Р Е Ш Е Н И Е
№_____
гр. Луковит, 04 януари 2019 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
ЛУКОВИТСКИЯТ
РАЙОНЕН СЪД, в публично съдебно заседание на шестнадесети
октомври две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ВЛАДИСЛАВА ЦАРИГРАДСКА
при
секретаря М.
Д. като
разгледа докладваното от председателя АНД
№264/2018 г. по описа на съда и за
да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл. 59 ЗАНН.
Образувано
е по повод на жалбата на „Теленор България“ ЕАД
гр.София, р-н М., ж.к.“М.-*“, Б. п. С., сграда *, представлявано от
изпълнителния директор О. Б. Ш. чрез пълномощник адв. С. К.срещу Наказателно
постановление №2018-0044620 от 16.07.2018 г.,
издадено от Директора на регионална дирекция към Главна дирекция
„Контрол на пазара“ при КЗП, с което за нарушение на чл. 113, ал. 1 ЗЗП и на
основание чл. 222а и чл. 231 от ЗЗП му е наложена глоба в размер на 3000 лева.
С
жалбата се иска отмяна на наказателното постановление (НП) по съображения, че
същото е незаконосъобразно.
Изложени са подробни оплаквания за нарушения на
административно производствените правила, систематизирани както следва:
непосочване на мястото и дата на извършване на нарушението; неправилна правна
квалификация; липса на нарушение; нарушение при определяне на размера на
санкцията.
Иска се
при условията на алтернативност да бъде намалена
имуществената санкция за нарушение по чл.113, ал.1 до минимално определения от
закона размер.
В
съдебно заседание страните – редовно призовани, не изпращат представители.
Въззиваемата страна – КЗП РД Русе, представя
писмено становище с аргументи относно неоснователността на жалбата и е
отправено искане НП да бъде потвърдено изцяло. Към становището са приложени
писмени доказателства.
От
показанията на разпитаните по делото
свидетели - актосъставителят В.Н.И. – главен инспектор в КЗП
и Е.Е. Е.– бивш служител на КЗП, и писмените
доказателства – Сервизни протоколи, писма, акт за удовлетворяване на
рекламация, договор за лизинг, разписки, протоколи, АУАН, жалба, гаранционна
карта, гаранционни условия, фактура
№**********/07.08.2017г., влязло в сила наказателно постановление и съдебно
решение, преценени поотделно и в тяхната взаимна връзка и обусловеност, съдът
приема за установена следната ФАКТИЧЕСКА
ОБСТАНОВКА:
На
07.08.2017 г. между „Теленор България“ ЕАД (лизингодател) и М. И. М.-Ч. (лизингополучател)
е сключен Договор за лизинг ( приложен на л. 12), по силата на който търговецът
предоставил на лизингополучателя за временно (за 23
месеца) и възмездно ползване устройство - телефон LG K8 2017 Grey, със сериен номер
354965082148467 с уговорено право да се придобие собствеността върху
устройството с договор за изкупуване.
За сделката „Теленор
България“ ЕАД издало Фактура №**********/07.08.2017 г. с нулева стойност, както
и Гаранционна карта, в която е посочено, че продажбата на продукта с IMEI No. 354965082148467 е извършена с описаната фактура (видно от
копията на документите, приложени на л. 35-36).
Два дни след придобиване на телефона
М. Ч. установила технически проблем при използването му – заглъхване, за което
предявил рекламация пред „Теленор България“ ЕАД –
магазин гр. Луковит.
Рекламацията е приета от търговеца
на 10.08.2017 г., в чийто сервиз е направено обновяване на софтуера и след тест
е върнат на потребителя, за което е Съставен сервизен протокол №
*********/16.08.2017 г. с описание на повредата: „CP-Communication Problem“, забележки при приемане
на апарата в магазина „запазен“.
Последвали са още 4 рекламации, за
които са съставени сервизни протоколи, както следва: Сервизен протокол №
*********/28.08.2017 г. , с описание на повредата: „CP – Communication Problem, CP – Network Problem, CP –
Alert Problem, CP-Display“, забележки при приемане на апарата в магазина:
„като нов закупен преди 10 дена“; Сервизен протокол № *********/02.10.2017 г. с
описание на повредата: „Communication
Problem, CP – Network Problem“, забележки при приемане на апарата в
магазина: „като нов“; Сервизен протокол № *********/23.10.2017 г. с описание на
повредата: „Communication Problem,
CP – Network Problem“, забележки при приемане на апарата: „като
нов“;
Сервизен протокол № *********/31.10.2017 г. , с
описание на повредата: „Communication
Problem“,
забележки при приемане на апарата в магазина: „нов“.
Последната рекламация е направена на 27.10.2017
г., когато е приет телефона. След 14-дневен тест в сервиза на търговеца е
съставен сервизен протокол № *********/31.10.2017 г., с описание на повредата:
„Communication Problem“,
забележки при приемане на апарата в магазина: „нов“, телефонът е върнат на
потребителя на 15.11.2017 г. с удостоверяване, че няма никакви проблеми с
устройството.
На 20.12.2017 г. потребителят М.Ч., чрез съпруга
си Г.Ч., възложила на трето лице – „Сръчко Сервиз“
ЕООД – гр. София, да отстрани повредата в телефона. В изпълнение на
възложеното, третото лице е извършило ремонт чрез смяна на резервна част – PSB Assembly Main.
По повод на жалба от потребителя М.Ч. на 08.01.2018
г. е извършена проверка в магазина на търговеца в гр. Луковит, ул. “Възраждане“
№ 88 от служителите на КЗП В.И. и Е. Е.,
документирана в протокол, с който търговецът е запознат с жалбата и му е
разпоредено на 22.01.2018 г., 10.00 часа да представи в КЗП – звено Ловеч
становище по жалбата, както и доказателства, установяващи, че несъответствието на стоката не е съществувало
към момента на договора – 07.08.2017 г.
В предоставения срок търговецът не е изпълнил
разпореждането да представи доказателства и становище.
С писмо с Изх.№Р0366/31.01.2018 г. директорът на
КЗП РД Русе е поканил представител на
дружеството да се яви на 13.02.2018 г. в 15.30 часа в КЗП звено Ловеч за съставяне
на АУАН с предупреждение, че в противен случай актът ще се състави при
условията на чл. 40, ал. 2 ЗАНН.
Поканата е връчена на представител на търговеца
на 02.02.2018 г.
След срока за представяне на документи и за
съставяне на акт, едва на 27.02.2018 г. търговецът е депозирал становище за
неоснователност на жалбата, като твърди, че причините за рекламациите са
свързани с инсталиране на неподходящ софтуеър на
телефона.
На 27.02.2018 г. В.И. – главен инспектор в КЗП
РД Русе съставила АУАН № К-0044620 в присъствието на Е. Е. – свидетел при
установяване на нарушението и при съставяне на акта, като е описала подробно
установените в Констативния протокол от проверката на 08.01.2018 г.
обстоятелства свързани с предявените рекламации по дати, включително последното
връщане на телефона на 15.11.2017 г. след престой в сервиз на търговеца.
Отразено е, че до датата на съставяне на акта 27.02.2018 г. рекламацията на
потребителя не е удовлетворена, с което е нарушен чл. 113 ЗЗПотр
Актът е предявен и връчен на упълномощен
представител на търговеца на 26.03.2018 г.
След съставяне на акта – на 22.06.2018 г. в
търговския обект на търговеца – магазин Теленор 3612
в гр. Луковит е съставен Акт за удовлетворяване на рекламацията на потребителя
чрез замяна на телефона с друг.
Въз основа на съставения АУАН на 16.07.2018 г. е
издадено обжалваното НП от Ц.Х.Х. - Директор на КЗП РД
– Русе, в което са възпроизведени констатациите на актосъставителя свързани с
5-те предявени рекламации и дейностите на търговеца във връзка с това. Прието
е, че търговецът не е представил доказателства за това, че несъответствието на
стоката с договора за продажба не е съществувало към покупката на 07.08.2017 г.
Прието е, че до 15.11.2017 г., а и до 27.02.2018 г. търговецът не е привел
стоката – процесния телефон, в съотвествие с договора
за продажба, с което е нарушен чл. 113, ал. 1 ЗЗПотр.
Добавено е обстоятелството, че нарушението е
извършено в условията на повторност по смисъла на §13, т. 21 ДР на ЗЗПотр – в едногодишния срок от влизането в сила на НП
№2016-036411/17.03.2016 г., потвърдено с решение на Административен съд Русе,
влязло в законна сила на 17.01.2017 г.
За това нарушение на чл. 113, ал. 1 ЗЗПотр и на основание чл. 222а и чл.231 от същия закон на „Теленор България“ АД е наложена глоба в размер на 3 000.00
лева.
В хода на съдебното следствие е
представено Наказателното постановление от 17.03.2016 г., издадено от
въззиваемата страна, с което на „Теленор България“
ЕАД за нарушение на чл. 113, ал.1 ЗЗПотр и на
основание чл. 222а от същия закон е
наложена имуществена санкция в размер на 1000.00 лева.
С окончателно Решение на Административен съд
Русе от 17.01.2017 г. наказателното постановление е изменено, като санкцията е
намалена на 500.00 лева.
По правото
Съдът служебно провери и прие, че в хода на
административнонаказателното производство са спазени всички правила на ЗАНН,
регламентиращи формалните изисквания за съставяне на АУАН и издаване на НП. АУАН е съставен при спазване
на чл. 42 и чл. 43 ЗАНН и не създава неяснота относно нарушението, която да
ограничава право на защита на жалбоподателя. Актът е предявен редовно и връчен
на упълномощен представител на търговеца.
Атакуваното НП съдържа реквизитите по чл. 57 ЗАНН и в него не съществуват съществени пороци, водещи до накърняване правото
на защита на жалбоподателя. Спазени са и сроковете по чл. 34 ЗАНН.
Представени са доказателства, удостоверяващи компетентността
на актосъставителя и на наказващия орган – двете Заповеди на Председателя на
КЗП с №№ 290/22.04.2015 г. и 355 ЛС/22.04.2015 г.
Оплакванията за непосочване на мястото и дата на
извършване на нарушението съдът прие за неоснователни, доколкото недвусмислено
от описанието на обстоятелствата на нарушението може да се направи логически
извод, че мястото на извършване на нарушението е търговския обект – магазин „Теленор“ в гр. Луковит на посочения адрес. От
обстоятелствата е ясно, че там са били предявени рекламациите на потребителя,
съответно там е било дължимо действието, което според обвинението съставлява
нарушение осъществено чрез бездействие.
Ясна е волята на актосъставителя и на наказващия
орган относно датата на нарушението – 15.11.2017 г., когато телефонът е върнат
без да е приведен в съответствие с изискванията за съответствие с договора за
продажба. Уточнението, че това не сторено и до 27.02.2018 г. не събужда
съмнение относно датата на нарушението, а има значение за преценка на всички
обстоятелства свързани с нарушението, на които АНО се позовава и в случай на доказаност на нарушението този факт би има значение за
оценка на тежестта му, тъй като и след установяване на нарушението в хода на
проверката от контролния орган търговецът не е привел стоката в съответствие.
Тезата на жалбоподателя, че удовлетворяване на
рекламацията се дължи в 1-месечен срок, считано от предявяването, който към
15.11.2017 г. не е бил изтекъл, следва да бъде обсъдено при решаване на
последващия въпрос дали има извършено нарушение.
Съгласно чл. 113, ал. 1 ЗЗПотр,
когато потребителската стока не съответства на договора за продажба, продавачът е длъжен да я приведе в
съответствие с договора за продажба.
Между „Теленор
България“ ЕАД и М.Ч. е сключен договор за лизинг на телефон, по който Черналиева има качеството на лизингополучател
по смисъла на чл. 342 от Търговския закон, но така също и на „потребител“ по смисъла на § 13, т. 1 ДР ЗЗПотр
Качеството й на потребител води до правния
извод, че договорните отношения се регулират освен от общите правила на договорното
(ЗЗД) и търговското право (ТЗ), но и от специалните правила на потребителското
право (ЗЗПотр).
Специалният закон въвежда понятия, които има
самостойно значение и които следва да се съобразят, за да се отговори на
основното правозащитно възражение на жалбоподателя, че правилото на чл. 113,
ал. 1 ЗЗПотр не е приложимо, защото договорът е за
лизинг, а не за продажба на стока.
По силата на договор за лизинг лизингодателят предоставя на лизингополучателя
вещ срещу възнаграждение, като лизингополучателят
може да придобие собствеността върху вещта по време на договора и след изтичане
на срока му.
В процесния договор е уговорено изкупуване в
срока на договора.
Уредбата на договора за лизинг, на основание чл.
344, ал. 1 ТЗ, вр. чл. 230 ЗЗД също предвижда задължение за лизингодателя
да предостави вещ, която да отговаря на ползването, за което е предоставена. В
случаите с вещ телефон, то той трябва да може да се използва за нормално
провеждане на телефонни разговори, което в случая е било смутено от „глъхнене“.
В случая обаче договорът между „Теленор България“ и Ч. има характер и на договор за
продажба по смисъла на § 13, т. 34 от ДР ЗЗПотр.
Съгласно легалното определение "Договор за продажба" е договор, по
силата на който търговецът прехвърля или се
задължава да прехвърли собствеността на стоки на потребителя, а
потребителят заплаща или се задължава да заплати цената за тях, включително
договорите, имащи за предмет едновременно стоки и услуги.
Затова в случая основанието, на което
потребителят е получил телефона, е договор за продажба по смисъла на специалния
закон, защитащ правата на икономически по-слабата
страна, каквато защита при търговските и гражданските сделки не може да се
осигури.
Тезата на жалбоподателя за характера на договора
е изцяло защитна, доколкото в заглавната част на издадения от него документ за
процесния телефон – Гаранционна карта (л. 35) е записано „Продажбата на продукта…е извършена със следния документ за продажба“.
При горните съображения съдът прие, че
задължението за търговеца, произтичащо от чл. 113, ал. 1 ЗЗПотр
е възникнало още при предявяването на първата рекламация и не е изпълнено и до
15.11.2017 г., за когато е обвинен със съставянето на АУАН.
Неоснователно е възражението на търговеца, че
към датата 15.11.2017 г., вменена му като дата на извършване на нарушението, не
е бил изтекъл 1-месечният срок за привеждане на стоката в съответствие с
договора.
Поредната рекламация (5-та по ред) е предявена
на 27.10.2017 г.
Търговецът за пореден път е изпратил телефона в
сервиза си, като на 15.11.2017 г. ( преди изтичане на максималния 1-месечен
срок, е върнал стоката на потребителя
без да я е привел в съответствие.
В Сервизния протокол е налице съществено
противоречие – от една страна е посочено, че рекламацията е „призната“, а от
друга е записано, че след тестване е установено, че апаратът няма никакви
проблеми.
Това техническо становище на сервиза на
търговеца не съответства на действителността. Този извод се формира от една
страна въз основа на настоятелните и своевременни оплаквания от страна на
потребителя, потвърдени впоследствие от трето незаинтересовано от спора лице –
„Сръчко Сервиз“, където е бил извършен ремонт на
технически елементи на телефона.
Макар и след съставяне на АУАН в крайна сметка
търговецът също е признал, че телефонът не съответства на договора, след като
през м. 06.2018 г. е заменил същия с друг телефон с същата марка и модел, за
което е представен Акт за удовлетворяване на рекламация (л. 11).
Фактът, че на 15.11.2017 г. търговецът е върнал
вещта на потребителя, заявявайки, че апаратът няма проблеми, означава, че той
сам е скъсил максималния срок за удовлетворяване на рекламацията и от момента
на връщане на стоката, без да е отстранил несъотвествието,
е осъществил с бездействие нарушението на чл. 113, ал. 1 ЗЗПотр
Нарушението е извършено от юридическо лице,
поради което е достатъчен правния извод, че е налице състава на нарушението от
обективна страна.
За нарушение на чл. 113, ал. 1 ЗЗПотр е предвидена санкционна норма, съдържаща се в чл.
222а ЗЗПотр, съгласно който за нарушение на чл. 113
на юридическите лица се налага имуществена санкция в размер от 500 до 3000 лв.
за всеки отделен случай.
При издаване на НП наказващият орган правилно е
квалифицирал нарушението като такова по чл. 113, ал. 1 ЗЗПотр,
както е посочено и в акта.
В обстоятелствената част, обаче са добавени нови
факти, които не са посочени в акта, а именно – обстоятелството, че за нарушение
на чл. 113, ал. 1 ЗЗПотр търговецът вече е наказван с
НП влязло в законна сила на 17.01.2017 г.
Това е довело до санкциониране на търговеца по
квалифициран санкционен текст, като имуществената санкция е наложена на
основание чл. 222а и чл. 231 ЗЗПотр
Чл. 231 ЗЗПотр
предвижда, че в случаите на повторно нарушение имуществената санкция за
юридическите лица е в двоен размер.
В тази част действията на административнонаказващият
орган са недопустими, защото едва с издаване на НП въвежда нов факт –
повторност на нарушението, срещу който факт нарушителят не е могъл да се
защитава.
Този порок обаче може да бъде отстранен от
настоящия съд, действащ в качеството на въззивна инстанция в
административнонаказателното производство, без да бъдат нарушено правото на
защита на жалбоподателя.
При правилно определена правна квалификация на
нарушената правна норма – чл. 113, ал. 1 ЗЗПотр,
включително и правилно посочен основен състав на санкционната норма – чл. 222а ЗЗПотр, съдът следва да измени наказателното постановление
в частта, с която е приложен квалифицирания санкционен състав на чл. 231 ЗЗПотр, предвиждащ двоен размер на санкцията заради новия
факт – „повторност“, който макар и доказан, не е бил включен в рамката на
обвинението, повдигнато със съставянето на АУАН.
Правото на защита на жалбоподателя не се засяга,
защото повторността в конкретния случай е елемент от санкционната норма, а не
от материалноправната, която е една и съща и
нарушението й е доказано.
В противен случай би се стигнало до неприемливо
правно разрешение при доказаност на нарушението да се
избегне ангажиране на съответната отгворност за това,
което нарушава принципа на чл. 12 ЗАНН.
Аргументи в подкрепа на горното разбиране могат
по аналогия да се извлекат от Тълкувателно решение № 3 от 10.05.2011 г. на ВАС
по тълк. д. № 7/2010 г.
Изменението е допустимо, защото с него се
запазва приложената санкция на основание чл. 222а ЗЗПотр,
а отпада единствено квалифицирания състав на чл. 231 ЗЗПотр.
Това изменение е в интерес на жалбоподателя,
защото размера на санкцията се намалява, а правнозначимите
факти са същите, по които е бил обвинен със съставянето на АУАН.
Този извод намира своето процесуално основание в
препращащата към НПК норма на чл. 84 ЗАНН.
Със съответната приложимост на правилата за
въззивното наказателно производство, а именно чл. 337, ал. 1, т. 2 НПК
настоящият състав на съда може да измени наказателното постановление, като
приложи закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо административно
нарушение, а именно основният санкционен състав на чл. 222а ЗЗПотр
предвиждащ имуществена санкция от 500 до 3 000 лв, вместо приложения от
наказващия орган чл. 231 ЗЗПотр предвиждащ двоен
размер на санкциите, т.е. от 1 000 до 6 000 лева.
При определяне на санкцията в рамките на
допустимите от чл. 222а ЗЗПотр граници – от 500 до
3000 лева, съдът намира, че същата следва да бъде определена над средния размер,
съобразявайки всички обстоятелства посочени в чл. 27 ЗАНН и превеса на
отегчаващи отговорността на лицето.
Като отегчаващи отговорността факти следва се
отчетат трайното нежелание на търговеца да удовлетвори рекламацията, предявена
общо 5 пъти с едни и същи оплаквания; неотстраняване на нарушението дори и след
откриването му от контролния орган и трайно бездействие продължило до м.
06.2018 г. (7 месеца след нарушението). В този продължителен срок са създадени
изключителни неудобства за потребителя, който освен разходите да ремонтира
телефона за своя сметка, е търпял и неудобства от момента на закупуването да не
може да си служи с телефона, която в съвременния начин на живот е вещ с
изключително значимо приложение в ежедневието.
Известно смекчаване на отговорността следва да
бъде отчетено с оглед на това, че макар и с голямо закъснение, рекламацията е
удовлетворена чрез замяна и на потребителя е предоставено ново устройство.
Последното обстоятелство не може да доведе до
приложение на чл. 28 ЗАНН, каквато теза се застъпва в жалбата, защото това е
изпълнение на задължение за търговеца, а не израз на добра воля. Неизпълнението
на задължението му могло да доведе до ново ангажиране на отговорността му,
защото би представлявало ново бездействие, въздигнато в нарушение.
При тези съображения съдът достигна
до извод, че следва да измени наказателното постановление, като имуществената
санкция следва да бъде наложена на основание чл. 222а ЗЗПотр
в размер на 2 000 лева.
Този размер на санкцията би могъл да
постигне целите на чл. 12 ЗАНН и основно с цел да се стимулира търговецът,
който ноторно е национален оператор с голяма
търговска мрежа, към спазване на установени правов ред, гарантиращ правата на
потребителите.
Воден
от горното и на основание чл.63, ал.1 ЗАНН, съдът
Р Е Ш И
:
ИЗМЕНЯ
наказателно
постановление № 2018-0044620/16.07.2018
г., издадено от директора на
Регионална дирекция – Русе към Комисия за защита на потребителите, с което за
нарушение на чл. 113, ал. 1 ЗЗП и на
основание чл. 222а и чл.231 от ЗЗП на „Теленор България“ ЕАД с ЕИК ********** с адрес гр. София,
ж.к.“М.“, Б. П. С., сграда * е наложена имуществена санкция в размер на 3000.00
лева в частта, с която е приложен чл.
231 ЗЗПотр и е определена санкцията,
като за нарушението на чл. 113, ал. 1 ЗЗП и на основание чл. 222а ЗЗП му НАЛАГА имуществена санкция в размер на 2 000.00 (две хиляди) лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен съд Ловеч в 14-дневен срок от деня на
съобщението, че решението е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ:……………...........