РЕШЕНИЕ
№
1511
гр.
Пловдив, 02.08.2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XV състав в
публично заседание на седми юли през две хиляди двадесет и втора година в
състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: МАРИЯ НИКОЛОВА
при секретаря М.Г., като разгледа докладваното от
Председателя адм. дело № 720 по описа за 2022 год., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕООД
- Пловдив с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, бул. „***“
№
250, представлявано от управителя - О. К. против Решение от 28.02.2022 г. на
ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“ (ОПОС), с което на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 11, б. „б“ от
Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, е наложена финансова корекция на жалбоподателя в размер на 5 % от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
Договор №КС-02-15/02.06.2021
г. с изпълнител „Елит ВиК Пловдив" ДЗЗД на стойност 9 746 895,17 лв. без
ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг -
проектиране, строителство и авторски надзор на обект “Реконструкция на довеждащ
водопровод от ПС „Катуница“ до Прекъсвателна шахта 50м3"
гр.Асеновград".
Жалбоподателят излага подробни съображения за
незаконосъобразност и неправилност на оспореното решение. Твърди се, че
разглежданата обществена поръчка е съгласувана от УО на ОПОС с писмо изх.№ 1-016-0007-2-660 от 01.07.2021г. и
в противоречие на всякаква житейска и правна логика, без нищо да се е
променило, 6 месеца по-късно УО извършва повторна проверка на обществената
поръчка като този път приема, че същата не отговаря на изискванията на ЗОП. В този
смисъл се твърди, че ако решението за финансова корекция беше получено при
първоначалното съгласуване, щяло да е налице възможност за прекратяване на
договора за да се избегне налагането на огромната финансова корекция и да се
проведе нова обществена поръчка. Твърди се нарушение на принципа за правна
сигурност и е направено позоваване на практика на СЕС. Изложено е, че УО не е
посочил по кой признак е осъществена дискриминация за да се приложи т.11, буква
"б" на Приложение №1 от Наредбата по посочване на нередности. Според
жалбоподателя налице е несъставомерност на изписаното деяние като нарушение на
чл.70, ал.5 вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.
Изложени са доводи, че използваната от възложителя методика за оценка на
офертите не съдържа дискриминационни показатели за оценка, като е изтъкнато, че
са подадени 5 оферти, като индиция за липсата на дискриминационни условия.
Подробни доводи са изложени относно законосъобразността на надграждащи
обстоятелства 1, 2, 3 и 5. Твърди се, че при изготвяне на методиката за оценка,
възложителят изцяло се е съобразил с разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП, както
и че показателите за оценка са с точно и конкретно формулирано съдържание и са
дадени точни указания за тяхното оценяване. Иска се изцяло отмяна на решението.
Претендират се разноски по делото.
В с.з. процесуалният представител на жалбоподателя адв.Ц.
поддържа жалбата. Претендира разноски.
Ответната страна - ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, представляван от юрисконсулт Д.,
чрез писмена молба, оспорва жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, заплатено на процесуалния представител на жалбоподателя.
Жалбата е допустима. Оспореното решение е изпратено чрез
ИСУН, с дата на първо отваряне 28.02.2022г. (справка лист 46 по делото), а
жалбата е подадена чрез органа на 11.03.2022г., следователно същата е подадена
в предвидения срок от надлежна страна, адресат на оспорения индивидуален
административен акт.
След като
обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, настоящия
състав на Административен съд Пловдив, намира за установено от фактическа
страна, следното:
Няма спор между страните, че на 28.08.2019 г. между
Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на
ОПОС 2014-2020 г., и жалбоподателя, в качеството на бенефициер, на основание
чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е сключен административен договор № Д-34-77 за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма “Околна среда“ 2014-20120 г.,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
ЕС по процедура чрез директно предоставяне ВG16M1OP2-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура" на
конкретен бенефициент "Водоснабдяване и канализация" ЕООД –
Пловдив. Съгласно договора проектът е на
обща стойност 137 830 825, 33 лв.
С обявление от 15.04.2020 г.
е стартиране на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор на обект “Реконструкция на довеждащ водопровод
от ПС „Катуница“ до Прекъсвателна шахта 50м3" гр.Асеновград". Цялата
документация свързана с обществената поръчка е достъпна на интернет страницата
на жалбоподателя: https://www.vik.bg/public-procurement/view/2020-OP-1-06quotInzhenering---proektirane-stroitelstvo-i-avtorski-nadzor-na-obekt-quotRekonstruktziya-na-dovezhdasht-vodoprovod-ot-PS-bdquoKatunitzaldquo-do-Prekasvatelna-shahta-50m3quot-gr-Asenovgradrdquo.html
Процедурата е проведена. Постъпили са 13 оферти, като за
един от участниците комисията е решила да не отваря офертата. След отваряне на
офертите и разглеждане на документите на участниците, комисията по чл.39 ал.2
от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) е
установила несъответствия, непълноти и липса на информация на участниците, като
е указала срок за представяне на доказателства за съответствие с критериите за
подбор, свързани с икономическото и финансово състояние и техническите и
професионални способности. След като комисията е разгледала офертите на участниците,
които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор и
след проверка за съответствието на предложенията с предварително обявените
условия е прието че техническото предложение на двама от участниците ("Д.
И КО" ООД и "ЕЛИТ ВИК ПЛОВДИВ" ДЗЗД) следва да бъдат оценени по
показател "Концепция на изпълнение" (КИ), поради което и комисията е
пристъпила към извършване на мотивирана оценка. На "Д. И КО" ООД
комисията е присъдила 26 точки, а на "ЕЛИТ ВИК ПЛОВДИВ" ДЗЗД - 50
точки. След отваряне и оповестяване на ценовите предложения, комисията е
извършила комплексно оценяване, като на първо място е класирано ДЗЗД "ЕЛИТ
ВИК ПЛОВДИВ", с което дружество възложителят на обществената поръчка е
сключил Договор №
КС-02-15/02.06.2021 г. на стойност 9 476
895,17 лева без ДДС.
С писмо с изх. №1-016-0007-2-660/01.07.2021г. (лист 20-21)
"Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив е уведомена, че при
осъществен последващ контрол за законосъобразност на сключения Договор № КС-02-15/02.06.2021 г. с изпълнител
ДЗЗД "ЕЛИТ ВИК ПЛОВДИВ", на стойност 9 476 895,17 лева без ДДС, не
са установени нарушения, обуславящи отмяна на финансовата подкрепа със средства
от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция.
В последствие с писмо с изх.№ 04-15-1/12.01.2022 г. (лист 53) Изпълнителна агенция „Одит
на средствата от Европейския съюз" (ИА ОСЕС) изискала от Управляващия
орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС) да
предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на
повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани
изпълнители по програмата, като се акцентира на най-често срещаните, повтарящи
се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
За резултатите от повторната проверка, бенефициентът е бил
уведомен с писмо изх. №1-016-0007-2-127/04.02.2022
г. (лист 31-34), съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за вида на констатираното
нарушение при осъществен контрол за законосъобразност на горепосочената
обществена поръчка и сключения в резултат на нея договор с цитирания
изпълнител, както и за размера на финансовата корекция. Дадена му е възможност
да направи възражения и да представи доказателства в срок до 14 календарни дни,
считано от датата на получаване писмото. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от
бенефициента "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив е
подадено възражение с изх. № 03-00-814/15.02.2022 г. (лист 54 и сл., както и на
приложения по делото диск), с което се възразява по основателността и размера
на предложената финансовата корекция.
На 28.02.2022 г. ответникът е издал решение, с което е
наложил финансова корекция на дружеството-жалбоподател в размер на 5 % от
стойността на разходите по Договор № КС-02-15/02.06.2021 г. с изпълнител „Елит ВиК Пловдив“
ДЗЗД, на стойност 9 746 895,17 лв. без ДДС. Решаващият орган е обосновал
решението си, като е приел, че възложителя е формулирал показател за оценка в
методика за оценка, който необосновано ограничава участието на лица в
процедурата, в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, чл. 70, ал. 5 изр. поел. и
ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Прието е, че
съгласно методиката за оценка на подадените оферти, всяка оферта, която отговаря
на минималните изисквания на възложителя, подлежи на експертна оценка за
степента й на съответствие с техническия показател „Концепция за изпълнение
(КИ)“, разписан в методиката, като видно от указанията на възложителя, ще бъде
поставена по-висока оценка, когато оферта отговаря на изискванията към
съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, изготвена е в
съответствие с изискванията на възложителя /техническата спецификация/, и бъде
установено наличието на обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на
изпълнение, посочени във формирана за целта скала, състояща се от 5 елемента.
След извършен анализ на условията
разписани в горепосочения показател за оценка и елементите за допустимост на
техническото предложение, решаващият орган е приел за установено следното:
В изискванията за допустимост,
възложителя е изискал следните компоненти със специфично съдържание наименовани
в следния ред: (1) „Организационна схема на изпълнение на поръчката“, (2)
„Предложение за изпълнение на проектирането“, (3) „Строителна програма и линеен
график на изпълнението на строителството“, (4) „Мероприятия за опазване на
околната среда и контрол на социалното напрежение“. Според ответния орган,
видно от изискванията за допустимост, разписани в методиката за оценка,
възложителя е описал 4 на брой елементи, съдържащи по своя характер определени
обстоятелства, за чието наличие ще бъде прието съответното техническо
предложение за допустимо до оценка. Пак
в тази връзка органът е посочил, че съгласно обстоятелство под номер 1 в
надграждащата скала, възложителя изисква разпределение във времето на работните
звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на
предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са
посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно
планираните за изпълнение от тях дейности. От друга страна, в минималните
изисквания за допустимост (2) Предложение за изпълнение на проектирането“
и (3) „Строителна програма и линеен
график на изпълнението на строителството“, е посочено, че участниците
трябва да представят описание на последователността на изпълнение на отделните
дейности по проектиране и тяхната продължителност, както и строителна програма
с посочени технологични взаимовръзки между отделните строителни дейности.
Въпросната строителна програма, трябва да прецизира отделните строителни
дейности, както и да е съобразена с технологичната им последователност. От
изложеното и при съпоставка със записаното от възложителя в условията за
допустимост, ответния орган е приел, че едни и същи изисквания се съдържат
на различни места в методиката за оценка. Според мотивите на оспореното
решение по своето съдържание, предложеното от участниците описание
последователността на изпълнение на отделните дейности по проектиране и тяхната
продължителност, както и строителна програма с посочени технологични
взаимовръзки между отделните строителни дейности, безспорно включва по своя
смисъл и разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните
експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, с дефиниран
състава и посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно
планираните за изпълнение от тях дейности и в тази смисъл е налице припокриване
между надграждащото обстоятелство по т. 1 и условията за допустимост на
възложителя.
Според решаващия орган след така
разписаното минимално съдържание, остава неясно какво повече следва да
предложат участниците в първото надграждащо обстоятелство, доколкото цялата
изискуема информация в първото надграждащо обстоятелство вече следва да е
разписана като минимално съдържание, то не е налице реално надграждане,
каквото би трябвало да се изисква от участниците. Изложени са мотиви, че
въпросният порок придава тежест на нарушение по чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, с оглед
оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията поради факта, че
същата вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т. е.
начинът и пълнотата на оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка,
а разписаните оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер. Прието
е, че възложителят има изискване за определена информация/обем на техническото
предложение без възможност да се оцени нивото на изпълнение. Прието е, че оценяването въз основа на показател,
при който се цени начина и пълнотата на информацията дава необосновано
предимство на участник, който представи информацията по искания начин, без това
да е гаранция за способността му да изпълни предмета на поръчката с исканото
качество и това необосновано предимство не съответства на принципа на свободна
конкуренцията.
По отношение на надграждащо
обстоятелство № 2, "организацията за съставяне на изискваните според императивните
разпоредби на действащата нормативна уредба, както и от изискванията на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и техническата спецификация
документи за изпълнение предмета на поръчката, подлежащи на изготвяне от страна
на изпълнителя, като е посочено съдържанието им, основания за тяхното
съставяне, мерки за изпълнение в предложените от участника срокове, отговорен
служител за изпълнение на дейността и отговорни лица за удостоверяването
им", ответния орган е приел, че представя нагледно описателен
характер, което се интерпретира в изискване за определена информация/обем на
техническото предложение без възможност да се оцени нивото на изпълнение. В
тази връзка посочва, че е налице разписана нормативна уредба, третираща въпроса
и не е ясно какво друго или ново биха описали участниците, което също така и да
е сравнимо в отделните оферти, една спрямо друга, както и с какво би допринесло
за по- високото качество на предложението на участника, което поставя в
невъзможност прилагането на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, а именно: да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Изложено е,
че изработената методика за оценка оценява наличието или липсата на сочени по
пунктове обстоятелства, а не оферираното ниво на изпълнение.
По отношение на надграждащо
обстоятелство по т. 3 е посочено, че възложителя изисква представяне на:
организация на доставката на материалите, необходими за изпълнението на
строежа, конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на
необходимите материали, както мерки за извършване на входящия контрол за
качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване
такива и др. съгласно цитираното по-горе надграждане по т. 3. Според ответния
орган видно от заложеното надграждащо обстоятелство, не е конкретизирано
спрямо колко и кои елементи, отнасящи се до материалите или до организацията
и/или технологията за изпълнение за по-качествено изпълнение, или до конкретни
строителни дейности, ще се преценяват по-добрите характеристики на съответното
предложение на мерките за осигуряване на качеството. Така е прието, че
не е ясно как и по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат
надграждащи елементи, както и че не е осигурена единна база за сравнение, както
и че не е ясно какво ниво на техническото предложение ще се приеме за
надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително определени
качествени особености, последното ще се оцени като надграждащо, за да се
присъдят съответните точки. На следващо
място в оспореното решение е направено позоваване на чл. 166, ал. 1, т. 2 от ЗУТ и е посочено, че проверката и контрола на доставените и влагани в строежа
строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания
към строежите в съответствие с изискванията на националното ни законодателство се
изпълнява от лицето, осъществяващо строителен надзор, а не от лица,
принадлежащи на структурата на строителя. Прието е, че лице от структурата
на строителя, не би могло да гарантира съответствие на доставяните продукти с
нормативите изисквания по смисъла на чл. 166 ал. 1, т. 2 от ЗУТ, като дори ако
се предложат такива лица от страна на строителя, които да осъществяват този
контрол, то техните предписания в реалното изпълнение на поръчката, не биха
могли да послужат като законови предпоставки за гарантиране на качеството на
доставяните продукти пред възложителя на строителството. Обърнато е внимание на
изискването доставката на материалите и тяхното качество да бъде в съответствие
с предложеният от участника линеен график, изискванията на Възложителя и
действащото законодателство“ също от надграждащо обстоятелство номер 3 и е
посочено, че ако не се осигури описаното, то офертата следва да се отстрани, а
не да е налице оценяване с по-висок брой точки.
По отношение на петото надграждащо
обстоятелство, касаещо осигуряване на качеството по време на изпълнение на
проектирането и изпълнение на строително- монтажните работи, решаващият орган е
приел, че не се обосновава яснота за това, с каква насоченост следва да са
самите мерки, за да се приеме, че „осигуряват качество“, предвид, че се касае
за два отделни вида дейности по проектиране и строителството, които са и
различни по своя характер и същност и специфика на самата дейност, още повече,
че самото качество се обуславя от спазване на самото законодателство в
областта, както на проектирането, така и на строителството.
В решението е направен обобщаващ извод,
че методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка
оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. Според решаващия орган
присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи
от субективната преценка на членовете на комисията. Прието е, че надграждащите
елементи дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция
в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. посл. от ЗОП. Направен е извод, че подходът
на възложителя за оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на
офертите на участниците от членовете на комисията, като оказва възпиращ ефект по
отношение на потенциалните участници и води до липса на информираност на
заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите
си.Административният орган е приел, че чрез формулирането на въпросните фактори
за оценка, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на
гаранция за реална конкуренция.
Решаващия орган е обсъдил възраженията на жалбоподателя и е
приел същите за неоснователни.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б.
"б" от Приложение № 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за
посочване на нередности) и е определена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
Договор №КС-02-15/02.06.2021
г. с изпълнител „Елит ВиК Пловдив" ДЗЗД на стойност 9 746 895,17 лв. без
ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг -
проектиране, строителство и авторски надзор на обект “Реконструкция на довеждащ
водопровод от ПС „Катуница“ до Прекъсвателна шахта 50м3"
гр.Асеновград".
В електронен вариант на електронен носител (лист 24) по
делото е приложена цялата административна преписка.
При така установените факти и обстоятелства, съдът достигна до следните
правни изводи:
На първо място е необходимо да се отбележи,
че ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., заглавието на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ) е променено на Закон за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), като са направени промени и в
самите разпоредби на закона. Но доколкото оспорения в настоящото производство
административен акт е издаден преди законодателните промени в сила от 1.07.2022
г., то навсякъде в настояшия съдебен акт ще се сочи старото наименование на
закона, както и разпоредбите в приложимата им редакция към момента на издаване
на оспореното решение.
Процесното решение е издадено от
компетентен орган. Съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Със Заповед № РД-13 от 06.01.2022г. (лист 45) Министърът на околната среда и водите е
определил Г. С. - и.д. Главен директор на главна дирекция "Оперативна
програма "Околна среда" в Министерството на околната среда и водите
за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда
2014-2020 г.", като е възложил съответни функции, в т. ч. и да сключва
административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП),
както и да издава заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният. В
качеството ѝ на ръководител на УО и съгласно чл. 9, ал. 5, изр. първо от
ЗУСЕСИФ същата разполага с правомощия да взема решения за извършването на
финансови корекции. Следователно оспореният административен акт изхожда от
компетентен орган.
Решението е в писмена форма и съдържа необходимите
реквизити, включително и тези по чл.59, ал.2, т.4 от АПК – посочени
са фактическите и правните основания за издаването му.
Според чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В
конкретния случай началото на производството е поставено по инициатива на
управляващия орган във връзка с писмо с изх.№
04-15-1/12.01.2022 г. на ИА ОСЕС.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на
решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Видно от
доказателствата по делото, така установената процедура е била спазена -
жалбоподателят е бил уведомен за получения сигнал за нередност и му е дадена
възможност да изложи възраженията си.
Следва да се отбележи, че общите правила, отнасящи се до
единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите
по отношение на правото на Общността са установени в Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) №2988/95 на Съвета
от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности (Регламент №2988/95).
В съответствие с чл. 3, параграф 1
от Регламент №2988/95, давностният срок за определяне на финансова корекция е
четири години от момента на извършването на нередността, освен ако секторните
правила предвиждат по-кратък срок. Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013)
не предвижда по-кратък давностен
срок. Съгласно чл. 3, параграф 3 от Регламент №2988/95
срокът за давност се прекъсва от
всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето,
свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността,
като срокът започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Т.е.
в рамките на четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният
орган може да определи финансова корекция. В случая нередността, която се
твърди да е извършена, засяга методиката за оценка по поръчка, обявена на
15.04.2020 година. Следователно, към датата на издаване на оспорения акт –
28.02.2022 г., давността по чл. 3, параграф 1 от Регламент №2988/95 не е
изтекла, без да се отчитат евентуалните прекъсвания на давността. В рамките на
този давностен срок, ръководителят на УО по ОПРР има компетентност съгласно чл.
73, ал. 1 ЗУСЕСИФ да извършва проверки относно законосъобразното осъществяване
на процедурата по ЗОП, въз основа на която е сключен процесния договор за
възлагане, както и да определя финансови корекции с актове с посоченото правно
основание във валидна писмена форма. Издадените в рамките на този давностен
срок писмени мотивирани актове на компетентния орган са валидни.
Както бе посочено по-горе в мотивите на съдебния акт с писмо
изх. №1-016-0007-2-660/01.07.2021г.
(лист 20-21) отново на Ръководителя на
УО на ОПОС, "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив е
уведомено, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на
сключения Договор №
КС-02-15/02.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД "ЕЛИТ ВИК ПЛОВДИВ", на
стойност 9 476 895,17 лева без ДДС, не
са установени нарушения, обуславящи отмяна на финансовата подкрепа със средства
от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция. Този влязъл в сила
административен акт (макар и да не наименован Решение), с който органът не
установява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове и не установява нередност, като с оглед на това не определя финансова
корекция, е благоприятен за бенефициера акт. Промяната на преценката на органа
за елемент на фактическия състав на нередността, обуславящ извода му за
наличието на нередност и въз основа на това за определяне на финансова
корекция, е фактически отмяна на влезлия в сила благоприятен акт. Такава отмяна
е допустима само при условията на чл. 99 от АПК. В случая ответния орган не е
провел надлежно производство по реда на чл. 99 от АПК органът и на това
основание е постановил незаконосъобразен акт (в този смисъл Решение № 14053 от
12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. №
12820/2019 г., VII о.; Решение № 14458 от
23.11.2020 г. на ВАС по адм. д. №
8007/2020 г., VII о., Решение № 817 от 21.01.2021г. на ВАС по адм. д. № 8972/2020, VII о.).
Необходимо е да се отбележи, че в съответствие с чл. 74
ЗУСЕСИФ, при условията и на основанията по чл. 99 от АПК, размерът на
определената с решението по чл. 73, ал. 1 финансова корекция може да бъде
увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на сертифициращ
или одитен орган. За възобновяването на производството се прилагат съответно
сроковете и редът по глава седма от Административнопроцесуалния кодекс. В
случая, от една страна с писмо изх. №1-016-0007-2-660/01.07.2021г. не е определена финансова
корекция, а напротив установено е, че липсва нарушение, респективно нередност,
а от друга страна обжалваният административен акт в тази му част не е издаден
нито при условията, нито на основанията по чл. 99 от АПК. Изложеното е довело
до нарушение на административнопроизводствените правила по издаване на
оспорения в настоящото производство административен акт и е достатъчно
основание за отмяната му.
На следващо място по отношение на съответствието на
решението с материалния закон, съдът счита и следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1 т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв
акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата),
приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г.
За да е приложима хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да
са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да
има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от
административния орган, в развилото се производство приключило с издаване на
оспорвания акт. Легално определение на понятието "нередност" се
съдържа в разпоредбата на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която
препраща чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ. "Нередност" е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В настоящия случай следва да се съобрази, че според чл. 70,
ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ обществените поръчки се
възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал. 2 на
същата разпоредба са посочени критериите, въз основа на които се определя
икономически най-изгодната оферта. Законът дава възможност на възложителя, в
рамките на неговата оперативна самостоятелност, да избере критерия, въз основа
на който ще определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи
показателите, включени в него, относителната им тежест и начина на определяне
на оценката по всеки показател. В чл. 70, ал. 5 от ЗОП се сочи, че в
документацията за участие възложителят посочва методиката за определяне на
комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател.
Начинът следва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина
на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Нормата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП поставя изискване показателите за
оценка да бъда определени по такъв начин, че да не се дава неограничена свобода
на избор и да се гарантира реалната конкуренция. Следователно методиката за
комплексна оценка следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. Същата трябва да е
предвидима и ясна, за да може участниците в обществената поръчка да са наясно
още при подаване на офертите си колко точки биха могли да получат, както и да
преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по
съответния показател. Само при спазване на тези изисквания се гарантира от една
страна публичност и прозрачност на процедурата, а от друга страна равенство на
участниците и недопускане на дискриминация (в този смисъл Решение № 16159 от
27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. №
8275/2019 г., VII о.) .
В настоящия случай, възложителят „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И
КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕООД - Пловдив е определил критерий за оценка „оптимално
съотношение качество/цена“ по смисъла на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, като
класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на базата на
получената за всяка оферта "Комплексна оценка" (КО), включваща два показателя:
„Концепция за изпълнение“ (КИ) - с максимална стойност 50 точки и „Ценови
показател“ (ЦП) - с максимална стойност 50 точки. Описани са минимални
изисквания на възложителя по отношение съдържанието на Концепция за изпълнение
на поръчката, където следва да се разпишат конкретни елементи, заложени от
възложителя, а именно: Организационна схема на изпълнението на поръчката;
Предложение за изпълнение на
проектирането; Строителна програма и линеен график на изпълнението на
строителството; и Мероприятия за опазване на околната среда и контрол на
социалното напрежение. Изрично в публикуваните критерии за оценка и методика за
оценяване на офертите е посочено, че участникът се отстранява, в случай че
представи концепция за изпълнение, която не включва посочените по-горе елементи
и/или линеен график, който не съответства на посочените изисквания. За
определяне на оценката по показателя КИ са посочени оценките които могат да се
поставят - за 10 т., 18 т., 26 т., 34 т., 42 т. и 50 т., като 10 точки се
присъждат когато офертата отговаря на изискването към съдържанието на
предложението за изпълнение на поръчката и е изготвена в съответствие с
изискването на възложителя, но не може да се установи наличието на
обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение. За 18 точки
следва да е налице едно от обстоятелствата, разписни в таблицата, което
обосновава по-високо качество на изпълнение. За 26 точки следва да са налице
две от обстоятелствата, разписни в таблицата. За 34 точки следва да са налице
три от обстоятелствата, разписни в таблицата. За 42 точки следва да са налице
четири от обстоятелствата, разписни в таблицата. За 50 точки следва да са
налице всичките пет обстоятелства, разписни в таблицата.
Обстоятелства, разписни в таблица, които водят до по-високо
качество на изпълнение, посочени във формирана за целта скала, се състоят от 5
елемента. Първо - Разпределение
във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за
изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и
квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще
изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности. Второ
- Организация за съставяне на
необходимите документи за изпълнение предмета на поръчката, подлежащи на
изготвяне от страна на изпълнителя, като е посочено съдържанието им, основания
за тяхното съставяне, мерки за навременно изпълнение, отговорен служител за
изпълнение на дейността и отговорни лица за удостоверяването им. Трето
- Организация на доставката на материалите,
необходими за изпълнението на строежа, конкретни мерки за осигуряване на
своевременна доставка на необходимите материали, както и мерки за извършване на
входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали с
предвидените за използване такива. За всяка една от мерките е посочено същност
и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й,
конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако
експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от
дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките
следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект от изпълнението на
конкретната мярка, а именно осигуряване на доставката на материалите. Четвърто
- Конкретни действия, които се предвиждат
за изпълнението на всяка една от предложените мерки за опазване на околната
среда и контрол на социалното напрежение, в това число конкретния служител,
ангажиран с прякото им изпълнение, както и посочване на експертите от
ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката и
начините им на взаимодействие с контролирания/ните служители. Мерките следва да
бъдат съпроводени и от описание на очаквания екологичен ефект от изпълнението
им. Пето - Организация за
вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на
изпълнение на проектирането и строителството. Направено е предложение с мерки
за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора. Всяка една от
мерките за осигуряване на качеството е съпроводена от: същност и обхват на
мярката; описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното
прилагане и изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с
изпълнение на тези дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с
дейностите по конкретната мярка. Мерките следва да бъдат съпроводени и от
описание на очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към
изпълнението на договора като цяло.
С оспореното решение, ответният административен орган е
приел, че е налице нарушение, тъй като обстоятелства по т. 1, 2, 3 и 5 от
таблицата, които дават по-висока оценка, съдържат неясни критерий за оценка в
нарушение на ЗОП и ППЗОП. Приел е още, че присъждането на оценките не е
обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително
зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на
членовете на комисията. Прието е, че е налице нарушение на чл.33, ал.1 от
ППЗОП, чл.70, ал.5, изр. последно и ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, във връзка с чл.2,
ал.1, т.2 от ЗОП. Ръководителя на УО на ОПОС е квалифицирал нарушенията като
нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. "б" от
Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от
23.08.2019г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020г., във връзка с чл. 3, ал. 2
и чл. 5 от Наредбата, финансова корекция по пропорционалния метод от стойността
на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.33, ал.1 от ППЗОП, възложителите могат да
изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват
организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка, като не се
допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. Пак според тази разпоредба в тези случаи в документацията за
участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят
плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат.
Съгласно изискването на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП В
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации
(т.1); и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите (2).
Разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП предвижда, че
показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с
предмета на поръчката, като те могат да съдържат фактори, които се отнасят до
всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите,
независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в
техническите спецификации. Пак там е посочено, че те не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Законодателят е въвел изискване методиката за оценка на
предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което от своя страна да
гарантира информираност на участниците относно параметрите на офертата, която
би им донесла най-висок точков актив, респ. най-благоприятно класиране в
процедурата, като показателите не могат да оставят съмнение относно вложения в
тях смисъл. Също така следва от тези показатели да е видно нивото на
съответствие на всяко от предложенията спрямо изискванията на възложителя, за
да може съответно да бъде поставена оценка на предложението. Действително
законът дава възможност при определянето на показателите, възложителите сами да
определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на
участниците, но при изготвяне на методиката следва да се спазват и законовите
изисквания, установени в ЗОП. Цитираните разпоредби не касаят забрана за оценка
на съдържанието на предложенията на участниците изобщо, а до обвързването на
тази оценка в пълнота и детайлност.
Както бе посочено по-горе възложителят „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И
КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕООД - Пловдив е определил критерий за оценка „оптимално
съотношение качество/цена“ , като класирането на допуснатите до участие оферти
се извършва на базата на получената за всяка оферта "Комплексна
оценка" (КО), включваща два показателя: „Концепция за изпълнение“ (КИ) и
„Ценови показател“ (ЦП). За показателя КИ са включени следните подпоказатели:
1) Организационна схема на изпълнението на поръчката; 2) Предложение за изпълнение на проектирането; 3) Строителна
програма и линеен график на изпълнението на строителството; и 4) Мероприятия за
опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. Всеки от
посочените подпоказатели съдържа задължителен компонент, който участниците е
необходимо да посочат чрез своята оферта, и надграждащи такива, които са
основание за присъждане на по-висок брой точки.
По отношение на първия надграждащ компонент , настоящия
съдебен състав счита, че не се припокрива със съдържанието на базовия компонент
"Организационна схема на изпълнение на поръчката“, който гласи: Да се представи организационна схема на
заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като се посочат
длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в
обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се
предвиждат), ръководния екип, .
В същото време в допълнителните (надграждащи) изисквания,
обособени в табличен вид в Критериите за оценка и методика за оценяване на
офертите, е записано изискване за надграждащо наличието на „Разпределение във
времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за
изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и
квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще
изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности.“ Видно е, че
надграждащият елемент предвижда няколко отделни елемента, отнасящи се до
организацията, предлагана от участника, между различни лица. Настоящия съд не споделя
извода на Решаващия орган, че е налице припокриване между надграждащото
обстоятелство по т.1 и условията за допустимост на възложителя. Очевидна е
разликата межди двата елемента, като посоченото базово изискване се явява
изпълнено в хипотеза на схематично описание на организацията между различните
възможни субекти, ангажирани с изпълнението по процесната обществена поръчка и
единственото, което участникът следва да направи, за да е налице този елемент,
е да посочи длъжностите и взаимовръзките между тях. Липсва по-нататъшни
конкретизации относно взаимоотношенията и спецификите на предлаганата
организация и взаимодействие, и в това именно се състои различието с елемента
по надграждащия елемент, където предмет на оценка са конкретни аспекти на
организацията на човешкия ресурс по проекта. Следва да се отбележи, че
компонентите по надграждащия елемент държат сметка за самата организация, т.е.
за предвидените действия, а не се изчерпват с назоваване на съответните лица и
функционалната им обвързаност помежду им. Наличието на схема за изпълнение на
поръчката, с посочени имена и длъжности, както и функционални зависимости не е
равнозначно на предложение, съдържащо конкретни действия, касаещи организацията
на изпълнението, тъй като в единия случай възложителят се интересува от
схематично изображение на лицата, а в другия – от функциите, които им се
определят във връзка с осъществяването на комуникацията между тях, в хода на
изпълнението на поръчката.
Неправилен е изводът на РУО и по отношение на отделните
елементи от втория надграждащ елемент. Не противоречи на законовата
регламентация изискването за предлагане на организация за изпълнение на
проектирането, касаеща спазването на заложения срок на проектирането. Така в
минималните изисквания е заложено „Да се
представи предложение, което трябва да съдържа като минимум описание на
генералния подход и методологията за изпълнение на работите и подробно описание
на работните методи за проектиране и основните строителни и монтажни работи, в
т.ч. и използваните безизкопни технологии, ако се предвиждат такива, както и
методите за изпитване на мрежите...". В надграждащите изисквания като
изискване се поставят такива по „Организация
за съставяне на необходимите документи за изпълнение предмета на поръчката,
подлежащи на изготвяне от страна на изпълнителя, като е посочено съдържанието
им, основания за тяхното съставяне, мерки за навременно изпълнение, отговорен
служител за изпълнение на дейността и отговорни лица за удостоверяването им“.
Няма пречка, нито е незаконосъобразно, бенефициерът да изисква допълнително
конкретно разписване на действия/мерки, които да бъдат предприети в изпълнение
на договора, но в контекста на различни хипотези (в този смисъл решение № 8250 от
07.07.2021 г., постановено по адм. дело №
4698/2021 г., VII о. на ВАС). В случая
изискването за представяне на организация по отношение на хипотезите, визирани
в този надграждащ елемент подпомага преценката за по-качествено изпълнение,
предвид конкретиката на предвидените функционалности и разпределение, а не преповтаря
задълженията по договора или минималното изискуемо съдържание. Видно е, че
възложителят не се интересува от същността на съответните задължения, а от
начина, по който участникът предлага да бъде осъществено тяхното изпълнение. В
този смисъл напълно неправилно ответния орган посочва, че изработената методика
за оценка, оценява наличието или липсата на сочени по пунктове обстоятелства, а
не оферираното ниво на изпълнение.
На следващо място съдът, счита за неправилни изводите на
органа и по отношение на надграждащо обстоятелство по т.3. Видно от минималните
изисквания на възложителя по отношение съдържанието на КИ, следва: "Да се представи като приложение към
настоящото предложение линеен график, с посочени технологични взаимовръзки
между отделните дейности. Графикът следва да онагледява работната програма за
изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на
Документацията и Договора. Той трябва да прецизира отделните дейности и да е
съобразен с технологичната последователност на предвидените нестроителни и
строителни дейности. Календарният план следва да показва последователността,
продължителността и разпределението във времето за всеки етап от Договора и
Обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности,
изготвяне и одобрение на документи на изпълнителя, доставка на материали и
оборудване, строително-монтажни работи, необходимите ресурси за изпълнение на
работите, изпитания, пуск, пробна експлоатация на обекта..." Посочени
са и изискванията към графикът и това какво е критичен път. Надграждащите
изисквания по този елемент предвиждат: "Конкретни действия, които се предвиждат за изпълнението на всяка една
от предложените мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното
напрежение, в това число конкретния служител, ангажиран с прякото им
изпълнение, както и посочване на експертите от ръководния състав на участника,
които ще контролират изпълнението на мярката и начините им на взаимодействие с
контролирания/ните служители. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание
на очаквания екологичен ефект от изпълнението им". Докато базовите
изисквания включват прецизиране на отделните строителни дейности, програма и
график за изпълнение на отделните дейности, то предвиденият надграждащ елемент
в случая изисква предлагане на конкретни мерки за опазване на околната среда и
контрол на социалното напрежение, както и за конкретните длъжностни лица, които
ще бъдат отговорни за контрола на посочените дейности. Лицата са водещ фактор
при организацията на човешкия ресурс, ангажиран с изпълнението на дадена
дейност, и по-специално – при проследяването спазването на възложените им
задачи съгласно определените им параметри. Липсата на контрол върху определена
дейност безспорно може да доведе до неспазване на предвидените срокове за
изпълнение, както и да доведе до изменение на предложената стойност (цена) на
договора, поради което за възложителя е важно да получи информация относно тази
линия на взаимоотношения. Правилното управление на човешкия ресурс може да
минимизира риска от тяхното евентуално проявление.
За пълнота следва да се отбележи и че погрешно ответния
административен орган е посочил, че в надграждащо обстоятелство 3 се съдържа и
следния текст: "доставката на материали и тяхното качество да бъде в
съответствие с предложения от участника линеен график, изискванията на
възложителя и действащото законодателство". Текст с такова съдържание няма
в надграждащо обстоятелство 3. В този смисъл и не следва да се обсъждат
изводите на органа в тази връзка.
Съдът счита за неправилен изводът на решаващия орган и по
отношение на петия надграждащ елемент, че не става ясно с каква насоченост
следва да са самите мерки за да се приеме, че осигуряват качеството, както и че
няма предварителна информация за съдържанието, броя и вида на мерките, които
предполага получаване на оферти с предложени мерки с разнороден характер, вид и
брой, въпреки, че е посочен техния структурен обхват. Съдържанието на този
надграждащ елемент е следното: "Организация
за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на
изпълнение на проектирането и строителството. Направено е предложение с мерки
за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора. Всяка една от
мерките за осигуряване на качеството е съпроводена от: същност и обхват на мярката;
описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и
изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези
дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по
конкретната мярка". Разбира се мерките могат да са с разнороден
характер, вид и брой, но в случая е видно, че възложителят е посочил
структурният им обхват, както посочва и ответният орган, което е достатъчно
ясно за участниците и им дава ясна информация за това какви следва да са
предложенията за да се счете, че същите включват относими мерки и допускат
сравнение и оценка.
Всичко изложено по-горе налага извода, че методиката в случая
предлага надграждащи базови елементи, както и че изискванията са относими към
оценката на предлаганото качество и ниво на изпълнението. Надграждащите
обстоятелства са разписани ясно и
изчерпателно, така че да не създават предпоставки за различно тълкуване и
неяснота по отношение съдържанието на офертата, за да бъде оценена с максимален
брой точки.
Следва да се отбележи, че определянето на показателите за
оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите,
които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за
избора им на изпълнител, като се спазват основните законови положения,
включително изричната забрана по чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, пълнотата и
начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата
да се използва като показател за оценка на офертите. Не е налице посоченото в
оспорения акт нарушение на чл.70, ал.7,
т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като включените критерии и предвидените етапи за
поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите на участниците. Отделните стъпки в
методиката съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират
правилата, при които ще бъдат определяни съответният брой точки по всяка степен.
Предвидените пет надграждащи обстоятелства са пряко свързани с предмета на
поръчката, организацията на нейното изпълнение и качеството на крайните
резултати.
Всичко изложено по-горе води до извод за незаконосъобразност
на оспореното решение на ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.“, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на
основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на жалбоподателя е наложена
финансова корекция. Като постановено при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон,
решението следва да бъде отменено.
С оглед на изхода от спора, претенцията на жалбоподателя за
присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена. Неоснователно е
възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, тъй като с оглед
материалния интерес по делото, претендираното адвокатско възнаграждение за
настоящата инстанция в размер на 4000 лв. е под минималния размер предвиден в
чл.8, ал.1, т.5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. За
пълнота следва да се отбележи, че материалния интерес по делото е 5% от 9 746
895,17 лв. (стойността на договора), а не 55 854,71 лв.- която сума е
определена за възстановяване, изчислена на база отчетени и общо верифицирани
разходи по процесния договор. Разноските
се констатираха в общ размер на 5700 лева (от които 1700 лв. - държавна такса и
4000 лв. договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение), които
Министерството на околната среда и водите следва да бъде осъдено да заплати на
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Пловдив.
Мотивиран от гореизложеното, Съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 28.02.2022 г. на ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с
което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение
№
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕООД - Пловдив с
ЕИК *** е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор №КС-02-15/02.06.2021 г. с изпълнител
„Елит ВиК Пловдив" ДЗЗД на стойност 9 746 895,17 лв. без ДДС, сключен след
проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, строителство
и авторски надзор на обект “Реконструкция на довеждащ водопровод от ПС
„Катуница“ до Прекъсвателна шахта 50м3" гр.Асеновград".
ОСЪЖДА Министерството на околната среда
и водите да заплати на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕООД с ЕИК ***, със
седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, бул. „***“ № 250, представлявано от управителя - О. К., сумата от 5700 /пет хиляди и седемстотин/ лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна
жалба пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен срок
от съобщението.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: