BG16M1ОP002-4.003-0012-C01-S-01 от 15.07.2019 r., с изпълнител „ВХД“ АД, на
стойност 282 699,66 без ДДС.
Съобразно обявлението за обществена поръчка и документацията
за участие, в раздел „Технически и професионални възможности“ е посочено, че участникът
следва да е изпълнил поне едно строителство с предмет и обем, идентичен или
сходен с този на настоящата поръчка, както следва: „Забележка: Под
строителство, „сходно” с предмета и обема на поръчката, следва да се разбира
строително-монтажни работи по: изкопни работи 1000 м3; доставка и монтаж на
синтетична рогозка с вградена армировка – 900 м2; доставка и монтаж на фабрични
габиони – 148; доставка и монтаж на канавка от готови бетонови елементи – 60 м;
доставка и монтаж на ревизионна шахта – 3 бр.“.
Относно горецитираните изисквания, УО е приел в
решението си, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в
ограничителни/дискриминационни критерии за подбор, тъй като поставеното
кумулативно изискване на отделните дейности, липсата му на алтернативност и
възможност да бъде изпълнено по време на различни строителства, е необосновано
и ограничително по отношение на потенциално заинтересованите икономически
оператори, без това да послужи за установяване на възможностите за изпълнение
на поръчката. Предвид изложеното, УО на ОПОС е приел, че процесната обществена
поръчка е проведена при наличието на ограничителни/дискриминационни критерии за
подбор, което е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, и е счел, че размерът на
финансовата корекция за нарушението следва да бъде определен на 5 % от
стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от сключен Договор № BG16M1ОP002-4.003-0012-C01-S-01
от 15.07.2019 г., с изпълнител „ВХД“ АД, на стойност 282 699,66 без ДДС.
В документацията за участие, в Методиката за
определяне на комплексната оценка на офертите, един от утвърдените показатели
за оценяване на офертите е показател „Управление на критични точки“ /УКТ/. По
показателя УКТ 25 точки получава участникът, който „е обърнал задълбочено
внимание на всяка една от „критичните точки“ и е в сила всяко едно от следните
обстоятелства: -Участникът е отчел всички възможни аспекти на проявление,
области и сфери на влияние, оценил е вероятността за настъпване за всяка от
описаните „критични точки“ и е оценил и предвидил степента на въздействието й
върху изпълнението на договора за всяка от дейностите, като оценките съдържат
конкретика и са обвързани със спецификата на обекта; -Предложени са ефективни и
адекватни контролни дейности, организация и ресурси, като всяка една „критична
точка“ е съпроводена с предложени от Участника конкретни мерки за
недопускане/предотвратяване настъпването й, и съответно конкретни адекватни
дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпилата „критичните
точка“. … За целите на прилагане на настоящата методика използваните определения
следва да се тълкуват както следва: „Ефективен" в най-общия смисъл показва
отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел. Ефективността е
свързана с целесъобразността на действията. „Адекватен" - напълно
съответстващ; отговарящ на нуждите и очакванията.“.
Относно показателя УКТ, УО е приел в решението си, че
е налице нарушение на нормите на чл. 70, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 33, ал.
1, изр. 2 от ППЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, изразяващо се в неправомерни и ограничителни условия в методиката за
оценка на подадените оферти. УО е посочил, че: по показател УКТ комисията ще
трябва да оценява описанието на участниците за справяне със ситуации, които
могат да не настъпят или няма да бъдат част от изпълнението на обществената
поръчка, което прави показателя не обективен по отношение на различни технически
предложения на участниците; преценката, дали предложеното разрешение за
справяне с критична точка е адекватна и ефективна, ще е субективна, тъй като не
почива на предварително определени обективни критерии; не е ясно кои мерки за
справяне с критични точки ще бъдат оценени най - високо и по какъв обективен
критерий е прието, че именно този предложен начин заслужава да се оцени с най -
високия брой точки; две от определенията в методиката за оценка са субективни -
„ефективен" и „адекватен"; подходът на възложителя за разглеждане и
оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на
участниците от членовете на комисията, оказва възпиращ ефект по отношение на
потенциалните участници и води до липса на информираност на заинтересованите
лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до
оценка и гарантират получаване на съответния брой точки. Предвид изложеното, УО
на ОПОС е приел, че е налице нарушение, изразяващо се в неправомерни и
ограничителни условия в методиката за оценка на подадените оферти, което е
квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал.
1 на Наредбата за посочване на нередности, и е счел, че размерът на финансовата
корекция за нарушението следва да бъде определен на 5 % от стойността от
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от сключен Договор № BG16M1ОP002-4.003-0012-C01-S-01 от
15.07.2019 г., с изпълнител „ВХД“ АД, на стойност 282 699,66 без ДДС.
С оспореното решение, съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване
на нередности, е определена обща корекция в размер на 5 % от засегнатите от
нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, от стойността на Договор № BG16M1ОP002-4.003-0012-C01-S-01 от
15.07.2019 г., с изпълнител „ВХД“ АД, на стойност 282 699,66 без ДДС.
Въз основа на установените по делото факти, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е
допустима. Подадена е в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна
страна, при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт,
който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по
следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗСЕСИФ. Спазена е установената
от закона форма– актът е писмен и мотивиран, посочени са фактическите и правни
основания за издаването му. В административното производство, приключило с
издаване на оспореното решение, не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението, УО е
осигурил възможност на бенефициента да представи в разумен срок своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост
да приложи доказателства, съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите
на решението са обсъдени направените от бенефициента възражения, с оглед
правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Оспореният административен акт е издаден и в
съответствие с материалния закон. С оспореното решение административният орган
е приложил правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в
съответствие с целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
Първото констатирано от УО нарушение е относно
изискването участникът да е изпълнил поне едно строителство с предмет и обем,
идентичен или сходен с този на обществената поръчка, като под строителство,
сходно с предмета и обема на поръчката, следва да се разбира
строително-монтажни работи по: изкопни работи 1000 м3; доставка и монтаж на
синтетична рогозка с вградена армировка – 900 м2; доставка и монтаж на фабрични
габиони – 148; доставка и монтаж на канавка от готови бетонови елементи – 60 м;
доставка и монтаж на ревизионна шахта – 3 бр.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
В разглеждания случай въведеното от възложителя изискване за определени
дейности и параметри в условията на кумулативност има ограничаващ ефект,
предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие
на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с необходимите
технически и професионални възможности да изпълнят предмета на поръчката, не
изпълняват поставените от възложителя изисквания. С поставеното кумулативно
изискване за определени строително-монтажни работи по вид и обем необосновано е
ограничена възможността за участие на кандидати, които са изпълнявали идентични
или сходни дейности самостоятелно или такива по време на различни строителства.
Предвид изложеното, УО правилно е счел, че възложителят е поставил
ограничителни/дискриминационни критерии за подбор, и обосновано е приел, че е
налице нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В
този случай не може да бъде определено реалното количествено изражение на
нанесената вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно финансовата
корекция е определена по пропорционалния метод. Правилно е счетено и че
констатираното нарушение е нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено
налагането на финансова корекция в размер на 5 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Второто констатирано от УО нарушение е относно
утвърдения показател УКТ за оценяване на офертите. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2
и т. 3 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът
трябва: да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. При изготвяне на методиката възложителят следва да спазва разпоредбите
на ЗОП и ППЗОП, включително и забраната, въведена в чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП, да не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите. В процесния случай с утвърдената методика
възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и
начинът на представяне на информацията, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП. Посоченият порок не може да бъде преодолян чрез включването на
дефиниции на понятията „ефективен“ и „адекватен“, тъй като те също са относими
към оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Показателят
УКТ не попада в обхвата на дефинираното в чл. 70, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП съдържание на показателите и не допринася за избор
на най-доброто предложение. Включените в методиката критерии за оценка не дават
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на
офертите, а дават възможност за оценка на начина, по който е описано как
кандидатите ще се справят с хипотетичен проблем, като преценката ще е
субективна, тъй като не се основава на предварително определени обективни
критерии. С оглед на изложеното, правилно УО е приел, че процесната обществена поръчка
е проведена при наличието на неясни указания, което е създало предпоставки за
субективна оценка на предложенията. Правилно е счетено, че въведените в
методиката за оценка на офертите условия са неправомерни и ограничителни, поради което УО
обосновано е приел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл. 33, ал.
1, изр. 2 от ППЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. В този случай не може да бъде определено реалното количествено изражение
на нанесената вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно финансовата
корекция е определена по пропорционалния метод. Правилно е счетено и че
констатираното нарушение е нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено
налагането на финансова корекция в размер на 5 % спрямо засегнатите от
нарушението разходи.
С оспореното
решение законосъобразно е определена обща корекция в размер на 5 % от
засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на Договор № BG16M1ОP002-4.003-0012-C01-S-01 от
15.07.2019 г., с изпълнител „ВХД“ АД, на стойност 282 699,66 без ДДС, при
съобразяване с правилото на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
съгласно което при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в
приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Правилно е определена и
основата, върху която е наложена финансовата корекция.
По изложените съображения, оспореното решение е
законосъобразно, а подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава
следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, претенцията на оспорващия за
присъждане на направените по делото разноски е неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4
от АПК и чл. 144 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, оспорващият следва
да бъде осъден да заплати на административния орган юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лева, определено по реда на чл. 37 от Закона за
правната помощ.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Сливен, подадена срещу Решение
от 28.10.2019 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“.
ОСЪЖДА Община Сливен с БУЛСТАТ ***** да заплати на Министерство
на околната среда и водите сумата от 100 /сто/ лева, представляваща
юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: