РЕШЕНИЕ
№ 386
30.10.2019г. град Перник
Пернишкият окръжен съд в открито съдебно заседание на 01.10.2019г. при участие на секретаря Катя Станоева в следния
състав :
Председател
: Методи Величков
Членове : Димитър Ковачев
Роман Николов
като разгледа докладваното от съдия Ковачев въззивно
гражданско дело № 541 по описа за 2018г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по чл. 258 и сл. от ГПК.
Образувано е по Въззивна жалба от „Хермес 1992“ООД и
насрещна въззивна жалба от Община Перник срещу Решение № 61 от 18.01.2019г.,
постановено по гр. д. № 8845/2017г. по описа на Пернишки районен съд.
„Хермес
1992“ООД обжалва решението в частта, с която е отхвърлен над размера от 2837,56
до пълния размер от 22795,12 лева с ДДС, предявеният от жалбоподателя срещу
Община Перник иск за възнаграждение по договор от 2015г. за публикации на
текстове касаещи общината във вестник „Съперник“, конкретно изброени в
уточнителна молба от 18.07.2018г..
Иска се отмяна на решението в обжалваната част и
уважаване на иска с присъждане на всички разноски.
Твърди се и неправилност на решението, поради
нарушения на материалния закон; съществени процесуални нарушения и
необоснованост. Излага оплаквания за игнориране на гласни доказателства от
съда; неправилно тълкуване на доказателствата, за липса на оспорване от
ответника на уточнителна молба от 18.07.2018г., за неоспорване на публикациите от ответника и че
не можело да се приеме, че не касаят дейността на общината. Не била оспорена
икономическата експертиза изчислила дължимите суми след запознаване с оригинала
на вестника. Налице било приемане на работата поради липсата на оспорване на
представени протоколи, входирани според жалбоподателя на 21.08.2017г.. Индикация
за приемане било връщането на дадената по договора гаранция за изпълнение.
С насрещната въззивна жалба Община Перник обжалва
решението в частта за уважаване на иска и се иска неговата отмяна и отхвърляне
на исковете. Излагат се аргументи за необоснованост на решението поради
противоречие между мотиви и диспозитив и противоречие със събраните
доказателства. Посочва, че правилно ПРС е счел в решението, че ищеца следва да
докаже възлагането на всяка една от процесните публикации, но впоследствие
приел, че въпреки липсата на доказателства в тази насока : „.. те са
публикувани въз основа на същият договор“.
Посочва, че от самите заглавия на публикациите не може
да се изведе, че са по възлагане, а не в изпълнение на основната роля на
вестниците да отразяват чрез журналистически материали социалния, културен,
битов и икономически живот на територията на общината. Вещото лице също
посочило, че не е правило собствена преценка на материалите, а приело казаното
от ищеца в писмената молба от 18.07.2018г.
ПОС след
проверка по чл. 269 ГПК намира обжалваното решение за валидно и допустимо.
Относно проверката на неговата правилност ПОС е ограничен до оплакванията в
жалбите и императивните материални норми.
След преценка на твърденията и възраженията на
страните с оглед на приетите по делото доказателства ПОС намира установено от фактическа и правна страна следното:
Няма спор и се доказва от приетия като писмено
доказателство договор, че между страните по реда на ЗОП (отм. 2016г.) е бил сключен
договор за услуга - публикуване във вестника, издаван от ищцовото дружество на
обяви, съобщения и други текстове касаещи дейността на общината, възложени от
ответника. По самите твърдения в исковата молба ответника е заплащал част от публикациите,
а процесните са останали неплатени.
В отговора на ответника се твърди, че процесните
публикации изобщо не са били възлагани.
Договора за услуга е подвид на договора за изработка.
По този договор изпълнителя има право на възнаграждение, ако е изпълнил точно
услугата и ако работата бъде приета. Безспорно, за да се дължи възнаграждение е
необходимо и да има възлагане на конкретната работа.
Спора по делото се концентрира именно във възлагането
и в приемането на работата - дали ответника е възложил на ищеца конкретните
публикации посочени в уточнителната молба от 18.07.2018г. и приложени по делото
като разпечатки на страници от вестника и дали ги е приел. И възлагането и
приемането на работата са доказателствена тежест на ищеца.
За да уважи частично иска ПРС е приел, че според
вещото лице общината е плащала частично за публикации, но са останали неплатени
тези предмет на делото. Приел е, че ищецът следва да докаже възлагането на
всяка от тях по предвиден в договора ред. Счел е за неотносими в тази насока
свидетелските показания и че липсват доказателства за възлагане по начина
посочен в договора. Въпреки това е счел, че част от публикациите“ „…обяви за конкурси и пр…“ са въз основа на договора и се дължи плащане,
но без да посочва кои конкретно съгласно уточнителната молба от 18.07.2018г. са
тези публикации.
ПОС намира, за неоснователно оплакването, че ответника
не бил оспорил молбата от 18.06.2018г. Тя представлява на практика препис на
съдържанието на представените по делото с исковата молба писма-наречени от
ищеца протоколи (л. 15-25 вкл. от делото на ПРС). Именно възлагане на тези
публикации е оспорено от ответника с отговора на исковата молба. Веднъж
направено възражението за липса на възлагане няма нужда да бъде повтаряно при
всяка молба в която са изброени тези публикации и от неповтарянето му не следва
извод за неоспорване.
Без значение е, че ответника не е оспорил самият факт
на извършване на публикациите. Ответника няма какво да оспорва във връзка с
извършването на публикациите. Той е оспорил тяхното възлагане от негова страна.
Той не твърди неизпълнение на задължение на ищеца да публикува нещо, а твърди,
че не е възлагал да се публикува, това което е отпечатано от вестника и се
претендира като стойност по делото.
Неоспорването на експертизата също не води до извод за
основателност на иска. Експертизата има значение за размера до който може да се
уважи иска, ако той бъде установен по основание. Експертизата изчислява
стойността на публикациите, според техния размер, но ответника не оспорва
размера на цената, а оспорва нейната дължимост изобщо.
Правилно ПРС е приел и че в тежест на ищеца е да
докаже възлагането, изпълнението и приемането на публикациите по предвидения в
договора ред.
Правилно също така не е основал решението си на
изслушаните свидетелски показания.
Според ПОС
свидетелските показания са недопустими в случая за установяване на факта на
възлагане на конкретните публикации.
Недопустимостта на свидетелските показания в случая произтича от чл. 164, ал.
1, т. 5 от ГПК.
Съгласно писмения договор (чл. 1, ал. 3 и ал. 4) възложителят
следва да изпрати на изпълнителя, текста който иска да се публикува (независимо
дали е обява, съобщение или друг) на някой от посочените в договора адреси на
електронна поща или по факс тоест чрез електронно съобщение
Съгласно чл. 41 от ЗОП (отм.) договора за обществена
поръчка е в писмена форма и неговото изменение става само с допълнително
споразумение. Това е форма за действителност.
В конкретния договор страните са уговорили забрана за
изменението му освен в посочените в чл. 43 от ЗОП случаи.
В договора е предвидена и писмена форма ( чл. 30) на
всякаква кореспонденция между страните.
След като страните са уговорили форма за възлагане на
конкретните публикации то по същество искането за свидетели се явява такова за
доказване на изменение на договорки в договора, което е недопустимо съгласно
чл. 164 ГПК, ал. 1, т. 5, който предвижда, недопустимост на свидетели за
установяване на изменение на писмено
съглашение в което страната участва. Ето защо оплакванията в жалбата
относно свидетелските показания са неоснователни.
Неоснователни са оплакванията в жалбата свързани с
твърденията на ищеца за приемане на работата. Наричаните от ищеца протоколи
всъщност са писма, които не съдържат данни за темата на всяка конкретна
публикация.
Те нямат и достоверна дата, за което е направено
възражение. От част от самите тях е видно, че са адресирани до кмета Ц. и имат
дати още преди г-жа Ц. да стане кмет (писмата на л. 16-23). Датите на писмата
предхождат местните избори през 2015г., които са проведени на 25.10.2015г
(първи тур).
Писмата очевидно са били променяни, което се
потвърждава и от показанията на свидетеля на ищеца Р.Л., която изрично е
заявила, че е поправяла протоколите.
Същата свидетелка заявява и че предишния кмет И. не е
приемал тези писма/протоколи и общината е отказала да плати. Това обаче е
указание за неприемане по смисъла на чл. 264 ЗЗД.
Освен това в писмото на л. 14 от делото с дата
15.08.2017г., изходящо от ищеца се посочва, че само с подписването на
писмата/протоколи се удостоверява изпълнението и е дал срок да му се върнат
подписани. След като в този срок ответника не е подписал писмата и не ги е
върнал очевидно не е съгласен с тях и не може да се счита, че е налице
приемане. Предвид горното и поради липса на подпис върху тях от представител на
ответника тези писма не могат да послужат за доказване на претенцията.
Тъй като ответника твърди че изобщо не е възлагал
публикациите, то и няма какви възражения за недостатъци да прави по чл. 264 ЗЗД, за да е приложима ал. 3 на чл. 264 ЗЗД. Освен това както се посочи по-горе
според ищцовия свидетел-негов счетоводител- още предишният кмет на общината е
отказал да ги приеме.
Не е индиция за приемане по смисъла на закона на
работата връщането на гаранцията. Гаранцията се дава за изпълнение на договора.
Самият ищец признава, че е имало плащания от общината. Ответника не оспорва от
своя страна договора. Това че гаранцията е върната означава, че ответника е
приел изпълнението на онези публикации които е поръчал (и не са предмет на
делото), но не може да се тълкува в смисъл, че е признал и приел процесните
такива.
Освен това самото връщане на гаранцията видно от
платежното нареждане на л. 29 е станало на 13.07.2017г., а писмата касаещи
процесните публикации се твърди да са депозирани в общината през месец Август
2017г., тоест след връщане на гаранцията. Няма как да се счита, че ответника с
връщане на гаранцията един месец по рано приема/признава задължения предявени
след връщането.
Представената фактура не е била осчетоводена от
ответника и също не служи за доказателство за „приемане на работата“
С оглед горното ПОС намира неоснователни оплакванията
в жалбата във връзка с приемането на работата по смисъла на чл. 264 ЗЗД.
По делото липсват твърдения и доказателства, че от
електронен адрес на възложителя са изпратени и получени на някой от посочените
в договора електронни адреси на изпълнителя текстовете, които се претендира да
са публикувани по възлагане на основание договора. Не се твърди и не се доказва
изпращане по факс- другата предвидена в договора форма на възлагане.
При това положение не може да се счита, че
публикациите предмет на делото са направени по възлагане от ответника.
Те следва да се считат за направени в изпълнение на
основна цел на издателя на един вестник като средство за масово осведомяване-да
бъде интересен за колкото може повече читатели с цел да бъдат привлечени още
читатели и така да се осъществява печалба. Обичайно това се постига чрез
публикацията на журналистически материали които се отнасят (и поради това се
предполага, че са интересни за читателите) до теми/или събития от ежедневния социално-икономически
и културен живот на населението в дадена територия - в случая Община Перник.
Описаните в уточнителната молба и приложени по делото
като копия публикации всички са именно на такива теми (за работата на общинския
съвет; за инфраструктурата на общината; за бедствия и техните последици на
територията на общината; за културни събития; за битови условия; за провеждане
на избори; за културни мероприятия-изложби, музикални и спортни и фолклорни
прояви), но от съдържанието и снимковия материал в представените копия от
страниците на вестника не може да се направи извод, че те са в изпълнение на
договора-тоест че са били възлагани.
Поради спецификата на дейността на средствата за
масово осведомяване (каквито са и вестниците), изразяваща се в събиране и
разпространяване на сведения между възможно най-голям брой техни читатели,
слушатели, зрители и пр. с цел привличане на още повече такива и техния широк
достъп до информация за дейността на всички публични институции – (включително
и по силата на закона за достъп до обществена информация-чл. 15 и чл. 15аи
други като чл. 28 ЗМСМА-уреждащ публичност на заседанията на общинските съвети),
за да се счита, че дадени публикации са платени, тоест поръчани следва да е
категорично доказано тяхното възлагане от страна на лицето, за което се твърди
да ги е заявило. Именно поради това и според настоящият състав страните по
договора са предвидили изричен ред за възлагане на публикации по искане на
Общината и то с технически средства, които позволяват доказване на възлагането.
Необоснован е извода на първоинстанционния съд, че
част от публикациите (неуточнено кои точно с посочването им съгласно
номерацията по молбата от 18.07.2018г.) били в изпълнение на договора. ПРС визирал „обяви и пр.“
В молбата от 18.07.2018г. са посочени като „обяви“/“обявления“
……….броя публикации, номерирани както следва: По т. I - 1 от
молбата - самата публикация не е
представена по делото. Представените копия на вестника датират от 26.06.2015г.
насетне, а за тази публикация се твърди да е от 25.06.2015г. При нейната липса не
може да се направи извод дали действително се касае за обява и за какво точно е
обявата, при което извод за възлагане по договора не може да се възприеме
По т. I - 18 от молбата - от съдържанието на публикацията на л. 55 от делото със заглавие „Учредяват
литературен конкурс…“ се установява, че решение за бъдещ такъв конкурс е взето
на заседание на общински съвет, което обаче е публично както се посочи по-горе
и е напълно възможно представител на вестника да е присъствал на него и да е
решил да отрази това решение без да му е поръчано. Освен това не се касае за
обявление за конкурс по смисъла на чл. 369 ЗЗД-липсват условията на провеждане
като срокове, литературен жанр, критерии за оценяване.
По т. II – 6 и 7 от молбата – публикацията отразява негативно събитие довело до обявяване на бедствено
положение, а от снимковия материал е видно, че написалият я журналист е
присъствал „на място“. Предвид особения интерес за обществото, което
представляват такива случаи, не може да се приеме, че е налице възлагане-по
скоро както се посочи по-горе се касае за отразяване по инициатива на вестника
на обществено значимо събитие. Съдържанието на публикацията не сочи на
обявяване на решение на компетентен орган за изплащане на конкретни парични
суми и констатации, че пострадалите отговарят на условията затова, а и кмета не
е органа, който да може да вземе това решение съгласно Закона за защита при
бедствия и правилника за дейността на междуведомствената комисия създадена по
този закон.
По т. II – 9- от
съдържанието на текста става ясно, че информацията за неизрядни наематели на
общински жилища е изнесена по време на обществено обсъждане ( съгласно закона
за нормативните актове) на проект за изменение на наредба на общински съвет, което
сочи на инцидентно изнасяне на информация, а обявлението по същността си е
целенасочено изнесена информация. Ясно е, че журналиста е присъствал на
общественото обсъждане, но това не води до извод, че е възложено да се
публикува обява за нередовните наематели, а и те не са посочени.
По т. III – 14 от молбата -
от съдържанието на публикацията на л.
105 от делото става ясно, че конкурса се организира и следователно е обявен от
ЮЛНЦ в обществена полза Сдружение „Обектив“, а не от община Перник.
По т. III – 22 от молбата -
от съдържанието на публикацията на л.
111 от делото става ясно, че информацията
за обществена поръчка не изхожда
от Община Перник, а от представител на конкретна политическа партия, който се е
снабдил с нея от интернет сайта на Агенцията за обществени поръчки.
По т. IV – 2 и т. 5 от
молбата – от снимковия материал на
страницата от вестника (л.123 от делото) поместен при публикацията „Биг
брадър…“ и снимковия материал на стр. 3 на същият брой на вестника (л.125 от
делото) поместен при публикацията за нов социален проект (описана в молбата
като обявление) и тяхното съдържание става ясно, че на една и съща среща с
медии е изнасяна информация по различни теми. Явно се касае за дадена
пресконференция на общината. На пресконференциите обичайно се канят множество
медии, а дали ще отразят темите на пресконференцията е воля на самите медии. Не
може да се направи извод за възлагане на конкретната медия.
По т. IV – 12 от молбата от 18.07.2018г. - под обявяване на заповед се разбира публикация на
самата заповед като административен акт със съответните реквизити, а случая не
е такъв
По т. IV – 36, л. 271–гръб от делото) от молбата от 18.07.2018г- от съдържанието
на публикацията на л.195 от делото е видно, че конкурса е обявен от
Фондация „Град и посоки“ а не от общината.
Предвид гореизложеното ПОС намира жалбата на „Хермес
1992“ООД за неоснователна, а насрещната въззивна жалба на Община Перник за
основателна, поради което решението в частта за уважаване на иска следва да се
отмени, а в частта за отхвърляне да се потвърди.
По разноските:
При този изход на спора пред въззивната инстанция на
жалбоподателя „Хермес 1992“ООД не се дължат разноски за въззивното дело.
На Община Перник се дължат сторените разноски за
държавна такса по частната въззивна жалба, разгледана от ПОС по ч.в.гр.д.
395/2019г (срещу връщането на насрещната въззивна жалба) в размер на 15,00 лева
и 1213 лева за адвокатски хонорар за въззивното производство по настоящото дело.
С оглед на изхода въз въззивна инстанция първоинстанционното
решение следва да се отмени и в частта по разноските с която Община Перник е
осъдена да заплаща такива на ищеца, както и да се присъдят допълнително на
община Перник разноски за първа инстанция в пълен размер от 1213 лева
Водим от гореизложеното съдът
РЕШИ
:
ОТМЕНЯ Решение № 61 от 18.01.2019г., постановено по гр. д. №
8845/2017г. по описа на Пернишки районен съд В ЧАСТТА, С КОЯТО е уважен
за сумата от 2837,56 лева, ведно с лихва за забава от 21.12.2017г.,
предявения от „Хермес 1992“ЕООД с ЕИК ********* и адрес в гр. Перник, ж.к.
„Твърди ливади“, бл. 60, вх.А, ет. 4, ап. 10 СРЕЩУ Община Перник с Булстат
********* иск за заплащане на възнаграждение по Договор 101/25.06.2015г. с
предмет публикуване на обяви, съобщения и други текстове, свързани с дейността
на Община Перник КАТО ВМЕСТО ТОВА ОТХВЪРЛЯ ИСКА за сумата от 2837,56 лева като
недоказан по основание.
ОТМЕНЯ Решение № 61 от 18.01.2019г., постановено по гр. д. №
8845/2017г. по описа на Пернишки районен съд В ЧАСТТА, С КОЯТО Община Перник е осъдена да заплати на „Хермес
1992“ЕООД сумата от 330,74 лева разноски по делото.
ОСЪЖДА „Хермес 1992“ЕООД да заплати на Община Перник
още 151,00 лева разноски за адвокатски хонорар за първоинстанционното
производство.
ОСЪЖДА „Хермес 1992“ЕООД да заплати на Община Перник 15,00
лева държавна такса и 1213,00 лева адвокатски хонорар.
ПОТВЪРЖДАВА решението в останалата обжалвана част.
Настоящото решение подлежи на обжалване пред Върховен
касационен съд в едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател : Членове: 1. 2.