О П Р Е Д E Л E Н И Е
№ ..................
13.12.2019г., гр.Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЯМБОЛСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД , VIІ-ми граждански състав
На 13 декември 2019 година
В закрито заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРТИНА КИРОВА
секретар
като разгледа докладваното от съдия М. Кирова
търговско дело
№ 93 по описа за 2018
година,
за да се произнесе взе в предвид следното:
Производството
по делото е образувано по искова молба, вх.№6839/10.12.2018 г. от „Нибо
Инженеринг” ЕООД гр.София, с ЕИК ********* против Община гр.Болярово. Иска се
ответника да бъде осъден да заплати на ищеца, на осн. чл.99, вр. чл.258 и чл.86 ЗЗД сумата 274 010 лв., в т.ч. главница - 210 000 лв. и мораторна лихва - 64
010 лв. за периода 07.12.2015 г. - 07.12.2018 г. Алтернативно е поискано
осъждане на ответника на осн. чл.59, вр. чл.55, ал.1, предл.2 ЗЗД за сумата 210
000 лв. с ДДС, представляваща цедирано вземане съгласно Договор за цесия от
27.06.2015г., ведно със законната лихва до окончателното й плащане.
С
разпореждане от 21.01.2019 г. съдът е разпоредил на осн. чл.367 ГПК препис от
ИМ и приложенията да се връчи на ответника с указание за подаване на писмен
отговор в двуседмичен срок.
В депозирания при условията и в
срока по чл.367 от ГПК писмен отговор, вх.№1620/13.03.2019 г. ответникът -
Община Болярово, представлявана от Х. Д. Х. - Кмет на общината, чрез пълномощника
му - адв.Г.Д. ***, е релевирал възражение на осн. чл.369, ал.1 ГПК, че спорът
не подлежи на разглеждане по реда на Глава 32 от ГПК "Производство по
търговски спорове", по което е налице произнасяне с вл.в сила Определение
№245/24.07.2019г. по ч.т.д.№187/2019г. по описа на АС-Бургас, с което е
отменено Определение от 03.05.2019г. постановено по настоящото т.д. по описа на
ЯОС за прекратяване на производството поради неподведомственост и делото е
върнато на ЯОС за продължаване на съдопроизводствените действия. С отговора си
ответната Община е релевирала на основание чл.120 вр.с чл.110 и сл.от ЗЗД и възражение
за изтекла давност на цялото вземане както на цедента - „ЦИКЛОП 21“ООД, така и
на цесионера - „НИБО ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД за претендираната сума от главница и лихва
за забава, възвеждайки доводи, че е за плащане на възнаграждение за положен
труд с условие при постъпване на финансов ресурс в касата на Община Болярово в
резултат на одобрение на проект с наименование „Реконструкция
на вътрешна водопроводна мрежа и доизграждане на канализация с пречиствателно
съоръжение на с.Мамарчево, община Болярово, област Ямболска " от
Разплащателната агенция, каквито средства не са постъпвали. С отговора си
ответникът е изложил становище, че счита исковите претенции за
неоснователни, като в тази насока се аргументира с изложена в хронологична
последователност фактология на отношенията между Община Болярово и „ЦИКЛОП
21”ООД - от вземането на решение от ОбС Болярово за участие на ответната Община
в посоченото проектно предложение по Програма за развитие на селските райони
2007-2013г. до сключването на Договор №48 от 30.06.2010г. за възлагане на
обществена поръчка между възложителя – ответната община, представлявана от
Кмета на общината и изпълнителя – „ЦИКЛОП 21”ООД, представлявано от Ц. М. Ц. с предмет - да се
изработи работен проект за обект „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа
и доизграждане на канализация с пречиствателно
съоръжение на с.Мамарчево", за кандидатстване за финансиране съгласно
условията на Национална Програма за Развитие на Селските райони 2007-2013 г.,
мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони
съгласно техническо задание и оферта на изпълнителя, която е неразделна част от
договора, както и последвалите отношения между възложител и изпълнител по
цитирания договор след издадената Заповед №03-РД/3186 от 16.12.2011г. на
Изп.директор на ДФ”Земеделие”-РА-гр.София за отказ да бъде финансирано
подаденото от ответната Община Болярово заявление за поспомагане. Въз основа на
изложеното фактическо положение по проведената процесна обществена поръчка и липсата
на одобрение за финансиране на проекта, както и договореното под условие
възнаграждение за изпълнителя – „ЦИКЛОП 21”ООД по
см.на чл.5 от Договор №48 от 30.06.2010г. за възлагане на
обществена поръчка, се навяват доводи за недължимост на каквото и да е
заплащане на Дружеството-изпълнител по цитирания договор, както и на цесионера
– ищцовото Дружество. Направено е искане за отхвърляне като неоснователни и
недоказани на предявените искови претенции от ищеца. Заявено е искане за присъждане
на направените по делото разноски. Съобразно процесуалните правила към отговора
са приложени писмени доказателства.
С
разпореждане от 18.03.2019 г. съдът е разпоредил на осн. чл.372 ГПК препис от
писмения отговор на ответника да се връчи на ищеца и такъв е надлежно връчен на
26.03.2019 г.
В срока по чл.372 от ГПК (изтекъл
на 09.04.2019 г.), ищецът се е възползвал от процесуалната възможност и на
09.04.2019г. е депозирал допълнителна
искова молба с вх.№2197/09.04.2019г., изразявайки становище по заявеното в
писмения отговор на ответника. Прецизирани са заявените с първоначалната искова
молба две искови претенции – иск за заплащане на договорно основание, съгласно
подписания Договор за цесия вр.с Договор №48/30.06.2010г. за възлагане на
обществена поръчка /Договор за изработка чл.258 – 269 от ЗЗД/ и при условията
на евентуалност иск за неоснователно обогатяване /чл.55-59 от ЗЗД/. По всеки един
от така прецизираните искове ищецът е изложил своите доводи и съображения
касателно основателността на заявените претенции, възвеждайки тълкуване на
относимите договорни клаузи /чл.5 ал.2 от посочения по-горе Договор за
възлагане на обществена поръчка/ по първия иск, на които се позовава ответникът
в писмения си отговор и обосновавайки наличието на елементите от ФС на чл.59
вр.с чл.55 от ЗЗД по корегирания с доп.ИМ заявен при условията на евентуалност
втори иск за неоснователно обогатяване. Ищецът с доп.ИМ позовавайки се на
представените доказателства заявява, че като изпълнител по Договора, сключен с
цедента, е изготвил възложените му проекти и ги е предал в пълен комплект, като
същите са извършени качествено и без забележки, доказателство за което е референцията
издадена от Кмета на Община „Болярово", т.е., че е изпълнил възложената му
работа по вид, количество и качество и в уговорения срок. Излагат се аргументи,
с които се възвеждат доводи за неоснователност и недоказаност на възраженията
на ответника, релевирани в отговора му, касаещи изпълнението. Разглеждайки
поведението и най-вече бездействието на ответната Община, ищецът в доп.ИМ
развива аргументи, че Община Болярово е имала интерес от несбъдване на
условието, визирано в чл. 5, ал. 2 от Договор № 48 за възлагане на обществена
поръчка, предвид наличието на многобройните подробно изложени в писменото
изложение на ищеца пропуски, които му дават основание същият да се позове на
приложение на разпоредбата на чл.25 ал.1 изр.2-ро от ЗЗД. С допълнителната искова молба ищецът релевира възражение за
нищожност на договорната клауза - чл. 5, ал. 2 само в частта, след думите „след
приемане на поръчката от Възложителя", до края на цитираната алинея от
Договор № 48/30.06.2010 г. за възлагане на обществена поръчка, тъй като със
същата се поставя изпълнението на задължението на възложителя да заплати на
изпълнителя възнаграждение за извършена и приета работа (чл. 266, ал. 1 ЗЗД)
под условие, в зависимост от изпълнението на задължение към възложителя от
страна на трето за договора лице. Алтернативно, при условие, че бъде прието, че
цитираната договорна клауза не е нищожна, се прави искане за нейното тълкуване
предвид практиката по реда на чл. 290 от ГПК и по-конкретно Решение
№15/22.12.2016 г. по т.д. № 2404/2014г. по описа на ВКС, I ТО, ТК. Д доп.ИМ е направено доказателствено
искане за ангажиране на гласни доказателства и е приложено писмено
доказателство.
С разпореждане
от 10.04.2019г. съдът е разпоредил на осн. чл.373 от ГПК препис от
допълнителната иск.молба на ищеца да се връчи на ответника и такъв е надлежно
връчен на 18.04.2019 г.
В
срока по чл.373 ал.1 от ГПК (изтекъл на 02.05.2019г.), на 02.05.2019г.
ответникът е депозирал допълнителен отговор, в който заявява, че поддържа
изцяло становището, изложено в първоначалния отговор и оспорва изцяло
твърденията и доводите на ищеца, изложени в допълнителната му иск.молба по
прецизираните два иска с направеното уточнение за съединяването им при
условията на евентуалност. Релевирано е възражение за нищожност на Договор № 48/30.06.2010 г. за възлагане на обществена
поръчка, сключен с „Циклоп 21” ООД, поради това, че съдържанието
му противоречи на императивни норми на специалния ЗОП, като в тази насока се
преразглежда документацията на процесната обществена поръчка и се възвеждат
констатации за допуснати нарушения - антидатиране на Протокол от 01.04.2010г.,
приложен към отговора под №13, както и че подписите на комисията вкл.на външния
консултант, са положени чрез сканиране и са „взети" от протокола на
комисията от единственото й заседание, проведено на 19.03.2010 г., Решение
№РД-5-206 от 03.05.2010 г. за класиране на кандидатите и обявяване на
изпълнител на обществената поръчка е издадено на основание - несъществуващ
протокол от 29.04.2010 г.; в документацията за проведената обществена поръчка
липсват доказателства, че участниците в тази процедура са били уведомени в
законоустановения срок за издаването на Решение №РД-5-206 от 03.05.2010 г.
/нарушение по чл.73, ал.3 от ЗОП/; в Договора за обществена поръчка в нарушение на
императивната разпоредба на чл.41, ал.2 от ЗОП /изм., бр.82 от 16.10.2009 г. в
сила от 16.10.2009 г./ не са включени всички предложения от офертата на
участника - „ЦИКЛОП 21" ООД, въз основа на които е определен за
изпълнител; Договорът за обществена поръчка е сключен в нарушение на
императивната разпоредба на чл.42, ал.1, т.З от ЗОП, тъй като при подписването
му „ЦИКЛОП 21" ООД не е представил определената /и предварително обявена/
гаранция за изпълнение в размер на 1 % от стойността на договора -нито като
парична сума, нито като банкова гаранция. В доп.си отговор ответникът възвежда
доводи, че в конкретния случай липсва фактическо приемане на договорените
дейности от ОЕСУТ, а това е изискване, от наличието на което зависи каквото и
да било плащане на изпълнителя по процесния договор, като в тази насока се
изтъква, че нито представената от ищеца референция, нито „Приемно-предавателен
протокол" с дата 19.07.2010 г. доказват приемането на договорените
дейности от възложителя, тъй като съгласно закона и самия договор, кметът не е
органът, който приема, респ.одобрява извършената работа по инвестиционни
проекти. Според ответника в конкретния случай са налице непредвидени
обстоятелства, възникнали след сключването на процесния Договор №48/30.06.2010
г., независимо от желанието и волята на ръководството на Община Болярово, тъй
като възложителят нито е могъл, нито е бил длъжен да предвиди, че нормативната
уредба, регламентираща условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода
2007-2013 г. ще бъде многократно изменяна, допълвана и пр. от министъра на
земеделието и храните, както и че експертите на ДФЗ-РА няма да спазят
нормативно определените срокове за разглеждане и оценка на подадените заявление
за подпомагане по реда на Наредба №25 от 29.07.2008 г. С доп.си отговор
ответната Община взема становище по представените с доп.ИМ писмени
доказателства, като се оспорва приобщаването им по изложени съображения.
С оглед на всичко
изложено до тук и в изпълнение на задълженията си по чл.374 от ГПК, съдът
следва да се произнесе по допускане на доказателствата, както и да насрочи
делото за разглеждане в открито с.з.
По отношение на
представените с исковата молба и с доп.иск.молба на ищеца, както и представените
с писмения отговор на ответника писмени доказателства, съдът намира, че следва
да бъдат приобщени по делото като допустими, относими и необходими за
правилното решаване на спора. За такова се преценя и направеното с допълнителния
писмен отговор на ответника доказателствено искане за прилагане по делото на документацията
по обществената поръчка, като следва да бъде указана възможността на тази
страна по делото да я представи в съдебно заседание.
Искането на
двете страни по делото за допускане на гласни доказателства, макар и своевременно
заявено, не следва да бъде уважено във вида, в който е направено, тъй като не
отговаря на изискванията на чл.156, ал.2 ГПК - ищецът не е посочил изрично и
ясно при какъв режим на осигуряване за с.з. желае допускането на поискания
поименно посочен свидетел за установяване на посочените в доп.ИМ обстоятелства,
а ответникът от своя страна е посочил поименно две лица, които желае да бъдат
допуснати като свидетели при режим на довеждане в с.з. за установяване на едни
и същи обстоятелства. Като едва след конкретизиране на искането за
гласни доказателства от всяка една от двете страна, съдът следва да прецени
допустими ли са сочените гласни доказателства.
Поради изложеното
и на основание чл.374 от ГПК, ОС-Ямбол
ОПРЕДЕЛИ:
ПРИЕМА и прилага
писмени доказателства по опис, извършен в ИМ - л.8 и 9 от делото, както и
приложеното към допълнителната ИМ писмено доказателство – надлежно заверено за
вярност с оригинала копие от Анекс №1 към Договор за цесия от 27.06.2015г.
НЕ УВАЖАВА на този
етап на производството искането на ищеца за допускане на гласни
доказателства, тъй като не отговаря на изискванията на чл.156, ал.2 ГПК.
УКАЗВА на ищеца, че ако желае допускане
на гласни доказателства, то следва в 1-седмичен срок от уведомлението с нарочна
писмена молба да посочи при какъв режим на осигуряване за с.заседание желае
допускане като свидетел на поименно посоченото лице, като в случай на
призоваване следва да посочи коректен адрес за призоваване.
ПРИЕМА и прилага
писмени доказателства по опис, извършен в писмения отговор - л.65 от делото.
НЕ УВАЖАВА на
този етап на производството искането на ответника за допускане на гласни доказателства, тъй като не
отговаря на изискванията на чл.156, ал.2 ГПК.
УКАЗВА на ищеца, че ако желае допускане на гласни
доказателства, то следва в 1-седмичен срок от уведомлението с нарочна писмена
молба да прецизира искането си като посочи едно от посочените две поименно
лица, което желае да бъде допуснат като свидетел, тъй като с поисканите двама
свидетели се желае установяване на едни и същи обстоятелства.
ДАВА
ВЪЗМОЖНОСТ на ответника за съдебно
заседание да представи документацията
по процесната обществена поръчка в надлежен заверен вид за вярност с оригинала.
УКАЗВА на
страните, че могат да решат спора помежду си чрез постигане на спогодба, при
което на основание чл.78, ал.9 ГПК ищеца ще има право да му бъде върната
половината от внесената ДТ.
НАСРОЧВА о.с.з. за 15.01.2020 г. от 10,15 часа, за която дата и час да се призоват страните.
Препис от
настоящото определение да се връчи на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: