№ 91
гр. Велико Търново, 27.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, ТРЕТИ ГРАЖДАНСКИ
И ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в публично заседание на дванадесети април през
две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:ИЛИЯНА ПОПОВА
Членове:ГАЛЯ МАРИНОВА
МАЯ ПЕЕВА
при участието на секретаря ИНА Д. СТОЯНОВА
като разгледа докладваното от МАЯ ПЕЕВА Въззивно търговско дело №
20224001000019 по описа за 2022 година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК.
С Решение № Р-115 от 15.09.2021 г. по т.д. № 111/2020 г. Окръжен
съд Велико Търново е отхвърлил предявените от „Климатроник“ ЕООД
срещу Областна администрация Велико Търново искове с правно основание
чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД за заплащане на сумата от 102167,61 лв., без
ДДС, представляваща възнаграждение за извършена дейност „Подравняване и
изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в
землището на с. Шереметя“, съгласно договор № АСД-01-10-1/12.12.2018 г. за
възлагане на обществена поръчка, за заплащане на сумата от 20433,52 лв. –
дължим и внесен по сметка на НАП ДДС върху сумата 102167,61 лв., както и
на сумата от 4966,48 лв. – лихва за забава върху главницата за времето от
04.01.2020 г. до датата на постъпване на исковата молба в съда – 26.06.2020 г.,
ведно със законната лихва върху претендираната главница за периода от
датата на исковата молба до окончателното изплащане на задължението, като
неоснователни и недоказани.
1
Със същото решение е отхвърлен предявения в условията на
евентуалност иск от „Климатроник“ ЕООД срещу Областна администрация
Велико Търново с правно основание чл. 49 вр. чл. 45 ЗЗД за претърпени от
„Климатроник“ ЕООД имуществени вреди вследствие на противоправни
действия и бездействия на „Експерт Дисижънс“ ООД в нарушение на договор
№ АСД-01-10-1/16.07.2019 г. в размер на сумата от 102167,61 лв. без ДДС,
представляваща разходи за извършена дейност „Подравняване и изравняване
на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в землището на с.
Шереметя“, съгласно договор № АСД-01-10-1/12.12.2018 г. за възлагане на
обществена поръчка, за заплащане на сумата от 20433,52 лв. – дължим и
внесен по сметка на НАП ДДС върху сумата 102167,61 лв., както и на сумата
от 4966,48 лв. – лихва за забава върху главницата за времето от 04.01.2020 г.
до датата на постъпване на исковата молба в съда – 26.06.2020 г., ведно със
законната лихва върху претендираната главница за периода от датата на
исковата молба до окончателното изплащане на задължението, като
неоснователен и недоказан. Присъдени са и разноските по делото.
Против това решение е постъпила въззивна жалба от „Климатроник“
ЕООД, в която са наведени доводи за неговата неправилност.
Жалбоподателят счита, че предпоставките за основателността на главния иск
са наличие на валидно договорно правоотношение, по силата на което
Областна администрация Велико Търново да е възложила на ищеца
„Климатроник“ ЕООД изпълнението на работа срещу заплащане на
възнаграждение, изпълнение на поетите задължения, отговарящи на
изискванията на договора, и незаплащане от Областна администрация Велико
Търново на уговореното възнаграждение по договора. Не се спори
сключването на договора от 12.12.2018 г., доказано е, че в изпълнение на този
договор от страна на „Климатроник“ ЕООД е извършена дейността
„Подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер на бивше
депо за ТБО в землището на с. Шереметя“, на стойност 102167,61 лв.;
доказано е неизпълнението на задължението на Областна администрация да
заплати горепосочената сума, поради неприемане на дейността
„Подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер на бивше
депо за ТБО в землището на с. Шереметя“. Спорно е само обстоятелството
дали процесната дейност е била валидно възложена от възложителя Областна
администрация Велико Търново. Правилен е извода на съда, че тази дейност
2
не е била в първоначалния обхват на договора, но неправилно е прието, че
същата не е била надлежно поставена за изпълнение и изпълнена от
„Климатроник“ ЕООД. В тази връзка неправилно са елиминирани част от
доказателствата, и по-конкретно писмо от дружеството, изпълняващо
инвеститорски контрол от 14.10.2019 г., с адресат Областна администрация
Велико Търново, с приложенията към него. От така приложените
доказателства може да се обоснове извода за знание на Областна
администрация Велико Търново за необходимостта от изпълнение на
въпросната дейност. Освен знанието на възложителя за спорната дейност,
жалбоподателят счита, че с одобряването от проектанта и възложителя на
транспортната схема, „Климатроник“ ЕООД е получило и писмено одобрение
на заявената промяна със заменителните таблици. За извършените корекции
от Областния управител преди 20.12.2019 г. не са били уведомени нито
авторския надзор, нито инвестиционния контрол, нито изпълнителя
„Климатроник“ ЕООД. С оглед на това, че Областният управител е бил
уведомен за спорната дейност, до 20.12.2019 г. не е уведомил, че не я
одобрява, както и предвид факта на подписаните от инвеститорския контрол
не като непредвидени дейности, а като заменени дейности, жалбоподателят
счита, че за изпълнението на процесната дейност дори не е необходимо
предварително писмено одобрение на Областния управител. С оглед на това
се сочи, че „Климатроник“ ЕООД добросъвестно е изпълнил поетите
договорни задължения, включително и спорната дейност, като не споделя
мотива, че същата не е била надлежно възложена. Ако бе така, то
възложителят е следвало навременно да уведоми както изпълнителя, така и
инвеститорския контрол, че не възлага дейността, тъй като тя е извън обхвата
на договора и не е годен предмет на заменителна таблица. Оспорват се
правните съображения на съда относно характера на възложената дейност –
че е услуга, а не строителство. Неправилната преценка на дейността като
такава по предоставяне на услуги, вместо действителната – строителство, е
довела и до следващия неправилен извод, че спорната дейност представлява
допълнително възникнала дейност, което е съществена промяна на договора
по смисъла на чл. 116, ал. 5 ЗОП. Поради неправилно отхвърляне на главния
иск, неправилно е отхвърлена и акцесорната претенция за заплащане на
законна лихва върху главницата. Неправилно е решението и в частта, в която
е отхвърлен предявеният евентуален иск. Съдът не е изложил мотиви относно
3
наличието или липсата на предпоставките за уважаване на иска по чл. 49 вр.
чл. 45 ЗЗД. Оспорва се извода, че Областна администрация Велико Търново
не носи отговорност за вредите, причинени при изпълнение на възложената
работа на „Експерт Дисижънс“ ООД.
Моли съда да отмени обжалваното решение, като неправилно и
вместо него да постанови друго, с което бъде уважени изцяло предявените
главни искове с правно основание чл. 79 вр. чл. 266 ЗЗД и по чл. 86 ЗЗД, а при
отхвърляне на главните искове – да бъдат уважени предявените при
условията на евентуалност искове с правно основание чл. 49 вр. чл. 45 ЗЗД и
чл. 86 ЗЗД. Претендира разноски за двете инстанции.
В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК е постъпил отговор на въззивната
жалба, с който се заема становище за нейната неоснователност. Развити са
подробни доводи.
В съдебно заседание третото лице „Експерт Дисижънс“ ООД заема
становище за основателност на жалбата.
Настоящият състав, като взе предвид наведените в жалбата
оплаквания, становищата на страните и като прецени събраните по делото
доказателства, приема за установено следното:
Въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна, срещу
подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което се явява процесуално
допустима и следва да се разгледа по същество.
При извършване на проверката по чл. 269 ГПК настоящият състав
констатира, че оспореното съдебно решение не страда от пороци, водещи до
неговата нищожност – постановено е от законен състав, в пределите на
правораздавателната власт на съда, в писмена форма, с разбираемо изложени
аргументи, подписано от председателя на състава. При извършената служебна
проверка въззивният съд констатира, че съдебното решение е допустимо,
поради което следва да пристъпи към решаване на спора по същество,
съгласно чл. 271, ал. 1 ГПК.
Пред Окръжен съд Велико Търново е предявен иск против Областна
администрация Велико Търново за заплащане на суми, както следва: сумата
от 102167,61 лв. без ДДС, представляваща възнаграждение за извършена
дейност „Подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер –
4
бивше депо за ТБО в землището на с. Шереметя“, съгласно договор № АСД-
01-10-1/12.12.2018 г., сумата от 20433,52 лв. – дължим и внесен по сметка на
НАП ДДС върху горната сума, сумата от 4966,48 лв. – лихва за забава за
времето от 04.01.2020 г. до датата на исковата молба и законна лихва върху
главницата от 102167,61 лв., считано от исковата молба – 26.06.2020 г. до
окончателното изплащане. Изложени са обстоятелства, че между ищеца
„Климатроник“ ЕООД и Областна администрация Велико Търново е сключен
договор № АСД-01-10-112.12.2018 г. за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Етап Іа „Почистване на речното корито на р. Янтра от 0+278.64
/НК2/ ÷ 0+555.81 /ККЗ/ км.“, представляващ подобект на етап І „Почистване
на речното корито на р. Янтра от 0+000 до 0+1350 км. /Каменен мост/ с
дължина 1350 м. , включен в ІV участък „200 м. преди „Владишки мост“ –
каменния мост на път ІІІ-514 „Горна Оряховица – Арбанаси – Велико
Търново“ /Църква „Св. 40 мъченици“ /до мост на път І-5 „Русе – Велико
Търново – Габрово“ при ул. Цар Иван Асен ІІ по течението на реката“, който е
част от Обект 1 „Брегозащитни дейности и възстановяване проводимостта на
р. Янтра в обхвата на гр. Велико Търново““. В предмета на договора са
включени и услуги по депониране на земни маси. Съгласно Разрешителното
за ползване на повърхностен воден обект № 12150142/24.07.2019 г. на
Директора на Басейнова дирекция „Дунавски район“ мястото на депониране
на земни маси и наносни отложения е в общинско депо в землището на с.
Леденик. Поради заявено желание на Община Велико Търново за депониране
на част от земните маси, изгребани от коритото на р. Янтра, за рекултивация
на бивше депо за твърди битови отпадъци в землището на с. Шереметя,
между „Климатроник“ ЕООД и Община Велико Търново е сключен
споразумителен протокол от 23.09.2019 г. За промяната на мястото на
депониране на част от земните маси „Климатроник“ ЕООД е уведомило
инвеститорския контрол по смисъла на ЗВ, ангажиран от Областна
администрация Велико Търново – „Експерт Дисижънс“ ООД. Доколкото
дейностите по депониране на земни маси не попадат в непредвидените по
договора за строителство дейности, „Климатроник“ ЕООД е уведомило както
Областна администрация Велико Търново, така и дружеството, упражняващо
инвеститорски контрол, за необходимостта от замяна на едни дейности с
други, с представянето на заменителна таблица. Възложителят Областна
администрация Велико Търново не е възразила срещу приложената
5
заменителна таблица и с оглед на това, че подобна промяна в договора не е
предвидена да бъде предварително и/или изрично одобрена от възложителя,
изпълнителят е извършил всички посочени в заменителната таблица
дейности, свързани с депонирането на земни маси в депото в с. Шереметя.
При внасяне необходимите документи, включително протоколи за приемане
на извършени СМР, възложителят по договора е отговорил, че не приема
дейност „Подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер –
бивше депо за ТБО в землището на с. Шереметя“ на стойност 102167,61 лв.
без ДДС. Извършената от ищеца работа е частично заплатена, без стойността
от 102167,61 лв., независимо, че работата е приета изцяло и без забележки от
Междуведомствената комисия по чл. 140, ал. 4, т. 1 ЗВ, от дружеството,
осъществило авторски надзор и от дружеството, осъществило инвеститорски
контрол. По тези съображения са предявени и исковете за заплащане на
дължимото възнаграждение за осъществената, но неприета дейност.
С отговора на исковата молба се оспорва характера на договора –
неправилно е прието в исковата молба, че той представлява договор за
строителство, касае се за договор за извършване на услуга, като дейностите се
извършват при спазване на специалните изисквания на ЗВ. В сключения
договор подробно и изчерпателно са посочени дейностите, които е възложено
да бъдат извършени от ищеца, и в тези дейности не фигурира „Подравняване
и изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в
землището на с. Шереметя“. Услугата за депониране по сключения договор
включва дейностите по натоварване на земната маса, извозване на същата до
депото и заплащане на такса депониране, събирана от депото в с. Леденик. В
сключения договор не е предвидена възможност за замяна на дейности в хода
на неговото изпълнение. Предвидено е възмездяване на извършени
непредвидени разходи в максимален размер на 9 % от стойността на договора,
като заплащането им се извършва само след изрично предварително писмено
одобрение от възложителя на сумата и основанието им. Не се споделя
становището на ищеца, че за извършване на дейности по подравняване и
изравняване на купчини земни маси с булдозер на депото в с. Шереметя не е
необходимо да се спазва реда, предвиден в договора за извършване на
непредвидени разходи. В Областна администрация не е постъпвало искане от
ищеца за извършване на непредвиден разход и съответно няма дадено
предварително писмено съгласие от страна на Областния управител за
6
извършване на такива дейности. Представеният споразумителен протокол,
сключен между ищеца и Община Велико Търново има за предмет определяне
на мястото за депониране на отстранените земни маси, но с него не е
договаряно да бъдат извършвани действия по подравняване и изравняване на
купчини земни маси с булдозер. Такива дейности не е и допустимо да бъдат
извършвани, преди да бъде проведена процедура за стартиране
рекултивацията на депото и провеждане на обществена поръчка за това от
общината. Съгласно чл. 29, ал. 3 от договора възложителят има право да
откаже приемане на изпълнението при съществени отклонения от
договореното, каквото по съществото си представлява изпълнението на
дейност от страна на изпълнителя, за която не е постигнато предварително
писмено одобрение от възложителя. Същевременно, инвеститорският контрол
не е овластен да взема решения, заместващи волята на възложителя относно
това какви дейности да бъдат извършвани в обхвата на договора, а
единствено следва да осъществява контрол за точното и качествено
изпълнение на възложените такива. Областният управител не се е произнасял
по представените от дружеството, осъществяващо инвеститорски контрол,
документи, тъй като от страна на изпълнителя нарочно писмо, което да
обосновава необходимостта от извършване на такива дейности и да бъде
поискано предварителното писмено одобрение на възложителя, не е
постъпвало. За извършената дейност ответникът е уведомен от страна на
„Експерт Дисижънс“ ООД с представянето на окончателния доклад на
18.12.2019 г. Междуведомствената комисия, приела дейностите по договора, е
оправомощена единствено да приеме почистените участъци на реката и
доколкото спорната дейност не е в рамките на почиствания участък, не
попада под обхвата на контрола, осъществяван от комисията. След
получаване на окончателния доклад от страна на инвеститорския контрол на
18.12.2019 г., във връзка с извършената дейност „подравняване и изравняване
на купчина земни маси с булдозер“ на депото в с. Шереметя е отправено
запитване до Кмета на Община Велико Търново, който е отговорил, че тази
дейност не е предмет на споразумителния протокол и при проверка на място е
установено, че мястото е обработено, което би затруднило предстоящото му
използване. Не е налице приемане на работата и в подписаните протоколи за
приемане на извършени СМР /образец 19-2/, в които са извършени корекции
по тези дейности. По тези съображения ответникът счита, че исковете следва
7
да бъдат отхвърлени.
В допълнителната искова молба се поддържа, че договорът
представлява договор за строителство, при който инвеститорския контрол
действа от името и за сметка на инвеститора. Поддържа се и твърдението, че
неприетата дейност не съставлява непредвиден разход, а замяна на дейности
от едно депо към друго. С допълнителната искова молба се предявява и иск,
при условията на евентуалност, срещу ответника Областна администрация за
това, че в качеството си на възложител на работата на „Експерт Дисижънс“
ООД, което дружество изпълнява инвеститорския контрол по изпълнението
на договора, носи отговорността за причинени от действия и бездействия на
„Експерт Дисижънс“ ООД в нарушение на договор № АСД-01-10-1/16.07.2019
г. вреди за „Климатроник“ ЕООД, а именно: сумата от 102167,61 лв.,
представляваща разходи за извършената дейност „Подравняване и
изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо за ТБО в
землището на с. Шереметя, сумата от 20433,52 лв. – дължим и внесен по
сметка на НАП ДДС върху горната сума, сумата от 4966,48 лв. – лихва за
забава за времето от 04.01.2020 г. до 26.06.2020 г., законна лихва върху
главницата за времето от датата на исковата молба до окончателното
заплащане на сумата.
С отговора на допълнителната искова молба се поддържа, че
почистването на речното корито е превантивна дейност и представлява
услуга, а не строителство. В договора не е предвидена възможност за
извършване на замяна на дейности в хода на неговото изпълнение, а и по
същество не е налице такава замяна – в предмета на договора е предвиден
разход за заплащане такса за депониране на отпадъци в депото на с. Леденик,
но не е било предвидено извършване на дейност по подравняване и
изравняване на депонираните маси. Само стопанисващия съответното депо
има право и задължение да третира предадените там отпадъци, включително
да разрива и подравнява същите при необходимост. Уведомяването на
възложителя за възникнала необходимост от извършване на нови дейности не
е достатъчно, за да се заплати извършената дейност следва възложителят да е
дал на изпълнителя предварителното си писмено одобрение за нея, което не е
сторено в случая. При съществени отклонения от договореното, според
договора възложителят има право да откаже приемане на изпълнението.
Инвеститорският контрол не е овластен самостоятелно да взема решения,
8
заместващи волята на възложителя относно това какви дейности да бъдат
извършвани в обхвата на договора, а единствено следва да осъществи контрол
за точното и качествено изпълнение на възложените такива. Дори
инвеститорският контрол да е излязъл извън правомощията си, отговорността
за това е негова и не обвързва възложителя. По тези съображения е
неоснователен и предявеният евентуален иск по чл. 49 ЗЗД.
С определение от 02.02.2021 г. е прието, че е налице допустимо
последващо обективно съединяване на искове, поради което предявеният с
допълнителната искова молба евентуален осъдителен иск срещу ответника е
приет за съвместно разглеждане, както и е конституирано като трето лице
помагач на страната на ищеца „Експерт Дисижънс“ ООД.
С обжалваното решение първостепенният съд е приел, че спорната
дейност не е извършена в изпълнение на сключения договор, тъй като няма
постигнато съгласие в писмена форма за изменението му, съобразно
изискването на договора и на ЗОП, което е обусловило отхвърляне на
предявените главни искове. Прието е, че съобразно договора между ответника
и „Експерт Дисижънс“ ООД за упражняване на инвеститорски контрол
контролът по спазване на изготвените проекти и законосъобразното им
изпълнение е възложен изцяло на изпълнителя, поради което и отговорността
за вреди от непозволено увреждане е на същото. По тази причина и
евентуалния иск е отхвърлен.
Настоящият състав намира, че формираната и изложена в мотивите
на решението на първоинстанционния съд фактическа обстановка е пълна,
правилна и кореспондираща със събрания доказателствен материал.
Сключеният договор № АСД-01-10-1/12.12.2018 г. между страните и
съдържанието му не се спорят по делото. Съгласно договора Областна
администрация, като възложител, възлага на „Климатроник“ ЕООД, като
изпълнител, извършването на подробно посочени услуги срещу
възнаграждение, като изпълнителят е определен по реда на ЗОП, с предмет на
поръчката „Етап Іа „Почистване на речното корито на р. Янтра от 0+278.64
/НК2/ ÷ 0+555.81 /ККЗ/ км.“, представляващ подобект на етап І „Почистване
на речното корито на р. Янтра от 0+000 до 0+1350 км. /Каменен мост/ с
дължина 1350 м. , включен в ІV участък „200 м. преди „Владишки мост“ –
каменния мост на път ІІІ-514 „Горна Оряховица – Арбанаси – Велико
9
Търново“ /Църква „Св. 40 мъченици“ /до мост на път І-5 „Русе – Велико
Търново – Габрово“ при ул. Цар Иван Асен ІІ по течението на реката“, който е
част от Обект 1 „Брегозащитни дейности и възстановяване проводимостта на
р. Янтра в обхвата на гр. Велико Търново“. Сред изчерпателно посочените
дейности са включени транспорт земни маси на 25 км на депо и услуга за
депониране – т. 8 и 9 от чл. 1 на договора. В чл. 8 от договора е посочена
максималната стойност, от която 9 %, а именно сумата от 34736,79 лв. без
ДДС е за непредвидени разходи. Всяко плащане по договора се извършва въз
основа на следните документи: отчет и/или изискуеми документи за
извършените дейности, представен от изпълнителя на възложителя, авторския
надзор и инвеститорския контрол, констативен протокол за качеството и
количествата на извършените работи, подписан от възложителя, авторския
надзор, инвеститорския контрол и изпълнителя, протокол, заведен в
деловодството на администрацията, от който е видно, че почистеният участък
е приет без забележки от Междуведомствената комисия по чл. 140, ал. 4, т. 1
ЗВ и фактура за дължимата сума – чл. 10, ал. 1 от договора. Съгласно чл. 10,
ал. 4 непредвидените разходи се заплащат само ако са до размера на
стойността за непредвидени разходи, извършени са след изрично
предварително писмено одобрение от възложителя, дейностите, в които са
вложени средствата са приети по реда на чл. 10, ал. 1, т. 1-3 и е представена
фактура. Непредвидени са разходите, които към момента на разработване и
одобряване на проекта обективно не са могли да бъдат предвидени, но при
изпълнение на дейностите са обективно необходими. Съгласно чл. 25, т. 1
изпълнителят се задължава да извърши дейностите и да изпълнява
задълженията си по този договор в уговорените срокове и качествено, в
съответствие с договора, инвестиционния проект, решението на РИОСВ,
техническите и технологичните изисквания, нормативните изисквания и
приложенията. Приемане на извършените работи се извършва, съгласно чл.
28, ал. 2 от договора, като се съставя протокол за качеството и количествата
на извършените работи, подписан от възложителя, авторския надзор,
инвеститорския контрол и изпълнителя. Съгласно чл. 28, ал. 3 непредвидени
разходи по договора подлежат на приемане, само ако са били направени след
изрично писмено одобрение на възложителя, дадено преди да са извършени.
Възложителят има право да откаже да приеме изпълнението при съществени
отклонения от договореното – чл. 29, ал. 1, т. 3 от договора. Счита се, че
10
възложителят, инвеститорският контрол и авторският надзор са приели
изпълнението на дейностите по договора, ако е подписан и заведен в
деловодството на администрацията констативен протокол за качеството и
количествата на извършените работи, в който е отразено, че дейностите по
договора са приети без забележки. Съгласно чл. 47 от договора, същият може
да бъде изменян само с допълнителни споразумения, изготвени в писмена
форма и подписани от двете страни, в съответствие с изискванията и
ограниченията на ЗОП.
Съгласно изискванията на чл. 25, т. 2 от договора е издадено
разрешително за ползване на повърхностен воден обект №
12150142/24.07.2019 г. на Басейнова дирекция за управление на водите,
Дунавски район с център Плевен, в което е посочено, че депонирането на
иззетите наносни отложения ще се извърши на общинското депо в землището
на с. Леденик, съобразно писмо от 12.02.2018 г. на Община Велико Търново.
От приложения споразумителен протокол от 23.09.2019 г., сключен
между Община Велико Търново и „Климатроник“ ЕООД, се установява, че
след извършването на преглед на изпълнението на СМР по проект
„Брегозащитни дейности и възстановяване проводимостта на р. Янтра в
обхвата на гр. В. Търново“ и във връзка с договор от 05.07.2019 г. страните се
съгласяват част от земните маси, изгребани от коритото на река Янтра да
бъдат пренасочени за рекултивация на бивше депо за ТБО в землището на с.
Шереметя /10 – 12000 куб.м./ и за изграждането на спортен комплекс в кв.
Асенов /1000 – 1200 куб.м./, като разходите по транспортирането са за сметка
на „Климатроник“ ЕООД.
Във връзка със сключения договор за почистване на речното корито
между Областна администрация, като възложител, и „Експерт Дисижънс“
ООД, като изпълнител, е сключен договор за упражняване от страна на
изпълнителя на инвеститорски контрол по смисъла на ЗВ по време на
изпълнение на обществената поръчка. Съгласно този договор изпълнителят се
задължава да упражнява инвеститорски контрол, като подписва протоколи за
действително извършени дейности, с които се документират количеството,
качеството и стойността на изпълнените видове работи на обекта, съгласно
сключения договор, да изготвя ежемесечни доклади до възложителя, с които
да го информира за степента на изпълнение на дейностите, за възникнали
11
проблеми, както и за необходимостта от съответни разпореждания от страна
на възложителя, да уведомява незабавно писмено възложителя при
възникване на предпоставки за промени в договорираните количества на
дейностите по КСС или при възникване на необходимост от извършване на
дейности, които не са заложени в КСС, да не допуска изменение на
договорените дейности и/или извършване на дейности, които ще доведат до
необходимост от извършване на непредвидени разходи, без да е получено
предварително писмено съгласие на възложителя за тяхното извършване /чл.
5 от договора/. Задълженията на възложителя са посочени в чл. 7 от договора
– да оказва съдействие при необходимост, да предостави изходните данни за
изпълнение на работата по договора и да заплаща възнаграждение.
В изпълнение на задължението за изготвяне на доклади във връзка с
изпълнението на договора, „Експерт Дисижънс“ ООД е изпратило
уведомително писмо до Областна администрация Велико Търново изх. №
І1392А/20.09.2019 г. с приложен междинен доклад № 1. На 27.09.2019 г. е
изпратено ново уведомително писмо до Областна администрация Велико
Търново, вх. № 7125/14.10.2019 г., с приложени споразумителен протокол от
23.09.2019 г. между Община Велико Търново и „Климатроник“ ЕООД,
транспортна схема, заменителна таблица и обобщена таблица за всички
отпадащи и допълнително възникващи дейности на обекта и междинен
доклад № 2 за периода 21.09.2019 г. – 27.09.2019 г. В представената
заменителна таблица в т. 9 – услуга за депониране по КСС на стойност
106224,70 лв. е посочено услуга за депониране – 0 лв., разриване с булдозер
на депо с. Шереметя на стойност 137665,32 лв. С уведомително писмо от
17.12.2019 г., получено в Областна администрация Велико Търново на
18.12.2019 г., „Експерт Дисижънс“ ООД е представил окончателен доклад, в
който е посочена като извършена дейност подравняване и изравняване на
купчини земни маси с булдозер на бивше депо за ТБО в землището на с.
Шереметя.
Представени са протокол за приемане на извършени СМР /образец
19/, от 20.12.2019 г., подписан от възложителя, изпълнителя и авторския
надзор, в който работата е приета със забележката, че не се приема дейността
„Подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер на бивше
депо за ТБО в землището на с. Шереметя“ на стойност 102167,61 лв., като е
коригирана и общата стойност на извършените СМР. Същата корекция е
12
извършена от възложителя и на протокол за приемане на извършени СМР 19-
2.
Издадена е фактура № 4458/20.12.2019 г. на стойност 334302,90 лв. с
ДДС, в която сума са включени и неприетите дейности.
По делото е приложено и писмено становище от „Роса“ ООД Велико
Търново за извършена проверка по договорите с изпълнителя, авторския
надзор и инвеститорския контрол за обект „Брегозащитни дейности и
възстановяване проводимостта на река Янтра в обхвата на гр. В. Търново“.
С оглед извършената дейност „Подравняване и изравняване на
купчини земни маси с булдозер в бивше депо за ТБО в землището на с.
Шереметя“ Областния управител е отправил запитване до Община Велико
Търново. На електронна поща е получен отговор от началник отдел „Околна
среда“, с който е посочено, че при извършена проверка е установено, че
такова количество земна маса е транспортирано до площадката, но
обработено /разринато и подравнено/ с верижна техника, което би затруднило
изключително предстоящото му използване. Получен е и отговор от зам. Кмет
СУТ при Община Велико Търново, с който областния управител е уведомен,
че количество изгребана земна маса е транспортирано на площадката, но
обработено /разринато и подравнено/.
След извършен оглед на обекта, представляващ „Етап Іа „Почистване
на речното корито на р. Янтра от 0+278.64 /НК2/ ÷ 0+555.81 /ККЗ/ км.“,
представляващ подобект на етап І „Почистване на речното корито на р. Янтра
от 0+000 до 0+1350 км. /Каменен мост/ с дължина 1350 м. , включен в ІV
участък „200 м. преди „Владишки мост“ – каменния мост на път ІІІ-514
„Горна Оряховица – Арбанаси – Велико Търново“ /Църква „Св. 40 мъченици“
/до мост на път І-5 „Русе – Велико Търново – Габрово“ при ул. Цар Иван Асен
ІІ по течението на реката“, който е част от Обект 1 „Брегозащитни дейности и
възстановяване проводимостта на р. Янтра в обхвата на гр. Велико Търново“,
сформираната междуведомствена комисия е приела окончателно завършените
дейности, видно от съставения протокол от 17.12.2019 г.
Представено е обявлението за разгласа на обществената поръчка, във
връзка с която е сключен процесния договор.
При тази фактическа обстановка съдът прави следните правни
изводи:
13
Между Областна администрация Велико Търново, от една страна,
като възложител и „Климатроник“ ЕООД, от друга страна, като изпълнител, е
възникнало търговско правоотношение, имащо характерните белези на
договор за изработка по смисъла на чл. 258 и сл. ЗЗД, правилата на който
нормативен акт са приложими и в случая по силата на чл. 288 ТЗ. Съгласно
уговорките между страните, търговското дружество е следвало да извърши
определена работа, подробно посочена, срещу заплащане на уговорено
възнаграждение. Такова се дължи според чл. 266, ал. 1 ЗЗД след изработване
на уговорената работа и приемането й от възложителя, извършено по
предвидения от договора начин – със съставяне на протокол за качеството и
количествата извършени работи, подписан от възложителя, авторския надзор,
инвеститорския контрол и изпълнителя.
В настоящия случай не е спорно и от събраните по делото
доказателства се установява, че търговецът е изпълнил дейност
„Подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше
депо за ТБО в землището на с. Шереметя“, която не е била възложена сред
дейностите, уговорени в първоначалния договор. Спорно е доколко тази
работа е била впоследствие включена в предмета на договора посредством
представената заменителна таблица от изпълнителя на възложителя чрез
дружеството, осъществяващо инвеститорски контрол.
Видно от съдържанието на представения договор от 12.12.2018 г. в
него са посочени ясно, недвусмислено и изчерпателно дейностите, които
подлежат на изпълнение по договора за изработка. Там е посочена дейност
транспорт земни маси, която е изпълнена и не е спорна, както и в т. 9 – услуга
за депониране. Депонирането на отпадъци съставлява метод, при който не се
предвижда последващо третиране на отпадъците и представлява складиране
на отпадъците за срок по-дълъг от три години, съответно от една година /пар.
1, т. 6 ДР на Закон за управление на отпадъците/, като за депонирането се
заплаща такса /чл. 39, ал. 2 от Наредба за опазване на околната среда на
Община Велико Търново и чл. 14 от Наредба № 6/27.08.2013 г. за условията и
изискванията за изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и
инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци/ на оператора на
депото /лицето, отговорно за стопанисването на депото – пар. 1, т. 21 от ДР на
Наредба № 6/27.08.2013 г./. Съответно операторът на депото е този, който
14
отговаря за третирането и стопанисването му /чл. 43, ал. 1 от Наредба за
опазване на околната среда на Община Велико Търново/. Дейностите по
събиране, транспортиране и третиране на отпадъците са детайлно нормативно
уредени, като уредбата разписва ясно правата и задълженията на лицата,
които ги извършват. В конкретния случай в сключения договор от 12.12.2018
г. е посочена и калкулирана услуга за депониране, включваща таксата за
депонирането към оператора, която услуга в заменителната таблица,
представена от изпълнителя, не е включена, а вместо нея е включена дейност
„разриване с булдозер на депо с. Шереметя“. Този вид дейност е различна,
попада в различен нормативен режим, по съществото си няма пряка
функционална връзка с основния предмет на договора – почистване на
речното корито, поради което следва да се приеме, че съставлява изменение в
част от предметния обхват на договора. Страните са предвидили обаче, че
всяко изменение се извършва с допълнителни споразумения, изготвени в
писмена форма и подписани от двете страни /чл. 47/, т.е. за същото следва да
е постигнато двустранно писмено съгласие и то в съответствие с
изискванията и ограниченията на ЗОП. Не се спори, че такова съгласие в
необходимата писмена форма между страните по договора за изменение в
част от предмета му няма постигнато, а с оглед обстоятелството, че договорът
е сключен по реда на ЗОП - изменение в такава насока не може и да бъде
извършвано. По този въпрос настоящият състав споделя мотивите на
първостепенния съд, че се касае за съществено изменение на обществената
поръчка, което законът не допуска, поради което и на основание чл. 272 ГПК
препраща към тях в тази им част. Обстоятелството, че дружеството,
осъществяващо инвеститорски контрол, е уведомило Областна
администрация Велико Търново за промяната в мястото на депониране от
депото в землището на с. Леденик в депото в землището на с. Шереметя и е
приложило към уведомлението си заменителната таблица, не може да
промени извода за липса на съгласие на възложителя за осъществяване на
тази дейност. Съобразно договора съгласието следва да бъде дадено в
писмена форма от възложителя, като уведомяването на областния управител
за необходимостта от дейността не е достатъчно, за да се приеме, че той
одобрява извършването й. Приемането на тези дейности от инвеститорския
контрол също не може да замести съгласието на възложителя за
извършването им. Съгласно договора, сключен между Областна
15
администрация Велико Търново и „Експерт Дисижънс“ ООД, изпълнителят
„Експерт Дисижънс“ ООД е длъжен да подписва протоколи за действително
извършените работи, съгласно сключения договор, но никъде не е посочено,
че инвеститорския контрол може да прави изявления от името и за сметка на
възложителя, включително и такива във връзка с предмета на договора.
Следва да бъде съобразено и обстоятелството, че договора за почистване на
речното корито не може да бъде квалифициран като договор за строителство.
Предмет на договора за строителство е построяването, ремонтирането или
подобряването на сграда с жилищно, търговско, производствено или друго
предназначение, пътно съоръжение, обект на техническата инфраструктура и
др. /арг. от пар. 5, т. 38 и т. 40 ДР ЗУТ/, докато предметът на настоящия
договор е извършване на действия – почистване на речното корито, без това
да води до създаване на нов материален обект на гражданския оборот или до
физическото му изменение. С оглед на това, изявления на дружеството,
осъществяващо инвеститорски контрол, относно извършване на
допълнителни/различни дейности, не могат да обвържат нито възложителя,
нито изпълнителя, още повече, че сочените дейности нямат пряка връзка с
предмета на договора.
По тези съображения настоящият състав намира, че в предмета на
договора за почистване на речното корито на река Янтра не е включена
дейност по подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер на
бивше депо за ТБО в землището на с. Шереметя, такава не е била договорена
и с писмено допълнително споразумение, и след като не е била възложена по
надлежния ред, не подлежи на приемане и съответно на заплащане като
възнаграждение по договора за изработка. До същия правен извод е
достигнал и първостепенният съд, последица от което е потвърждаване на
обжалваното решение в тази част, както и в частта за отхвърляне на
акцесорната претенция за заплащане на обезщетение в размер на законната
лихва за забава.
При отхвърляне на предявения главен иск съдът дължи произнасяне и
по заявения евентуален иск с правно основание чл. 49 ЗЗД. Претендира се
отговорност на ответника за това, че при възлагане на работата по
упражняване на инвеститорски контрол на дружеството „Експерт Дисижънс“
ООД за ищеца са настъпили вреди, произходящи от действия и бездействия
на „Експерт Дисижънс“ ООД в нарушение на договора му с Областна
16
администрация, като вредите се изразяват в извършени разходи за
подравняване и изравняване на купчини земни маси с булдозер – бивше депо
за ТБО в землището на с. Шереметя, дължим и внесен по сметка на НАП
ДДС, лихва за забава. Отговорността по чл. 49 ЗЗД се ангажира при следните
предпоставки: вреди, причинени на ищеца, причинени от лице, на което
отговорният по чл. 49 ЗЗД /ответникът/ е възложил някаква работа, вредите да
са причинени при или по повод изпълнението на работата, възложена от
ответника, работникът да има вина за причинените вреди /ППВС 7/1958 г./.
Във всички случаи е необходимо лицето, извършващо работата, да е
осъществило някакво противоправно поведение, изразяващо се в
противоправно действие или бездействие. Такова противоправно поведение в
конкретния случай от страна на служители на „Експерт Дисижънс“ ООД не се
доказа. От съдържанието на договора от 16.07.2019 г., сключен между
Областна администрация Велико Търново и „Експерт Дисижънс“ ООД се
установява, че инвеститорския контрол се упражнява по отношение на всички
договорени дейности, което следва от текстовете на чл. 5.1, 5.4, 5.6 и 5.7 от
договора от 16.07.2019 г., без на инвеститорския контрол да е предоставена
възможност да въздейства върху предмета на договора за изработка.
Дружеството, осъществяващо инвеститорски контрол е длъжно само да
уведоми възложителя при възникване на предпоставки за промени в
договорираните количества по КСС или при възникване на необходимост от
извършване на дейности, които не са заложени в КСС, което е сторено в
случая /макар да няма обоснована необходимост за извършване на дейността
от страна на изпълнителя/. Няма доказателства инвеститорския контрол да е
давал указания на изпълнителя за извършването на дейността по
подравняване на купчини земни маси с булдозер на бивше депо за ТБО в
землището на с. Шереметя /такова указание би било в противоречие с
разпоредбите на ЗОП и договора за инвеститорски контрол/, същата не е
възложена по надлежния ред от възложителя и няма пряка връзка с предмета
на договора за почистване на речното корито на река Янтра, поради което не
се доказа извършването на противоправно поведение от лицето, на което
ответникът е възложил работата по упражняване на инвеститорски контрол и
по тази причина не може да бъде ангажирана неговата отговорност за
неполагане на дължимата грижа при избора на изпълнител. С оглед на това,
предявеният при условията на евентуалност иск също се явява неоснователен
17
и недоказан, последица от което е отхвърлянето му като такъв.
По така изложените съображения настоящият състав счита
предявените главен и евентуален искове за неоснователни и недоказани,
които изводи съвпадат с изводите на първостепенния съд и това обуславя
потвърждаване на обжалваното решение.
С оглед изхода на спора жалбоподателят дължи на ответника по
жалба направените по делото разноски, изразяващи се в юрисконсултско
възнаграждение в размер на 200 лв.
Водим от горното и на основание чл. 271, ал. 1 ГПК, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № Р-115 от 15.09.2021 г., постановено по
т.д. № 111/2020 г. на Окръжен съд Велико Търново.
ОСЪЖДА „КЛИМАТРОНИК“ ЕООД , ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление гр. София, район Сердика, ул. Козлодуй, 82
да заплати на ОБЛАСТНА АДМИНИСТРАЦИЯ ВЕЛИКО ТЪРНОВО ,
БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление гр. Велико
Търново, пл. Център, 2 сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща
юрисконсулско възнаграждение за представителство във въззивната
инстанция.
Решението е постановено при участие на трето лице помагач на
страната на ищеца „Експерт Дисижънс“ ООД, ЕИК *********, със седалище
и адрес на управление гр. София, общ. Столична, район Триадица, ж.к.
Манастирски ливади Б, бл. 64, вх. Б, ет. 4, ап. 41.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
18