Р Е Ш Е Н И Е
№ 101 / 25.03.2022 г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд - Добрич, в публично заседание
на шестнадесети март, две хиляди двадесет и втора година, ІV състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТЕОДОРА МИЛЕВА
при участието на секретаря Мария Михалева, разгледа
докладваното от съдия Т. Милева адм. дело №47 по описа за 2022 г. на
Административен съд гр.Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е с правно основание чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано
е по жалба на Община Балчик представлявана от кмета Николай Ангелов, против
Решение №РД-02-14-40 от 11.01.2022 г. на Директора на дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към МРРБ
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО
(националният орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България
2014-2020. С решението на община Балчик е определена финансова
корекция в общ размер на 25% от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор №725/11.12.2019 г., сключен между Община Балчик и "СИЛВЪР СТАР МОТОР"
ЕАД на стойност 733 200,00 лева с ДДС /Допустими разходи след приспадане на собствен
принос на банафициера – 718 528,67 лева/.
С жалбата се изразява категорично становище за
незаконосъобразност на решението, поради противоречие с материалноправни
разпоредби, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и
несъответствие с целта на закона.
Твърди се, че с обжалваното решение неправилно е
прието, че община Балчик е допуснала нарушение, представляващо нередност по
т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Релевират се доводи, че дори и да е налице нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от
ЗОП то не попада в обхвата на т.14 от Приложение №1. Сочи се, че критериите за
подбор не са били променяни или неправилно приложени от възложителя. Излага
съображения, че дружеството отговаря на критериите за подбор, както към
момента, към който е декларирано това обстоятелство, така и към момента на
сключване на договора за обществена поръчка.
Релевират се и доводи, че НО неправилно е приел, че е
налице нередност по т.18 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. Твърди се, че трите оферти от 2017 г. не са използвани
от възложителя при определяне на прогнозната стойност на обществената поръчка,
като прави позоваване на чл.21, ал.2 от ЗОП. Приема се, че тези три оферти не
попадат в определоното в чл.44 от ЗОП „пазарно проучване“ или „пазарни
консултации“.
Намира, че не е налице нередност по смисъла на чл.2,
т.36 от Регламент 1303/2013 на ЕП и ЕС. Сочи се, че от страна на община Балчик
дори не е допуснато формално нарушение на разпоредбите на ЗОП.
В с.з., процесуалния представител на оспорващия – адв.
Р., поддържа така подадената жалба на наведените в нея основания. Претендират
се и сторените по делото разноски. По делото е представена писмена защита.
Ответникът,
чрез своя процесуален представител гл. юриск. Лора Капеловска в представен по
делото писмен отговор, счита жалбата за неоснователна, поради което и моли да
бъде отхвърлена. Излага подробни съображения в подкрепа на тезата си. Претендира
присъждане на разноски.
Съдът,
като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на
събраните по делото доказателства, намери за установено следното:
По
допустимостта:
Жалбата
е допустима и подлежи на разглеждане.
По силата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В разпоредбата на чл. 73, ал. 4 е
посочено, че решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на
Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат
съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2 и 3 и ал. 5 - 7. От посочените норми се
налага извода, че при наличие на определена финансова корекция по основание и
размер, за бенефициера е налице правен интерес от обжалване на наложената
корекция, тъй като по този начин се засягат негови права и законни интереси.
Лицата които имат правен интерес от оспорване на издаден
административен акт са тези, които са засегнати от него. Липсата на правен
интерес от търсената съдебна защита означава, че не е налице твърдяното от
оспорващия засягане или застрашаване от акта на негови субективни права,
свободи и законни интереси, както и пораждане на задължения. Според правната
теория правен интерес от обжалване е налице, когато без него жалбоподателят не
би могъл да защити своите права или законни интереси. В тази връзка и
Определение №8607/15.07.2021 г., постановено по адм.дело №6691/2021 г. по описа
на ВАС.
Същата
е подадена от адресат на акта, неблагоприятно засегнат от него, в преклузивния
14-дневен срок. Решението е издадено на 11.01.2022 г. и получено на същата дата,
а жалбата до съда е подадена на 25.01.2022 г.. Оспореното решение има
характер на индивидуален административен акт – волеизявление на овластен
административен орган, пораждащо конкретни неблагоприятни последици за
адресата.
По
същество на спора:
От
фактическа страна се установява следното:
В изпълнение на проект с per. № ROBG-510 „Подобряване на връзката на третични възли Мангалия и
Балчик до TEN-T инфраструктурата",
съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния -
България 2014- 2020, бенефициерът община Балчик провежда открита процедура за
възлагане на обществена поръчка обект доставки и предмет „Доставка и
гаранционно (сервизно обслужване) на специализирано товарно превозно средство с
допълнително оборудване и прикачен инвентар". Прогнозна стойност на
поръчката 611 187 лв. без ДДС. В резултат на проведената обществена
поръчка е сключен Договор №725/11.12.2019 г. с изпълнител „СИЛВЪР СТАР МОТОРС“
ЕАД на стойност 733 200 лева с ДДС.
По данни от уведомление за
съмнение за нередност с вх. №99-00-3-244/02.12.2020 г. в Министерство на
регионалното развитие и благойствойство е извършена проверка на дейностите по процесния договор като са
установени два броя нарушения, които имат финансов ефект – на чл.64, ал.2 т.1
от ЗОП и на чл.44, ал.3-5 от ЗОП. Посочено е, че е определен за изпълнител
кандидат или участник, за когото не са представени обективни доказателства, че
отговаря на критериите за подбор, което нарушение попада в категорията на т.14
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и се предвижда налагане на
финансова корекция в размер на 25%. За второто нарушение е прието, че участието
в предварителните действия на възложителя във връзка с подготовката на
процедурата по чл.44 от ЗОП е довело до нарушаване на конкуренцията или на
принципа на недискриминация, тъй като реално не са проведени пазарни
консултации преди обявяване на ОП. Нарушението попада в категорията на т.18 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и се предвижда налагане на финансова
корекция в размер на 25%.
С Писмо изх. № 99-00-3-244/02.12.2020 г. на Директор
на дирекция УТС и Ръководител на НО, бенефициентът е уведомен за
установената нередност, нейната правна квалификация и предвидения размер на
финансовата корекция и е дадена възможност за представяне на бележки и възражение
С писмо изх. ЕО-656-001/13.10.2021 г.
е представено възражение от община Балчик по основателността и размера на
предложената финансова корекция.
С Писмо изх. №99-00-3-244-3/11.01.2022 г. Ръководител на
НО е уведомил жалбоподателя относно резултатите от процедурата по администриране
на сигнал за нередност, нейното
приключване и приключването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като приложено е изпратено
и оспореното в настоящото производство Решение №РД-02-14-40/11.01.2022 г. на Директор
и ръководител на НО на Програма за транснационално сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020 г.
Оспореното
решение съдържа подробни мотиви относно установената фактическа обстановка
досежно нарушенията; правни изводи на АО, в които пълно и изчерпателно се
обсъждат и приемат за неоснователни доводите на бенефициента за липсата на
нарушения.
При
така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни
изводи:
В
чл. 2, т. 4 от Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се
съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” - правен субект, който
получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на
понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя
средствата. За правния субект, който получава средствата, националният
законодател е избрал термина „бенефициент”. С оглед разминаването, съдът
уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува
„бенефициер” с оглед точното прилагане на регламента.
Компетентност на административния орган – издател на
акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ актът за
установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководител
на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на
ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице, съгл. управомощителните заповеди. Съдът приема, че
оспореният акт е издаден от материално компетентен орган.
Оспореното
решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта са
посочени фактически и правни основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на
акта се сочи установената нередност, състояща се в допуснато нарушение на ЗОП.
Съдът намира, че от посочените в акта фактически основания могат да се
установят юридическите факти, от които органът черпи конкретно упражненото от
него правомощие във връзка с наличието на нередност.
Като правни
основания за издаване на акта административният орган сочи разпоредбите
на чл. 73, ал. 1 и чл.70, ал.1, т.9 във връзка с §5,
т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ и §1, т.2 от ДР на Наредбата, §2, т.2.1, част
„Национален орган“, т.3, б. „к“ и §2, т.2.3, б. „А“, т.1 от Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в програмата
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“, във връзка с раздел І, т.1, б.“б“ и т.3 от
Заповед №02-14-13/07.01.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство.
Спазване на административнопроизводствените правила
Съдът
намира, че в производството по издаване на обжалвания административен акт не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия
орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. Във връзка с регистриран сигнал за
нередност вх. №99-00-3-244/02.12.2020 г. жалбоподателят е уведомен с мотивирано
писмо от административния орган, като му е дадена възможност в двуседмичен срок
да представи възражения и доказателства. Такива са депозирани в срок, а
впоследствие – обсъдени от административния орган (АО) в оспорения акт. АО е
установил с допустими доказателствени средства относимите за случая факти и
обстоятелства. При тези данни съдът приема, че в производството по издаване на
спорения акт не са допуснати съществени процесуални нарушения.
Основните
възражения на жалбоподателя се отнасят до правилното приложение на закона,
респ. материалната
законосъобразност на оспорения акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2,
т. 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор (стопански субект); 2. нанасяне
на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Балчик има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т.
37 Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане
на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС.
В
случая органът е приел, че при провеждането на обществената поръчка са
допуснати нарушения на ЗОП. Нарушенията на ЗОП биха съставлявали нарушение,
извършено от получател на безвъзмездната помощ с последица нанасяне на вреда
или възможност от нанасяне на вреда на Еврпейските структурни и инвестиционни
фондове и в този смисъл – нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл. 2, ал. 1 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки, същите следва да
бъдат в съответствие с принципите публичност и прозрачност; свободна и лоялна
конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. А съгл. ал.2 - При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
По
отношение на първото нарушение, в решението е посочено, че за изпълнител е
определен участник, за когото не са представени обективни доказателства, че
отговаря на критериите за подбор — нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП
(изм. -ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), във връзка с чл. 2, ал.
1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП
В
конкретния случай от възложителя – жалбоподател в настоящото производство, са поставени следните условия за участие в
процедурата за възлагане на обществена поръчка - Част II, точка 3, подточка 3.4. от
Документацията за поръчка, Възложителят е поставил следното изискване: „
Участникът следва да е изпълнил минимум една дейност доставка и гаранционно
обслужване, с предмет, идентичен или сходен с тази на настоящата обществена
поръчка през последните 3 години. Под „сходен" с предмета на поръчката
следва да се разбира - доставка и гаранционно обслужване на лек ши лекотоварен
или тежък или тежкотоварен автомобил (превозно средство)." Предвидено е,
че за установяване на съответствието със заложения критерии за подбор
„участникът попълва (декларира с отбелязване на отговор „ДА ", Раздел а: „
Общо указание за всички критерии за подбор, част IV, „Критерии за подбор"
от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) ", както със
забележка е уточнено, че „При подготовка на офертата от участника не се изисква
попълване или подаване на друга информация, свързана с доказване съответствие с
изискването (не се изисква попълване на информация в т. 1а от Раздел В „
Технически и професионални способности", Част IV „Критерии за подбор"
от ЕЕДОП)." По отношение на сключването на договора в Част VI, точка 2,
подточка 2.3. от Документацията, Възложителят е уточнил, също така, че „не
изисква представянето на документите по т. 2.2., когато обстоятелствата в тях
са достъпни чрез публичен безплатен регистър или информацията ши достъпът до
нея се представя от компетентен орган на възложителя по служебен път. "
Съгласно
разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на заявление за участие или
оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП.
Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който
същата е включена, озаглавен „Деклариране на лично състояние и съответствие с
критериите за подбор" сочат, че при подаването на заявление за участие или
оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на
основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В обжалвания
акт правилно е отчетен фактът, че в представения образец на ЕЕДОП в електронен
формат, който следва да бъде попълнен от участниците, не е активен Раздел а: „
Общо указание за всички критерии за подбор, част IV, „ Критерии за
подбор", така че по общ начин участниците в обществената поръчка да
декларират съответствие с посочените от Възложителя критерии за подбор, без да
се попълва Раздел В „ Технически и професионални способности", Част
IV„Критерии за подбор" от ЕЕДОП-а, т.е. в ЕЕДОП от „Силвър Стар
Ритейл" ЕАД и от „Би Ем Лизинг-Тред" АД за изпълнените от тях сходни
дейности (съгласно чл. 66, ал. 2 от ЗОП подизпълнителите трябва да отговарят на
съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще
изпълняват) е попълнен Раздел В „ Технически и професионални способности
".
С
Решение № 55 от 18.10.2019 г. „Силвър Стар Моторс" ЕАД, е избран за
изпълнител, но според представените документи, необходими за сключване на
договор с участника, не става ясно, че информацията, декларирана в ЕЕДОП-а му
във връзка с изпълнените от него сходни дейности, е достъпна чрез публичен
безплатен регистър или информацията или достъпът до нея се представя от компетентен
орган на Възложителя по служебен път. Тази информация не е и изискана от
участника и от неговия подизпълнител в противоречие с чл. 112, ал. 1, т. 2 от
ЗОП, регламентиращ, че при подписване на договора определеният изпълнител
следва да представи документи за съответствието с поставените критерии за
подбор, включително за подизпълнителя си. Не може да бъде установено дали
действително избраният за изпълнител участник отговаря на критериите за подбор,
поставени от Възложителя. Следва да се отбележи, че не може да се възприеме
аргументът на жалбоподателя за пропуск за прилагане на документите, тъй като
към същите няма представен документи, удостоверяващ датата на входирането им в
общината - т.е. не може да бъде установено по категоричен начин, че тези документи
са представени преди сключването на договора. След като същите не са
първоначално представени към договора, към който са представени другите
документи по чл. 112 от ЗОП, това води до извод, че същите не са своевременно
представени от изпълнителя, не са проверени от Бенефициера и не са налични към
досието на обществената поръчка към момента на осъществяване на проверката.
С
оглед на горепосоченото може да се заключи, че проведената обществена поръчка е
възложена, без да е установено спазване както на нормативните изисквания на
ЗОП, така и на изискванията на Възложителя. Не може да се констатира
гарантирането на реална конкуренция и равнопоставеност между участниците в
процедурата. Въз основа на това се налага изводът, че в нарушение на принципите
за възлагане на обществените поръчки, вкл. принципите на публичност,
прозрачност и равнопоставеност, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 от ЗОП,
както и изискванията за сключване на договори след проведени процедури по ЗОП,
закрепени в чл. 112 от същия, Възложителят не е изискал доказателства за
удостоверяване съответствието на избрания за изпълнител участник с критериите
за подбор.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че дори да е налице нарушение на чл.112, ал.1,
т.2 от ЗОП, то не попада в обхвата на т.14 от Приложение №1 он наредбата. В
настоящия случай, съдът е съгласен със становището на ответника, че
Възложителят изобщо не е предприел действия, въз основа на които да установи,
дали декларираните от избрания за изпълнител участник обстоятелства са верни,
за да може да се направи правилна преценка за съответствието със заложените
критерии за подбор. Обстоятелството, че НО е констатирал законосъобразно
поведение на Възложителя на един по-ранен етап от процедурата, свързан
подбора на участниците на база
единствено на декларираните от тяхна страна обстоятелства в ЕЕДОП, не води
автоматично до извода, че и последващите действия в хода на процедурата са
законосъобразни. С бездействието си относно изискването на доказателства за
съответствието с критериите за подбор, Възложителят на практика игнорира
значението на същите, което като краен резултат е идентично с тяхното
изменение.
Неоснователно
е и изложеното в жалбата относно това, че в случая избраният за изпълнител
участник в действителност отговарял на критериите за подбор и това не се
отричало от НО, като последният бил приел наличието на нередност само заради
липсата на датата на входиране в общината на документите, удостоверяващи
съответствието с критериите за подбор. Обстоятелството дали в действителност
избраният за изпълнител участник отговаря на критериите за подбор е ирелевантно
за допуснатото от Бенефициера нарушение. В настоящия случай следва да се
отчете, че доказателствата за съответствието с критериите за подбор са
представени допълнително едва след получаването на писмото за установена
нередност, като по никакъв начин не може да бъде удостоверено обективно кога те
са представени на възложителя. Съгласно чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП
„Възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на
документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия
и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени
поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Досието съдържа
всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи,
разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията,
офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по
чл. 44, ал. 3-5, описание на причините, поради които се използват други
средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното
подаване, а в случаите на осъществен предварителен контрол - и становищата на
Агенцията по обществени поръчки и мотивите на Възложителя за неприетите
препоръки. Досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички
документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане." В случай на точно
изпълнение на това законово задължение, не е налице основание да се приеме, че
допълнително представените от Бенефициера документи относно съответствието на
критериите за подбор на избрания за изпълнител участник, са били налични по
досието на поръчката към датата на сключване на договора.
Относно
вмененото второ нарушение, съдът намира следното: Участие в предварителните
действия на Възложителя във връзка с подготовката на процедурата по чл. 44 от
ЗОП, което води до нарушаване на конкуренцията и на принципите за
недискриминация - нарушение на чл. 44 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1,
2 и 4 от ЗОП
Преди
обявяване на обществената поръчка, не са проведени пазарни консултации според
органа. Три дружества - Силвър Стар Моторс" ЕАД; „Би Ем Лизинг-Трейд"
АД и
„Автокам България" ООД през
2017 г. са подали проектни предложения до Бенефициера, които същият е приел за
„пазарно проучване", въз основа, на което е определена прогнозната цена на
процедурата.
Не
могат да бъдат споделени доводите на община Балчик за липса на нередност, тъй
като събирането на тези оферти не представлявало провеждане на пазарни
консултации, а с тях била набирана информация за проектното предложение.
Неоснователно
е твърдението на Бенефициера, че пазарните консултации са били относими само
към проектното предложение, тъй като е видно, че резултатите от събраните три оферти
са ползвани за разработването на условията по обществената поръчка. Т.е. това
проведено „пазарно проучване", независимо, че е извършено през 2017 г.,
действително има ролята на пазарни консултации и се явява предварителни
действия на Възложителя, във връзка с подготовката на процедурата. Възложителят
е потърсил съвети от независими експерти или органи, или от участници на пазара
и въз основа на тях е формирана прогнозната стойност на обществената поръчка.
Видно от обявлението същата е сходна с офертите на трите дружества, като няма
данни Бенефициерът да е предприел действия за актуализиране на оферирана през
2017 г. цена, като това е в разрез, както с твърденията в жалбата, така и в
нарушение на ЗОП, според който моментът на определянето на прогнозната
стойност, следва да бъде максимално близък до датата на решението за откриване
на процедурата.
Съгласно
регламентираните в ЗОП правила във връзка с пазарните консултации, могат да се използват, доколкото не водят до
нарушаване на конкуренцията и на принципите за недискриминация и прозрачност
(чл. 44, ал. 2 от ЗОП). В настоящият
казус не са предприети действия, които да гарантират, че лицата, участвали в
пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство
пред останалите кандидати или участници. Тези действия, които следва най-малко
да бъдат предприети, са предвидени в чл. 44, ал. 3 от ЗОП, като липсват данни
същите да са приложени от страна на Възложителя. Предвид това и с оглед на
факта, че в случая не е налице минимално ниво на конкуренция (получена е само
една оферта и то от участник, подал оферта в проведеното във връзка със същата
обществена поръчка „пазарно проучване" и имащ за подизпълнител участник,
който също е подал оферта в „пазарното проучване"), както и предвид
констатираното нарушение по предходната точка (Възложителят не е изискал доказателства
за удостоверяване съответствието на избрания за изпълнител участник с
критериите за подбор), административният орган обосновано е констатирал, че
Възложителят не е предприел нормативно изискваните от него действия, за да
гарантира законосъобразното провеждане на процедурата, както и че лицата,
участвали в процедурата нямат предимство пред други кандидати или участници.
В
резултат на това са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 44 от ЗОП.
Възложителят не е гарантирал реална конкуренция и равнопоставеност между
евентуалните участници в процедурата. Не са спазени принципите за възлагане на
обществените поръчки, вкл. принципите на публичност, прозрачност и
равнопоставеност, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 от ЗОП
С
оглед изложеното, аргументирано административният орган е квалифицирал
нарушенията като нередности по т. 14 и по т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Крайният извод на съда е, че оспореното решение е
законосъобразно, тъй като е издадено от компетентен орган, в предвидената
форма, в хода на административното производство не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, правилно е приложен материалният закон и в съответствие с целта му, поради
което жалбата следва да бъде отхвърлена.
Разноски по делото своевременно са поискани от двете
страни, каквито с оглед изхода на процеса, се дължат на ответника. Същите
следва да бъдат присъдени в полза на юридическото лице, в чиято структура е издателят
на акта, а именно МРРБ, по аргумент от чл. 143, ал. 1 и, ал. 4 АПК. Видно от
приложеното пълномощно на л.20 е, че директор на
Дирекция „УТС“ надлежно е упълномощил служител с юридическа
правоспособност, който е изпълнил задълженията си за процесуално
представителство по делото. Съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, в
полза на ЮЛ се присъжда възнаграждение в размер, определен от съда, ако е било
защитавано от юрисконсулт, който размер не може да надхвърля максималния такъв
за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ.
Последният препраща към Наредбата на МС за заплащането на правната помощ,
съгласно чийто чл. 25, ал. 1 и, ал. 2, по дела с определен материален интерес,
каквото е настоящото, възнаграждението е до 300 лева, като може да бъде
увеличено с до 50% при интерес над 10 000лв..Ето защо настоящият състав приема,
че справедливото възнаграждение е това по чл. 25, ал. 2 НЗПП, от 450 лева, колкото следва да бъдат присъдени на ответника.
Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2, предл.
последно от АПК, Административен съд Добрич, 4-ти състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община гр. Балчик, представлявана от
кмета Николай Ангелов против Решение №РД-02-14-40 от
11.01.2022 г. на Директора на дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) към МРРБ (Министерство
на регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО (националният
орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Балчик да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сторените по
делото съдебно-деловодни разноски в размер на 450 /четиристотин и петдесет/
лева, юриск. възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд на Република
България в 14 - дневен срок от получаването му.
СЪДИЯ: