Р Е Ш
Е Н И Е № 1680
гр.
Бургас, 30.11.2020г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.
Бургас, в съдебно заседание на седми октомври, през две хиляди и двадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА СЪДИЯ:
ГАЛИНА РАДИКОВА
при секретар С.А., като разгледа докладваното от съдия
ГАЛИНА РАДИКОВА адм. д. № 833 по описа за 2020 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е по реда
на чл.27, ал.1 и ал.5-7 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано
е по жалба, подадена от Община Бургас, ЕИК *********, с адрес: гр. Бургас,
ул.„Александровска“ № 26, представлявана от кмета Димитър Н., против решение №
РД-02-36-473/15.04.2020г. на заместник-министър и ръководител на Управляващ
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което е приключен сигнал за нередност рег. № 1281,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ на МРРБ, във връзка
с проведена обществена поръчка, по четири обособени позиции(ОП), с предмет:
„Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради“ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г., по процедура BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 г.“ И на бенефициента
Община Бургас, е определена финансова
корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.004-0004-С01-S-16/24.10.2019г., с изпълнител „Термал инженеринг“
ООД, финансова корекция в размер на 25% от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.004-0004-С01-S-07/19.02.2019г.,
с изпълнител „Билдникс“ ЕООД; по договор №
BG16RFOP001-1.004-0004-С01-S-06/21.12.2018г., с изпълнител „Стройкомерс“ ЕООД и
по договор № BG16RFOP001-1.004-0004-С01-S-09/07.05.2019г., с изпълнител
„Рендстрой“ ЕООД, изчислена общо в размер
на 320 545,73лв. с ДДС, с уточнението, че неправомерният разход е
изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с
изпълнителите в общ размер на 1 461 608,43 лв. с ДДС, и следва да бъде
преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по
договорите с изпълнителите, финансирани със средства от ЕСИФ.
Жалбоподателят иска отмяна на оспорения акт. Твърди, че е издаден при
неправилно приложение на материалния закон и при несъответствие с целта на
закона. Претендира присъждане на разноски- възнаграждение на юрисконсулт.
В съдебно
заседание, чрез пълномощника си юрисконсулт Т.,
поддържа жалбата и направените с нея, искания.
Ответникът –
Заместник-министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма “Региони
в растеж” 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, чрез процесуалния си представител адв. Н., намира
оспорването за неоснователно и недоказано. Претендира разноски по делото. Аргументира тезата си в писмени бележки, представени по делото.
Съдът
отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за
обозначаване на лицето, получател на финансовата помощ. Употребата на това
понятие, в посочения смисъл е в съответствие с чл. 2 (4) от Регламент № 1083/2006).
І. ФАКТИТЕ:
На 29.05.2015
г. между Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, като Управляващ орган (УО) на Оперативна програма
„Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 - 2020г., и Община Бургас, като бенефициер, бил
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОПРР 2014-2020г., процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-1.004 „„Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 г.“, № от ИСУН BG16RFOP001-1.004-0004-C01, рег.№
РД-02-37-52/29.05.2018г., с предмет: предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.004-0004 „Обновяване
и прилагане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради на
територията на гр. Бургас“. С договора била определена общата стойност на
проекта- 1 620 735,43 лева, реда и начина на усвояване на
средствата. (лист
40 - 55).
С решение №
1211/15.05.2018 г. на зам. кмета на
Община Бургас, била открита обществена поръчка чрез открита процедура: „Инженеринг –
проектиране и изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност
на многофамилни жилищни сгради“ по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г. по четири обособени позиции, с прогнозна
стойност 1 267 507.39 лв. без ДДС, в т.ч. за обособена позиция № 1 -
358 499,18 лв. без ДДС.; за обособена позиция № 2 - 433 919,07 лв.
без ДДС; за обособена позиция № 3 - 195 265,33 лв. без ДДС; за обособена
позиция № 4 - 279 823,81 лв. без ДДС. Обявлението за разглежданата
обществена поръчка било изпратено и публикувано в РОП под номер
00797-2018-0019.(л.111)
В резултат на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка,
по четирите обособени позиции били сключени следните договори:
-
Обособена позиция № 1: Жилищна сграда с административен адрес: гр. Бургас, ул.
"Александровска" № 50; Жилищна сграда с административен адрес: гр.
Бургас, ул. "Александровска" № 52; Жилищна сграда с административен
адрес гр. Бургас, ул. "Александър Велики" № 2 и Жилищна сграда с
административен адрес: гр. Бургас, ул. "Момина сълза" № 2- договор № BG16RFOPOO1 -1.004-0004-С01-S-07 от 19.02.2019г., с изпълнител „БИЛДНИКС“ ЕООД, на стойност 321 045,22 лв. без ДДС;
-
Обособена позиция № 2: Жилищна сграда с административен адрес: гр. Бургас, ул.
"Богориди" № 26; Жилищна сграда с административен адрес: гр. Бургас,
ул. "Вола" № 1; Жилищна сграда с административен адрес: гр. Бургас,
ул. "Рилска" № 46 и Жилищна сграда с административен адрес: гр.
Бургас, ул. "Хан Крум" № 13- договор № BG16RFOPOO1 -1.004-0004-С01-S-06 от 21.12.2018г., с
изпълнител „СТРОЙКОМЕРС“ ЕООД, на
стойност 431 774,00 лв. без ДДС;
-
Обособена
позиция № 3: Жилищна сграда с административен адрес: гр. Бургас, ул.
"Хан Крум" № 11-
договор № BG16RFOP001-1.004-0004-C01-S-16
от 24.10.2019 г., с изпълнител „ТЕРМАЛ ИНЖЕНЕРИНГ“ ООД ,на стойност 186 901,61 лв. без ДДС
-
Обособена позиция № 4: Жилищна сграда с административен адрес: гр. Бургас, ул.
"Княз Александър Батенберг" № 1-
договор № BG 16RFOPOO1 -1.004-0004-С01-
S-09 от 07.05.2019 г.1, с изпълнител „РЕНДСТРОЙ“ ЕООД, на стойност 278 286,20 лв. без ДДС
На 17.02.2020г.
до Управляващия орган на оперативната програма бил подаден сигнал за нередност,
след осъществен предварителен контрол, преди верификация (л.56).
В сигнала били
изложени факти (контролен лист от 17.02.2020г.(л.57-84), обосноваващи извод за допуснати
съществени нарушения в процедурата за възлагане на обществената поръчка, които
биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена
нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция, както следва:
1. В нарушение
на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят въвел ограничителни условия за подбор, свързани с предмета на поръчката (
проектиране и изпълнение на СМР), като посочил, че за строителство „сходно“ с
предмета на поръчката следва да се разбира: СМР по въвеждане на енергоефективни
мерки в сгради, вкл. полагане на хидро- и топлоизолация и поставяне на дограма
на сгради за въвеждане енергоефективни мерки в съществуващи сгради, минимум
Четвърта категория (отнася се за всички обособени позиции), като за Обособена
позиция № 1 и № 2, участникът следва да е изпълнил СМР на поне една сграда
културна недвижима ценност.
Дефинирайки по
този начин изискванията към изпълнителите, същият е ограничил възможността за
позоваване на друг „сходен“ опит, свързан с прилагането на различен тип мерки за енергийна ефективност,
което би довело до възпрепятстване на
участието на икономически субекти, които имат такъв различен опит в проектиране
и строителство.
Подателят на
сигнала приел, че въпреки относително високия брой оферти и конкуренция по
всяка една позиция, посоченото изискване има потенциален ограничаващ ефект,
поради което представлява съществено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
2. В Методиката
за оценка на предложенията един от показателите– „мерки за намаляване на
затрудненията при изпълнение на СМР за живущите в сградата, с тегловен
коефициент 15%“, бил общо формулиран, което позволявало широко интерпретиране
от страна на комисията.
По този
показател от участниците се изисквало да анализират аспектите на ежедневието и
проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху тях на база
предвидените дейности в техническото и енергийно обследване, конкретните
особености и опита на участника при изпълнението на подобни обекти и да
определят мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от
идентифицираните от възложителя аспекти на ежедневието, а именно:физически
достъп и достъп до комунални услуги (водо-, електро-, газоснабдяване, телевизия
и интернет). Освен оценката на предложението, според броя на предвидените
мерки, бил предвиден и качествен критерий- мерките да бъдат адекватни,
достатъчни и приложими за конкретните сгради.
Проверяващите
преценили, че начина на формулиране на критерия не позволява да бъде направено
обективно сравнение и оценка на предложените мерки.
3. Изискването
по показател ОПК 1 „ оценка на професионалната компетентност на ръководителя на
проектантския екип“ също било
ограничително и в нарушение на разпоредбата на чл.60 от ЗОП.
По този
показател възложителят изискал, лицето да има виеше образование със специалност
„Архитектура“ и минимална образователно-квалификационна степен „магистър“ или
еквивалентна специалност, придобита в чужбина; да е участвало като Ръководител
на проектантски екип или на подобна позиция при проектирането на обекти, сходни
с предмета на поръчката, като това обстоятелство се удостоверява/доказва с
удостоверения за добро изпълнение, копие от трудова книжка или друг
еквивалентен документ, удостоверяващ участието на лицето в конкретното
проектиране. За обособена позиция 1 и 2 лицето предложено от участника да
притежава удостоверение по чл.165 от ЗКН.
Последното
изискване, според сигнала, необосновано ограничавало участниците, независимо
дали са с българска или чуждестранна националност, които към момента на
подаване на офертата, все още не разполагат с такъв експерт, защото изключва
възможността да декларират изискуемия факт на етап подаване на оферта и
евентуално след избирането му да пристъпи към изпълнение на предвидения с
чл.165 от ЗКН, регистрационен режим.
4. Изискването
по показател ОПК3 „ технически ръководител“ и предвидената скала за оценка: „
до 5 години включително - 1 точка;между 5 и 10 години включително - 3 точки;над
10 години - 5 точки“, било неясно по отношение на вида изискуем опит- дали се
касае до общ професионален опит по придобитата специалност или опит като
технически ръководител.
Това създавало
възможност за нееднозначно прилагане на изискването от оценителната комисия.
Още повече, че при оценката на предложенията бил оценяван опит като „технически
ръководител“, каквото условие липсвало в методиката.
Създадените
условия за неравно третиране нарушавали изискването на чл.70, ал.7, т.2 и 3 от
ЗОП.
5. Прието било
нарушение на чл.107, т.2 б.“а“ от ЗОП по отношение на избраните изпълнители по
ОП№1- „Билдингс“ ЕООД; по ОП №2- „Стройкомерс“ ЕООД и по ОП №4-„Рендстрой“ ООД,
с подизпълнител „ЗД Зона“ ЕООД.
А). по ОП№1-
„Билдингс“ ЕООД: била предоставена възможност участникът незаконосъобразно да
допълни офертата си, като представи доказателства за подлежащи на оценка
компоненти.
От участника
било поискано да представи допълнителни доказателства за данни, посочени в
офертата, свързани с професионалния опит на експерта арх. Николай Н., които данни
са свързани с удостоверяване на поставени условия към професионалната
компетентност на експертния екип, подлежаща на оценка.
Според
проверяващите, доказателствата за опита на предложените лица следвало да се
представят като неразделна част от техническото предложение, съгласно дадени указания в образеца на
техническото предложение ( удостоверения за добро изпълнение, копие от трудова
книжка или друг еквивалентен документ).
Б). по ОП №2- „Стройкомерс“: участникът бил
класиран без да са налице представени доказателства за сходно строителство и
проектиране по отношение на поне една сграда, която е недвижима културна
ценност.
Бил деклариран
договор СМР на физкултурен салон на училище "Кирил и Методий" - гр.
Самоков, сграда - недвижима културна ценност от местно значение, с извършена
подмяна на дограма - PVC, полагане на топлоизолация и др, видове
строително-монтажни работи с възложител „Реставрация 02“ ООД, но нито
представените доказателства, декларираните данни установявали дейностите, които
са изпълнявани на обекта, да включват хидроизолация.
В). по ОП №4-„Рендстрой“ ООД с подизпълнител „ЗД Зона“ ЕООД: представените
доказателства не установявали наличие на сходно строителство и проектиране (
липсва категория на сградите- обект на интервенцията; не са посочени дейности
по изпълнение на мерки за енергийна ефективност; липсват данни за дейности по
хидро и топлоизолация и подмяна на дограма), поради което извършването на
преценка дали участникът съответства на минимално поставеното изискване, била
невъзможна.
Не били
представени доказателства за професионалната компетентност на ръководителя на проектантския екип арх.
Мария Сребрева, че същата има опит като Ръководител на проектантски екип или на
подобна позиция при проектирането на обекти, сходни с предмета на поръчката.
На 25.02.2020
г., с писмо изх. №99-00-6-145/25.02.2020 г.(л.85), ръководителят на
Управляващия орган на оперативната програма уведомил Община Бургас за
постъпилия сигнал за нередност и срока за администрирането му.
С писмо, регистрирано в системата ИСУН на 10.03.2020 г. (л.
97-98) бенефициерът - Община Бургас,
депозирал възражение по констатираните нарушения, респективно налагането на
финансова корекция.
На 15.04.2020 г. ръководител на УО на ОПРР издал
решение № РД-02-36-473/15.04.2020 г. , с което приел, че бенефициерът е
допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3
от ЗОП и чл. 2, ал. 1, вр. чл. 107, т. 1 и т. 2, б. „а“ от ЗОП, като е въвел
ограничителни изисквания, посочени в обявлението за поръчката, неравно
третиране и ограничаване на конкуренцията, незаконосъобразни изисквания,
разписани в методиката, и незаконосъобразно избрани изпълнители.
Нарушенията определил като нередност по см. на
т.11 и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
Актът мотивирал с фактите и съображенията,
изложени в сигнала за нередност.
Управляващият орган преценил, че:
* нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, представляващо нередност по см. на т.11
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, е допуснато при сключването на договори по
четирите обособени позиции, но предвид наличието на минимално ниво на
конкуренция, финансовата корекция следва да бъде определена в размер на 5%
върху разходите;
*нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 70, ал. 7, т.2
и 3, б.“б“ от ЗОП, представляващо нередност по см. на т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата, е допуснато при сключването
на договори по четирите обособени позиции, но предвид наличието на минимално
ниво на конкуренция, финансовата корекция следва да бъде определена в размер на
5% върху разходите;
*за нарушението на чл. 2, ал. 1, вр. чл. 107, т.1
и 2, б.“а“ от ЗОП, представляващо нередност по см. на т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата, допуснато при сключването на
договори по обособени позиции №1,2 и 4 финансовата корекция следва да бъде
определена в размер на 25% върху разходите.
Посочил, че при спазване на принципа за
некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейскитеструктурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности,
посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай),
процентът на финансови корекции не се натрупва. Финансовата корекция следва да
се индивидуализира за всяко едно нарушение, засягащо едни и същи разходи, след
което да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
разходи.
Поради това, определил финансова корекция в размер
на 5 % от допустимите разходи по сключения договор по ОП № 3 и 25% от
допустимите разходи по сключените договори по ОП № 1, ОП № 2 и ОП № 4.
Възраженията на бенефициера прецененил като
неоснователни.
ІІ. ПО ДОПУСТИМОСТТА:
Жалбата е допустима.
Подадена е от
лице, с доказан правен интерес от оспорване- адресат на акта и в предвидения от
закона, срок.
Оспореният акт е връчен на жалбоподателя
на 16.04.2020 г. (лист 105). Жалбата срещу
него е подадена до Административен съд гр. Бургас на 29.04.2020г.
ІІІ. ПРАВОТО:
Оспореният акт
е издаден от компетентен орган.
Съгласно чл. 9
ал.5 от ЗУСЕСИФ (в редакцията му към датата на издаване на обжалваното
решение), управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление
и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице.
Според чл. 5,
т.10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, в съответствие с
Конституцията на Република България и в изпълнение на международните договори,
и законите министърът организира,
координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма
„Регионално развитие“ 2007 – 2013 г., и на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 г., и на управляващия орган на оперативните програми за
трансгранично сътрудничество по външните граници на Европейския съюз, 2007 –
2013 г. (България – Македония, България – Сърбия, България – Турция),
оперативните програми за трансгранично сътрудничество по външните граници на
Европейския съюз, 2014 – 2020 г. (България – Македония, България – Сърбия,
България – Турция), съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. и съгласувано със
съответните отговорни институции определя българската част в състава на
Съвместните комитети за наблюдение и Съвместните направляващи комитети на
оперативните програми за териториално сътрудничество за периода 2007 – 2013 г.
и 2014 – 2020 г.
Цитираните
разпоредби на ЗУСЕСИФ и Устройствения правилник на МРРБ предпоставят извод, че
Управляващият орган на ОПРР е в структурата на министерството и се ръководи от
министъра или оправомощено от него лице.
Издател на
оспорения акт е Деница Н.а, заместник – министър на регионалното развитие и
благоустройството, определена за ръководител на Управляващия орган към ОПРР със
заповед № РД – 02 – 36 – 1179/26.09.2018 година на министъра на регионалното
развитие и благоустройството. С т.3 от последната, на Деница Н.а е възложено
издаването на заповеди и изменения на заповеди за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, както и всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ
(лист 38).
При издаването
на оспореното решение не са допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила, обуславящи отмяната му.
Според
чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението по
ал. 1, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициера да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция, и при необходимост да приложи доказателства. Ал. 3 на текста сочи, че решението по ал. 1
се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в
мотивите му се обсъждат представените доказателства и направените възражения.
В
случая УО е уведомил своевременно Община Бургас за резултата от контролната
проверка, за стартирането на процедура по администриране на сигнал за
нередност, регистриран под № 1281 в Регистъра на сигнали и нередности, и е
предоставил административната информация, информацията по сигнала, анализ на
нарушението от правна страна и приложимата процедура.
На
бенефициера е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения
по констатациите, размера на предвидената финансова корекция. Указана му е
възможността за представяне доказателства.
Обжалваното
решение е издадено след изтичане на този срок. Подаденото от Община Бургас
възражение, е разгледано от административния орган и са изложени съображения за
отхвърлянето му.
Спорът между
страните е материалноправен.
Разпоредбата
на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ сочи,
че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т.
9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
За
да е приложима хипотеза на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице
кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има
или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Наличието на тези две предпоставки следва да бъде доказано от административния
орган.
Разпоредбата
на чл. 2, т.
36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към
която препраща нормата на чл. 69,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието
"нередност". "Нередност" е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Административният орган е приел, че в случая са
налице нарушения, представляващи нередности по смисъла на т. 11 и т. 14 към Приложение № 1 от
Наредбата за посочване на нередности:
– т. 11
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Изводът за тази нередност е базиран на фактите,
изложени в т. І. 1-4 на настоящото решение.
- т. 14 - Критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно - определен е за
изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор
и/или техническите спецификации- преценена въз основа на фактите, изложени в
т.І. 5 на настоящото решение.
ІІІ. І. По отношение на т. 11 от Приложение № 1 от
Наредбата за посочване на нередности:
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП сочи, че възложителят няма право да ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
1.Административният орган приема, че в нарушение
на чл.59, ал.2 и чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП, възложителят е въвел ограничителни
условия за подбор, свързани с предмета на поръчката ( проектиране и
изпълнение на СМР), като посочил, че за строителство „сходно“ с предмета на
поръчката следва да се разбира: СМР по въвеждане на енергоефективни мерки в
сгради, вкл. полагане на хидро- и топлоизолация и поставяне на дограма на
сгради за въвеждане енергоефективни мерки в съществуващи сгради, минимум
четвърта категория (отнася се за всички обособени позиции), като за Обособена
позиция № 1 и № 2, участникът следва да е изпълнил СМР на поне една сграда
културна недвижима ценност.
Според него,
ограничаващото условие е изискването „сходния“ опит да е свързан само с
въвеждане на енергоефективните мерки- полагане на хидро- и топлоизолация и
поставяне на дограма, което ограничавало
възможността за позоваване на друг „сходен“ опит, свързан с прилагането на различен тип мерки за енергийна ефективност.
Съдът намира, че
твърдяното нарушение на закона не е налице.
Разпоредбата на
чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП сочи, че възложителят може да определя критерии, въз
основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество; може да изисква от
кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на
заявлението или на офертата – за строителство.
Чл.59, ал.2 от ЗОП
изисква, спрямо кандидатите или участниците да бъдат използвани само критериите
за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им
да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има
обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва
да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната
позиция.
Анализът на
цитираните норми сочи, че основните фактори, с които следва да се съобразява
възложителят при залагане на изисквания към участниците, са предметът,
стойността, обема и сложността на поръчката, както и изискванията да не
създават необосновани пречки за участие в процедурата и да гарантират качественото
изпълнение на нейния предмет.
Предмета на
процесната обществена поръчка е „Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР
за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради“,
а изискването за „сходен“ опит по отношение на мерките- „СМР по въвеждане на енергоефективни мерки в сгради, вкл. полагане на хидро-
и топлоизолация и поставяне на дограма на сгради за въвеждане енергоефективни
мерки“.
Този начин на формулиране на изискването, очевидно сочи на относимостта му
към предмета на поръчката.
Отделно от това,
изискването не е ограничително. Граматически тълкувано означава, че кандидатът
може да доказва „сходен“ опит по въвеждане и на друг вид мерки за енергийна
ефективност, но този опит следва да включва и „полагане на хидро- и топлоизолация и поставяне на дограма“.
Такъв извод предпоставя използването на наречието „включително“, което има
следното значение- заедно със; като се смята и; в това число и.
Полагането на хидро- и топлоизолация, и поставяне на дограма са основен вид
мерки за енергийна ефективност по отношение на жилищни сгради, тъй като целят
намаляване на енергопотреблението. В този смисъл, посоченото изискване за опит
е логично, защото е свързано и със спазването на съответния стандарт за
качество. Още повече, че се касае до изисквано минимално ниво от възложителя. Т.е.
при доказани по-големи технически възможности, в които са включват и тези
минимални, не се ограничава участието на кандидатите в обществената поръчка.
Друг е въпросът доколко съобразено с нормата на чл. 59, ал.2 от ЗОП, е
изискването сходният опит да е свързан с реализиране на мерки в съществуващи
сгради и сгради- културна ценност.
Фактически
констатации в подобна насока обаче, в оспорения акт не са изложени (мотиви-
л.21-22).
2. Доказаните по
делото факти не сочат и на нарушение на чл. 70, ал. 7, т.2 и 3 от ЗОП, както приема
управляващият орган.
2.1. В раздел ІV Критерии за възлагане, т. 3 от
документацията за участие в обществената поръчка, са определени следните Мерки за
намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за живущите в сградата –
тегловен коефициент – 15%
„Участникът следва да анализира
аспектите на ежедневието и проявленията на отрицателно влияние на строителния
процес върху тях на база предвидените дейности в техническото и енергийно
обследване, конкретните особености и опита на участника при изпълнението на
подобни обекти като определи мерки за намаляване на затрудненията по всеки един
от идентифицираните от възложителя аспекти на ежедневието, а именно:
1. физически достъп;
2. достъп до комунални услуги
(водо-, електро-, газоснабдяване, телевизия и интернет).
Участникът следва да предвиди
дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки, както и дейности за
мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху
аспектите на ежедневието по време на изпълнението на договора.
Точките по този показател се
присъждат както следва:
- Предвидени са най-малко по
една мярка за намаляване на затрудненията по всеки един
от аспектите на ежедневието, идентифицирани от Възложителя – 5 точки;- Предвидени са по две
мерки за намаляване на затрудненията по
всеки един от аспектите на ежедневието, идентифицирани от Възложителя – 10 точки;- Предвидени са по три и
повече мерки за намаляване на
затрудненията по всеки един от аспектите на ежедневието, идентифицирани от
Възложителя – 15 точки.
Предложените от Участника мерки
следва да бъдат адекватни, достатъчни и приложими за конкретните сгради.
В случай, че Участник не
представи предложения относно мерки за намаляване на затрудненията при
изпълнение на СМР за живущите в сградата, както и не са предвидени дейности за
контрол на изпълнението на предложените мерки, както и дейности за мониторинг
на проявленията на отрицателното влияние, същият ще бъде отстранен. В случай,
че предложените мерки не са приложими за конкретните сгради, същите няма да
бъдат оценявани.“
Чл. 70, ал. 7, т.2 и 3 от ЗОП
изисква в документацията възложителят да посочи методиката за комплексна оценка
и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите;да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено
неопределими, да посочи начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка.
В случая възложителят е посочил
количествено определен критерий- брой на предложените мерки за намаляване на
затрудненията, свързани с физически достъп и достъп до комунални услуги, и
качествено определими- адекватни, достатъчни и приложими за конкретните сгради.
Всъщност, в голяма степен
качествените показатели са уточняващи по отношение на конкретните, ясно
посочени цели, които следва да бъдат постигнати.
Поради това, експертния капацитет
на комисията по оценка на предложенията е достатъчен за преценката за
приложимост на предлаганите мерки без широка интерпретация. Последната е силно
ограничена от конкретно посочените параметри на мерките- физически достъп и
достъп до комунални услуги и предмета на самата поръчка- многофамилни жилищни
сгради.
Вярно е, че законът не допуска
залагане на показатели в методиката за оценка, от които да не става ясно по
какъв начин участниците следва да подготвят своите предложения, за да могат да
бъдат оценени с максимален брой точки по този показател, съответно как ще се
извършва оценяването по него от комисията.
В случая такава неяснота няма,
защото не е налице възможност за различно интерпретиране на техническото
предложение на участниците.
Не е необходимо отделно експертно
становище, за да се прецени дали предложената мярка ще осигури физически достъп
и достъп до комунални услуги или не, така че да е адекватна и приложима.
2.2. По отношение на констатацията за нарушение на
чл.60 от ЗОП, с оглед изискването по ОПК 1 ( раздел ІV Критерии за възлагане,
т. 1 от документацията за участие в обществената поръчка), касаещо обособени
позиции 1 и 2.
Възложителят е изискал от участниците лицето,
което ще изпълнява функциите „Ръководител на проектантския екип“ да притежава необходимия
лиценз по чл.165 от ЗКН.
Това
изискване административният орган определя като ограничаващо участниците,
защото изключвало възможността посоченият факт да бъде деклариран на етап
подаване на офертата, при липса на такъв експерт.
Според
чл.60 от ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да
изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър
и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.
Това правило не е нарушено.
На първо място съдът отбелязва, че в
документацията за обществената поръчка, стр. 33, изрично е записано „Забележка:
Навсякъде в документацията за участие, където се съдържа посочване на регистър,
документ за право на изпълнение на конкретна дейност или правно основание за
извършване на конкретна дейност да се чете и разбира „аналогична/и, в
зависимост от законодателството на държавата, в която чуждестранният участник е
установен“. Т.е. дадена е възможност за
доказване на еквивалентна регистрация по смисъла на чл. 165, ал. 1 от ЗКН.
На следващо, изискването е съобразено с факта, че
предмет на посочените обособени позиции са сгради със статут на културна
ценност.
Управляващият
орган не твърди, че изискването е неприложимо по см. на чл.60 от ЗОП, а че е поставено преждевременно.
Нормата на чл.59, ал.1, т.3 от ЗОП предоставя
право на възложителя да определи по отношение на кандидатите или участниците
критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните
способности.
Именно в обхвата на това правомощие, е поставено и
изискването за наличие на лиценз по чл.165 от ЗКН или еквивалентен документ.
Според съда, извода за преждевременно поставено
изискване дотолкова противоречи на закона, че е поставил жалбоподателя в
положение да гадае в каква насока да реализира защитата си.
2.3.
При неправилно приложение на материалния закон е направен и извод за нееднозначно прилагане на изискването по показател ОПК3 „ технически
ръководител“, поради неяснота относно естеството
на посочената продължителност на опита – дали общ професионален опит по
придобитата специалност или опит като технически ръководител.
В раздел ІV Критерии за възлагане, т. 1 от
документацията за участие в обществената поръчка, ОПК – Професионален капацитет на участника, е определен по
следния начин: „Лицето да има придобита квалификация „строителен инженер”,
„инженер” или архитект, или средно образование с четиригодишен курс на обучение
и придобита квалификация в областите „Архитектура и строителство” и „Техника”
или еквивалентна специалност, придобита в чужбина. Лицето да е участвало като
Технически ръководител при изпълнението на строителни обекти за реализиране на
мерки за енергийна ефективност, като това обстоятелство се удостоверява/доказва
с референция, копие от трудова книжка или друг еквивалентен документ,
удостоверяващ участието на лицето в конкретното строителство. Точките по ОПК3
се присъждат по следния начин:до 5 години включително - 1 точка;между 5 и 10
години включително - 3 точки;над 10
години - 5 точки“.
Няма съмнение, че в първата си част
изискването касае наличие на определена професионална квалификация.
Във втората си част, е свързано с наличието
на конкретен опит- „като Технически ръководител“.
След като не са поставени никакви други
критерии по отношение на наличен опит, то ясно е, че точките се присъждат за
опит „като Технически ръководител“.
Изискването е ясно и абсолютно еднозначно.
ІІІ. ІІ.
По отношение на т.
14 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съдът, въз основа на установените по делото факти,
не намери нарушение на чл. 107, т.1 и 2, б.“а“ от ЗОП.
1. По ОП1 - изпълнител „Билдникс“ ЕООД.
С Протокол № 4 (стр. 15 от протокола; л.585) комисията е
изискала от „Билдникс“ ЕООД допълнителни доказателства, че арх. Николай Н. е
участвал като Ръководител на проектантски екип или на подобна позиция за
посочените 5 бр. сгради, както и като технически ръководител за декларирания
период от 30 г. Посочила, че доказателства за опита на предложените лица следва
да се представят като неразделна част от техническото предложение, съгласно
образеца на техническо предложение – Приложение № 3.
Указанията са дадени, след като комисията е установила, че в
офертата си „Билдникс“ ЕООД ( част: Списък на персонала, който ще вземе участие при изпълнение
на поръчката) е предложил за позиция „Ръководител проектантски екип-
Архитект" арх. Николай Симеонов Н.. В изпълнение на поставените минимални
изисквания, в техническото предложение е предоставил информация, че
предложеният от него ключов експерт притежава професионална компетентност и
опит, изискуеми за позицията- професионален опит като „Ръководител проектантски
екип“ при проектиране на обекти, сходни с предмета на поръчката, 5 завършени
обекта, подробно индивидуализирани(л.533). С предложението представил диплома
за виеше образование, удостоверение за пълна проектантска правоспособност,
издадено от Камара на архитектите в България; удостоверение за вписване в
публичния регистър по чл. 165 от ЗКН; застраховка професионална отговорност на
лицето при участието му в проектирането и строителството, както и удостоверение
за тринадесетгодишен трудов стаж като проектант, референции за доказване на
участие в изпълнение на сходни обекти.
Отделно от това, комисията извършила и служебна проверка,
при която установила, че за посочените обекти (5 бр. сгради) са изпълнени
дейности сходни с предмета на поръчката.
В изпълнение на дадените от комисията указания, „Билдникс“
ЕООД представил допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата,
свързани с професионалния опит на посочения в офертата участник, експерт арх.
Николай Н., с които потвърдил констатациите на комисията. С тези доказателства
не са внесени промени в техническото предложение - няма декларирани нови
обекти.
Действията на комисията, съдът намира за законосъобразно
извършени при хипотезата на чл.104, ал.5 от ЗОП (прил.ред.).
Според посочената норма, при разглеждане на офертите, когато
е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците
данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От
участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства
за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до
промени в техническото и ценовото предложение на участниците.
В случая с допълнително изисканите документи не е променено
нито техническото, нито ценовото предложение на участника.
2.По отношение на ОП 2 - изпълнител „Стройкомерс“ ЕООД.
Според
административния орган, не е доказано същият да е изпълнил сходно строителство
и проектиране по отношение на поне една сграда, която е недвижима културна
ценност, защото в представения ЕЕДОП няма данни за изпълнение на проектиране, което да отговаря на дефиницията за
„сходно“ такова и да е извършено по отношение на сграда – недвижима културна
ценност. Декларираният договор за СМР на физкултурен салон, на сграда недвижима
културна ценност обхваща дейности по подмяна на дограма, полагане на
топлоизолация, но не и дейности по хидроизолация.
Съдът отбелязва, че изискването на възложителя за „сходно“
строителство и проектиране не се отнася за изцяло строителство и проектиране на
сграда, както е прието с оспореното решение, а за такова свързано с реализация
на енергоефективни мерки- „ СМР по въвеждане на енергоефективни мерки“.
Участникът „Стройкомерс“ ЕООД е декларирал договор: СМР на физкултурен салон на училище "Кирил и
Методий" - гр. Самоков, сграда - недвижима културна ценност от местно
значение, с извършена подмяна на дограма - PVC, полагане на топлоизолация и др,
видове строително-монтажни работи, с възложител „Реставрация 02“ ООД и
представил доказателства за това.
Обстоятелството, че описаните като извършени дейности не са
изчерпателно изброени, с изключение на подмяна на
дограма – PVC и полагане на топлоизолация, не предпоставя автоматично извод, че
не е извършвана дейност по хидроизолация на сградата.
Поради това съдът намира, че соченото от управляващия орган нарушение, е
недоказано.
3.По ОП 4 - изпълнител „Рендстрой“ ООД, с подизпълнител „ЗД
Зона“ ЕООД.
С оспорения акт е прието, че участникът не е представил
доказателства, въз основа на които да е възможна преценка за съответствие на
минимално поставено, изискване - сходно
строителство и проектиране ( липсва категория на сградите- обект на
интервенцията; не са посочени дейности по изпълнение на мерки за енергийна
ефективност; липсват данни за дейности по хидро и топлоизолация и подмяна на
дограма). Няма доказателства за професионалната компетентност на ръководителя
на проектантския екип арх. Мария Сребрева- опит като Ръководител на
проектантски екип или на подобна позиция при проектирането на обекти, сходни с
предмета на поръчката.
Изводът е
формиран в противоречие с установените по делото, факти.
С представения
ЕЕДОП, участникът е декларирал изпълнение на обект: „Изпълнение на
инженеринг- проектиране, строителство и авторски надзор на бл.89 к-с Лазур, гр.
Бургас във връзка с Изпълнението на националната програма за енергийна
ефективност на многофамилни жилищни сгради", с възложител Община Бургас.
Верността на
декларираното е проверена служебно от комисията, предвид посочения от
участникът възложител.
По отношение на
извода, касаещ наличието на доказателства
за професионалната компетентност на ръководителя на проектантския екип
арх. Мария Сребрева, съдът не следва да преповтаря становището си, изразено в
т. 1 на този раздел на решението и изградено на база идентични факти.
С оглед
изложеното, съдът намира, че оспорения акт е издаден при липса на доказателства
за реализиране на изискуемите материалноправни предпоставки за налагане на
финансова корекция, поради което следва да бъде отменен.
Предвид изхода на спора, следва да бъде
уважено своевременно направеното искане от процесуалния представител
жалбоподателя за присъждане на разноски, които на основание чл.143, ал.4 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК, съдът определя в
размер на 100 лева (възнаграждение на юрисконсулт).
Поради
изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас, ІV-ти
състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-473/15.04.2020г. на заместник-министър
и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община Бургас сума в размер на 100 (сто) лева,
представляващи разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: