Р Е Ш Е Н И Е
№ 177
гр. Перник, 27.10.2022 година.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд- Перник, в открито съдебно заседание,
проведено на тридесети септември през две хиляди двадесет и втора година, в
състав:
Съдия: Слава Георгиева
при съдебния секретар Е.В.**, като разгледа докладваното
от съдия Слава Георгиева административно дело № 265 по описа за 2022 година, за
да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /
ЗУСЕСИФ/, към настоящия момент Закон за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление.
Образувано е по жалба на Община П., представлявана от С.
В., Кмет на община П. чрез адвокат П.П.С. от Адвокатска колегия – Х. против
Решение от 01.06.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, за налагане на финансова
корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по Договор №BG16M10P002-2.010-0041-U-06/02.03.2022 година, сключен между община П. и „***“ ЕООД
на стойност 358 950 лева без ДДС.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на финансова
корекция, като твърди, че същото е неправилно и незаконосъобразно поради
нарушение на материалния закон, съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. На
първо място излага доводи, че твърденията на управляващия орган са
необосновани, тъй като счита, че не е налице фактическия състав, регламентиран
в чл. 2, т.36 от Регламент № 1303/2013 година. На следващо място счита, че
управляващият орган се е мотивирал с грешно основание, с което е и нарушил
разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК,
тъй като не са посочени конкретни фактически основания за издаване на
обжалвания административен акт. Обосновава това свое твърдение, че в решението
като нарушение е посочена разпоредбата на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, но не е посочена коя конкретно разпоредба е била
нарушена. Претендира присъждане на направените по делото съдебни разноски и
присъждане на възнаграждение за процесуално представителство. Моли съда да
отмени така оспорения административен акт.
В проведеното съдебно заседание на 30.09.2022 година,
жалбоподателят – Община П.**, представлявана от кмета на община П***-С. В.** за
представител изпраща адв. П.С.. Поддържа изцяло жалбата и пледира същата да се
уважи по подробно изложени доводи в жалбата.
Позовава се и на влязло в сила решение № 976 от 03.02.2022г.,
постановено по АД № 12053/2021г. по
описа на ВАС, с което е оставено в сила решение № 1071 от 11.11.2021г. на КЗК,
с което е отхвърлена жалба против решение на кмета на община п.*** за
определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Упражняване
строителен надзор при изпълнение на СМР на проект „Рекултивация на депо за
неопасни отпадъци на град п.***. Иска решението да се отмени и да се присъдят
сторените по делото разноски., за което прилага списък на разноските по чл. 80
от ГПК. Прави възражение за прекомерност на разноските претендирани от
ответната страна. В указания срок
представя писмени бележки в подкрепа на доводите си за отмяна на оспорваното
решение.
Ответникът по жалбата- ръководителят на Управляващия
орган по Оперативна програма „Околна среда“ чрез своя процесуален представител
оспорва жалбата. Излага доводи за нейната неоснователност. Сочи, че решението е
издадено от компетентен орган, в предвидената
от закона форма и при правилно прилагане на материалния закон. Иска присъждане
на юрисконсулско възнаграждение, и прави възражение за прекомерност на
претендираното адвокатско възнаграждение.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата, с която е сезиран съда е подадена в срока по чл.
149, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от лице, което има
правен интерес от оспорване на акт, който пряко засяга неговите права и законни
интереси, съответно същият подлежи на съдебен контрол. С оглед на това същата е
процесуално допустима и се дължи разглеждането ѝ по същество.
По основателността на жалбата:
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Административен съд-п.***, в настоящият съдебен състав,
след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, приетите по делото писмени доказателства, приема
за установено следното:
По фактите:
Жалбоподателят–Община П.** е бенефициент по сключен
Административен договор № Д-34-64 от 02.07.2020 година с Министерство на
околната среда и водите, представлявано от ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“. С този договор на
Община П.** е предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер до
12 579 930, 62 лева по процедура BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура
по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“
по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ за изпълнение на проект ИСУН №BG16M1OP002-2.010-0041 „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град п.***“,
възлизащ в размер на 12 579 930, 62 лева, от които
10 692 941,03 лева от Европейския фонд за регионално развитие и
1 886 989, 59 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на
Република България.
В изпълнение на така сключения Договор жалбоподателят е
провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на проект „Рекултивация
на депо за неопасни отпадъци на град п.***“, открита с Решение с изх. №
21СЛУ-1680 от 01.03.2021 година от кмета на Община П.*** /лист 179-182/. С
решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата
и документацията за обществената поръчка.
Комисията
по провеждане на процедурата е обективирала своята дейност в три протокола
/лист от 214-326/. Видно от тях е, че в процедурата са участвали 19 участника. Предложила
е в доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП на възложителя да определи за изпълнител и
да сключи договор за обществената поръчка с предмет: Упражняване на строителен
надзор при изпълнение на СМР на проект „Рекултивация на депо за неопасни
отпадъци на град п.***“, с участника „***“ЕООД. Срещу решението на Кмета на
общината е подадена жалба пред КЗК. Видно от решение № 1071 от 11.11.2021г.,
постановено по преписка № КЗК-721/2021г. жалбата е отхвърлена като
неоснователна. С решение № 976 от 03.02.2022г., постановено по АД № 12053/2021г.
състав на ВАС, е оставил в сила
решението на КЗК.
На 02.03.2022 година Община п.***, сключва договор № BG16M10P002-2.010-0041-U-06/02.03.2022 година /лист от 67 до 84/с „***“ ЕООД, с предмет услуга, свързана с
упражняването на строителен надзор, по смисъла на ЗУТ и нормативните актове по
неговото приложение при изпълнение на СМР на обект „Рекултивация на депо за
неопасни отпадъци на град П.***“, финансиран от „ОПОС 2014-2020“ по процедура
чрез директно предоставяне BG16M10O002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушаване на
правото на ЕС по дело С-145/14“.
С Писмо с изх. № 2-010-0041-2-432 от 09.05.2022 година
/лист 27/, ръководителят на УО на ОП„ОС“
уведомил кмета на Община п.*** за регистриран сигнал за нередност с №
1006 в ИСУН във връзка с проект № BG16M1OP002-2.010-0041-С01 – „Рекултивация
на депо за неопасни отпадъци на град п.***“. С това писмо УО е уведомил
Община П.***, че е бил подаден сигнал, който акцентира върху следното: на първо
място е посочено, че са регистрирани две нарушения, но едно от тези нарушения
не реализира състав на „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент №
1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ. Във връзка с това нарушение Управляващият орган е приел, че макар при
определяне на застраховката по чл. 171 от ЗУТ, поставено като изискване, което
е завишено, то същото не може да обоснове състава на нередност по смисъла на
европейското законодателство, тъй като няма възпиращ ефект върху потенциални
участници да участват в процедурата, като по този начин посочва, че няма да се
достигне и до загуби в бюджета на Европейския съюз. Приел е обаче, че има
нередност, квалифицирана като такава по т. 11, буква „б“ от Приложение № 11 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която категория е
предвидена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението
разходи. Посочва се, че с постановяването в Раздел IV „Изисквания към техническото предложение на участниците“ са поставени
изисквания, които водят до субективизъм както от страна на комисията при
оценяване на офертите, така и от страна на участниците при подготовката на тези
оферти.
С това писмо, кметът на Община п.*** е уведомен, че
стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като е предоставена възможност за
възражение от страна на възложителя, както и че има право да представи бележки
по констатациите, а също така и доказателства в тази връзка.
От доказателствата по делото е видно, че Община п.*** е
реализирала това свое право, като е депозирала Възражение № 22-СЛУ-3432 от
23.05.2022 година, с което по същество се оспорват констатациите на УО на ОПОС.
Доводите, които Община п.*** излага във възражението си са в посока на това, че
на първо място твърденията на Управляващия орган на ОПОС са немотивирани, тъй
като не е посочен конкретен пример за какво нарушение точно става въпрос, нито
е обосновал точно и ясно в какво се състои твърдяното нарушение, т.е. твърди,
че липсата на мотиви затруднява реализиране на правото му на защита. Излага подробно
виждане и относно това, че ако все пак се приеме, че решението е мотивирано, то
според него не е налице извършено нарушение с поставяне на изискванията в
Техническото предложение, тъй като на
първо място възложителят максимално подробно е описал какво желае от
участниците, а също така и макар предвидената в закона възможност последните да
се възползват от възможността да поискат разяснения, в случая на неяснота
относно изискванията, същите не са се възползвали от това.
Административното производство е завършило с Решение от
01.06.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, което е
предмет на оспорване в настоящото съдебно производство.
С посоченото решение УО, описвайки фактическата
обстановка изцяло възприета от уведомителното писмо посочва, защо не се уважават
твърденията изложени във възражението,
депозирано от страна на настоящият жалбоподател. Въз основа на това е прието,
че е налице нередност, а именно, че е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т.
1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, което е извършено чрез включването на
незаконосъобразни и неясни изисквания към минималното съдържание на Техническото
предложение на участниците, като аргументите за това напълно се припокриват с
посочването в уведомителното писмо за започване на процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ.
С решението е наложена финансова корекция /ФК/ в размер
на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи по Договор №
BG16M1OP002-2.010-0041U-06/02.03.2022 с изпълнител „***“ ЕООД на стойност 358 950 лева
без ДДС.
Размерът на финансовата корекция е определен в
съответствие с разпоредбата на чл. 3, ал. 2 и чл. 5 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 година. Посочено е, че стойността на финансовата корекция ще бъде
изчислена и извършена при прилагане на формулата, описана в чл. 5, ал. 3 от
Наредбата. Въз основа на така очертаната рамка е достигнал до извод за налагане
на финансова корекция в размер на 5%.
По делото е представено Писмо с изх. № 2-010-0041-4-213
от 03.06.2022 година /лист 178/, с което ръководителят на УО“ОС“ е уведомил
кмета на Община П.*** за регистриран сигнал за нередност с национален
идентификационен номер на нередността: ОПОС20/22/ЕФРР/831 във връзка с проект
„Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град п.***“ с финансово изражение
на нередността 21 537.00лв., представляващи 5% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по
Договор № BG16M1OP002-2.010-0041U-06/02.03.2022 с изпълнител „***“ ЕООД на стойност 358 950 лева
без ДДС.
При така установените факти, настоящият съдебен състав на
Административен съд-п.***, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на
всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020“ се
реализира с финансовата подкрепа на два фонда на ЕС- Кохезионният фонд /КФ/ и
Европейският фонд за регионално развитие /ЕФРР/, като се и съфинансира от
държавния бюджет на Република България. Съгласно чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ
средствата от ЕФРР представляват средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЕСИФ/, като за такива средства, съгласно ал. 3 на същия
член се счита и предвиденото в програмите за съфинансиране, т.е. същите са в
приложното поле на ЗУСЕСИФ и това е приложимият нормативен акт, включително при
извършване на финансови корекции – чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководителят на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващия орган или определено от него лице.
Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство
на околната среда и водите /МОСВ/ министърът или оправомощено от него
длъжностно лице, управлява програми и проекти в сферата на своята
компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурни
фондове, Кохезионният фонд и други финансови инструменти на ЕС и от други
международни финансови институции и донори, както и осигурява ефикасното и
правомерното управление на тези програми и проекти.
В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на
Министерство на околната среда и водите изрично се регламентира, че ГД ОП“ОС“ в
МОСВ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове,
включително осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за
обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от
европейските фондови на бенефициентите по ОПОС и верифицира извършваните
разходи от бенефициентите – действително извършени и в съответствие с правилата
на Общността и страната.
Със Заповед
№ РД-13/06.01.2022 година министърът на околната среда и водите е оправомощил Г.С.С.**
– и.д. Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в
Министерство на околната среда и
водите да изпълнява функциите на Ръководител на УО на ОП“ОС“ 2014-2020г., което
длъжностно лице е постановило и оспореното в настоящото производство решение. Актът
за корекция е издаден от това лице, в качеството й на ръководител на ОПОС
2014-2020 г., поради което същата разполага с правомощия да определя финансови
корекции за установени нередности, засягащи средствата по ОПОС 2014-2020 г. С
оглед на това оспореният акт е издаден от компетентен орган и не са налице
отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 от АПК.
Оспореното решение е в законоустановената писмена форма и
има реквизитите по чл. 59, ал. 2, т. 2 и т. 3 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. Настоящият съдебен състав обаче констатира, че оспореното решение
като индивидуален административен акт не отговаря на изискванията,
регламентирани в чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и че същото е немотивирано.
Непосочването на фактически и правни основания, които да обосноват ясно волята
на административния орган прави оспореното решение немотивирано и представлява
самостоятелно основание за отмяната му, доколкото възпрепятства необходимия
съдебен контрол по отношение на наличието на материалноправните предпоставки,
които обосновават постановения от административния орган резултат.
Немотивираността на атакуваното решение не позволява на
съда да прецени, дали са били налице предпоставките, които законодателят
изисква, за да се приеме, че е била налице такава нередност, която да обоснове
необходимостта за започване на производството по налагане на финансова
корекция. Това е така, защото съгласно чл.70/1/Б от Регламент /ЕО/ №1083/2006
на Съвета, приложим на основание чл. 152, ал. 1 на Регламент /ЕС/1303/2013,
държавите-членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват
възстановяването на неправомерно изплатени суми, а чл. 98, ал. 1 от Регламент
/ЕО/ 10863/2066, приложим на основание чл. 152/
1 /на Регламент /ЕС/ 1303/2013г, предвижда,
че държавите – членки носят отговорност да разследват нередностите, да действат
при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за
изпълнението или контрол на операциите или оперативните програми, както и да
извършват необходимите финансови корекции.
Основанията за извършване на финансови корекции на
националното законодателство за установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може
да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало последица нанасянето на вреди на
средствата на ЕСИФ.
Съгласно чл. 2, §36 от Регламент №1303/2013 „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или националното право, което е
свързано с прилагане на тази разпоредба, произтичащо от действието или
бездействието на икономически оператор, участващо прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреди
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерни разходи в бюджета на
Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9
се посочват в акта на Министерски съвет, а в случая този акт е Наредба за
посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в
приложение към чл. 2, ал. 1 на наредбата, в която са определени случаите на нередности,
които съставляват нарушение на приложимото право, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреди на средствата от ЕСИФ, и които представляват
основание за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ.
Въз основа на това може да се направи заключение, че за
да говорим за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. с
чл.2, §36 от Регламент № 1303/2013, то следва да са налице три кумулативни
предпоставки: на първо място трябва да се установи действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; на второ място
това действие или бездействие трябва да е довело до нарушаване на правото на
Съюза или на националното право, което е свързано с правото на ЕС, което е и в
причинна връзка с нанесената вреда на бюджета на Съюза или което е имало като
последица нанасянето на вреди на бюджета на Съюза, чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Именно в тежест на административния орган е да установи
кумулативното наличие на така посочените от обективна страна елементи на
понятието „ нередност“.
В атакуваното решение, административният орган е приел,
че е налице нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, доколкото както се посочи
административният орган твърди, че възложителят е въвел неясни, ограничителни и незаконосъобразни изисквания към минималното
съдържание на Техническите предложения на участниците. Такива изисквания е
открил в документацията в раздел ІV, Изисквания към техническото предложение на участниците“ в т. 1 Работна
програма с минимално съдържание по т. 1-Подход при изпълнение на дейността и по
т. 2-Пълно и детайлно описание на организацията и изпълнението на договора
изобилстват, като е счел, че така заложените изисквания изобилстват от субективни
термини от една страна, от друга употребените „подробно“, „качествено и своевременно“
са неясни и съдържат предпоставки за субективно тълкуване при разглеждане на
техническите предложения. Приел е по т. 2, че е неясно кое е пълно и детайлно
описание на организацията и изпълнението на договора, с което се възпрепятстват
участниците по какъв начин да подготвят техническите си предложения. Всичко това според УО на ОПОС се намира в
противоречие с принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП, именно обществените поръчки
се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, а така
също и при спазване на изискването да не се допуска ограничаване на
конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В съответствие с
това УО на ОПОС е квалифицирал горното като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 и ал. 2 от ЗОП описано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи
основание за извършване на финансови корекции, а също така е посочил и
процентен показател за определяне на размера на финансовата корекция по реда на
ЗУСЕСИФ.
От така
дадената квалификация на сочената от страна УО на ОПОС нередност обаче не става
ясно, коя точно разпоредба жалбоподателят е нарушил. Посочването, че настоящия
жалбоподателя е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал.2 от ЗОП, във вр. с чл. 11, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е твърде абстрактно. На практика в
атакуваното решение няма никакви констатации, мотиви, които да се обвържат с
цитираните от него разпоредби на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и евентуално
да се прецени, коя от тези две точки е прието, че нарушена. Остава напълно неясна волята на издателят на акта дали е приел, че
са нарушени приниципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация или тези
на свободната конкуренция са нарушени. На следващо място, другата правна разпоредба на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, на която се позовава органа, посочва само принципите, които следва да бъдат
спазвани при възлагане на обществени поръчки, но там не се съдържат никакви конкретни
състави на нарушение или императивни разпоредби, чието нарушение да е от такова естество, че
да доведе до заключение, че е налице нередност. Отделно от това в т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата са посочени нарушения и съответно
процентният размер на финансовата корекция, която би могла да бъде наложена по
отношение на тях, но всъщност там не се посочват императивни правила, въз
основа на които можем да направим заключение, че се е стигнало до извършване на
действието, респективно бездействието, което е рефлектирало неблагоприятно
върху средствата от ЕСИФ. При това
положение, при липса на посочена
разпоредба на ЗОП, регламентираща дължимо действие, с което не се е съобразил
възложителя и което да съставлява
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и без фактически
основания, които да са направени на базата на конкретен анализ на предмета на
поръчката мотивират съда да приеме, че нарушение няма. Дори да има нарушение
същото не е конкретизирано и съдът не разполага с правомощието да квалифицира
установените от административния орган факти под релевантната правна норма, а
още по-малко да предполага каква е била волята на административния орган
досежно квалификацията на твърдяното нарушение. Въз основа на това се приема,
че актът по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, както и уведомлението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ не
съдържа конкретни факти, а представлява единствено съвкупност от общи,
необвързани с каквато и да било конкретика констатации из раздел ІV, изисквания към техническото предложение,
които не сочат на конкретно нарушение. В
тази връзка Решение № 5536 от 5.05.2021 г. на ВАС по АД № 13445/2020
г., Решение № 5718 от 12.05.2021 г. на ВАС по АД № 11974/2020 г.. Органът като
не е конкретизирал фактите и обстоятелствата, които обосновават, според него,
нарушението е постановил акт, който е незаконосъобразен.
В случая отчитайки, че решението на кмета на община п.*** за определяне
на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Упражняване строителен надзор
при изпълнение на СМР на проект „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на
град п.*** е обжалвано пред КЗК и държейки
сметка на влязло
в сила решение № 976 от 03.02.2022г., постановено по АД № 12053/2021г. по описа на ВАС, с което е
оставено в сила решение № 1071 от 11.11.2021г. на КЗК, с което е отхвърлена
жалба против същото се следва, че поставените изисквания в раздел ІV,
Изисквания към техническото предложение на участниците“ в т. 1 Работна програма
с минимално съдържание относно подточка т.
2 Пълно и детайлно описание на организацията и изпълнението на договора, в конкретно
посочени подточки и части от тях, на които се е позовавал отстранения участник
не са незаконосъбразни. Доколкото не е налице пълна идентичност и не е налице
пълно припокриване на основанията настоящият акт не се обявява за нищожен.
Въз основа на изложеното с оглед немотивираността на административния
акт, във връзка с точното посочване на фактическите и липсата на правни
основания се следва извод за незаконосъобразност на оспорвания акт. Посочването на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕИФ
без посочване на конкретно нарушените правила на ЗОП обуславя извод, че актът
не отговаря на изискванията на чл.
59, ал. 2, т. 4 от АПК и чл.
73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, което от своя страна води и до неправилно прилагане на
материалния закон при определяне на финансовата корекция, защото съдът не може
да извърши преценка дали има извършено нарушение и съответно дали същото е правилно
квалифицирано. Атакуваният акт ще се отмени в условията на чл. 146, т. 2 и т. 4
от АПК.
По отношение на спазването на административнопроизводствените
правила при издаване на акта, настоящият съдебен състав намира следното:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в
специален нормативен акт, а именно Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове. Съобразно разпоредбата на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди да издаде решение за определяне на финансова корекция,
ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури на бенефициента разумен
срок, в рамките на поне две седмици, в който последният да представи писмените
си възражения по основателността и размера на корекцията. От писмените
доказателства, по делото се приема, че това изискване на закона е спазено. Жалбоподателят
се е възползвал от възможността да възрази срещу основанието и размера на
финансовата корекция, видно от възражение № 22-СЛУ-3432 от 23.05.2022 година. При
това се приема, че органът не е допуснал нарушения на
административнопроизводствените правила при издаване на оспореното решение, които
да се приемат за съществени и които да са самостоятелно основание за отмяна на
акта по чл. 146, т. 3 от АПК.
По
изложените съображения жалбата е основателна. Оспореното в настоящето производство решение от 01.06.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма за налагане на финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда“ за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, разходи представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, по Договор №BG16M10P002-2.010-0041-U-06/02.03.2022 година, сключен между община п.*** и „***“
ЕООД на стойност 358 950 лева без ДДС ще се отмени
като незаконосъобразно.
Относно
разноските:
При
този изход на спора жалбоподателят има право на разноски. Същите са своевременно заявени и са придружени със
списък на разноските и с доказателства за заплащането им. Иска се присъждане на
съдебни разноски в общ размер на 3772.30лв., представляващи адвокатско
възнаграждение в размер на 3600.00 лв., съгласно договор за правна защита и
съдействие от 28.09.2022г. и заплатена държавна такса в размер на 172.30 лева.
Държавната такса е дължима и ответникът ще бъде осъден да я заплати. Съдът счита за основателно възражението на ответника за неговата
прекомерност,
направено по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. Настоящият правен спор не разкрива фактическа и правна сложност по –
висока от обичайната и е приключил в едно съдебно заседание. Затова заплащането на адвокатско възнаграждение в размер по-висок от
минималния се явява прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложима на
основание чл.
144 от АПК. Изготвена
е жалба и е осъществено е процесуално
представителство, защита и съдействие по административно дело
с материален интерес попадащ в чл. 8, ал. 2, т. 4 от
Наредба № 1/2004 г. минималните
размери на адвокатското
възнаграждение поради което ответникът ще бъде осъден да заплати на
жалбоподателя адвокатско възнаграждение в размер на 1411.33 лева, с включен в
тях данък върху добавената стойност, съгласно пар. 2а от ДР на наредбата. С
оглед на това съдебните разноски са в общ размер на 1583.63 лева и се дължат от
ответната страна на община п.***.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2,
предложение последно от АПК, настоящият съдебен състав на Административен съд-п.***
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение
от 01.06.2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ за налагане на финансова корекция в размер на 5% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020 година разходи, представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № BG16M10P002-2.010-0041-U-06/02.03.2022 година, сключен с „***“ ЕООД, на стойност 358 950
лева без ДДС, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, с
административен адрес гр. С.***да заплати на Община П.*** съдебни разноски в общ размер
на 1583.63 /хиляда петстотин осемдесет и три, и шестдесет и три/.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва от страните в 14-дневен срок от връчването му пред Върховен
административен съд на Република България.
Съдия: /П/