РЕШЕНИЕ
№
35
Русе, 16.07.2021 г.
Административен съд - Русе, IV състав, в публично заседание на първи юли през две хиляди и двадесет и първа година, в състав:
при секретаря НАТАЛИЯ ГЕОРГИЕВА като разгледа докладваното от съдия ДЯКОВА адм. дело № 722 по описа за 2020
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Русе, представлявана от Кмета П.М., срещу Решение РД-02-14-1019 от 11.11.2020г. по проект № ROBG-424 „Реконструкция и представяне на значими културни забележителности с висок туристически потенциал в Еврорегион Русе - Гюргево", финансиран по Програмата Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020, с партньор Община Русе, на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" към МРРБ и Ръководителя на националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014- 2020 към МРРБ, в качеството на ответник по жалбата, което решение е определена финансова корекция в размер на 345 119,26лв с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор № ЗОП-26/11.04.2019 г. с изпълнител „Интис" ООД на стойност 1 173 887,00лв без ДДС / 1 380 477,03лв с ДДС/.
В жалбата се твърди, че оспореният акт е необоснован, неправилен и незаконосъобразен поради противоречие с приложимите материално правни норми и допуснато съществено нарушение на процесуалноправните разпоредби при неговото издаване. Освен това се твърди, че решението е издадено при неспазване на предвидената в закона форма. Посочват, че липсва задължителен реквизит на решението - не е посочена датата на издаване на решението. Развиват доводи, че неправилно е определен размера на финансовата корекция. Считат, че административният орган е анализирал доказателствените материали по административната преписка изолирано, а не взаимосвързано едно с друго, както повеляват процесуалните правила. В този смисъл е налице погрешно интерпретиране на доказателствата по преписката, опорочаващо решаващата воля на националния орган при постановяване на обжалвания административен акт. Същият черпи доводи единствено и само от приложения по преписката линеен календарен график, изготвен и представен от „Интис" ООД при подаване на оферта за участие в обществената поръчка, неотчитайки, че към графика има приложения и неразделна част от него представляват още таблицата за изчисление на необходимата норма време, брой на работниците и продължителност за всеки конкретен вид СМР (диаграма на работната ръка за отделните видове СМР). Считат, че срокът за извършване на възлаганите СМР визира времетраенето, през което могат ефективно и качествено да бъдат извършвани възлаганите строително-монтажни работи, и не тече при спиране на строителството по обективни причини, вкп. при лоши/неподходящи метеорологични условия. По тази причина намират, че срокът на договора по обществената поръчка не е изменян, както и че на страните не може да бъде вменена отговорност за неточно изпълнение, когато е налице обективна невъзможност за изпълнение. В останалата си част развитите от жалбоподателя доводи са свързани изцяло с материалната законосъобразност на оспорения административен акт и се основават на твърдение за липса на извършени нарушения, респективно и за наличие на нередности, като предпоставка за определяне на финансова корекция. Застъпените в жалбата възражения се поддържат от процесуалния представител на жалбоподателя в хода на делото по същество.
Иска се съдът да отмени оспорения административен акт, както и да присъди сторените разноски по представен от страната списък (л. 261).
Ответникът по жалбата - Директорът на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към МРРБ и Ръководител на националния орган по Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България" 2014 - 2020, действащ чрез процесуален представител - гл.юрисконсулт Лора Капеловска, в депозирани по делото писмени бележки, оспорва същата и поддържа издадения административен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съобразно представения списъкпо делото /л.229/. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано от жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение или заплатено адвокатско възнаграждение.
Община Русе е бенефициер по сключен административен договор № РД- 02-29-339 / 12.09.2018г. (л.41 и сл. от адм. преписка) с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 г. Договорът касае предоставяне от НО на Община Русе на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено „Реконструкция и представяне на значими културни забележителности с висок туристически потенциал в Еврорегион Русе - Гюргево". Общият размер на бюджета по проекта е 1 426 760,12 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% - собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община Русе е 928 182,18 евро, от които 788 954,85 евро от ЕФРР, 120 654,41 евро - национално финансиране и 18 572,92 евро - собствен принос.
Въз връзка с изпълнението на проекта Община Русе е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Предметът на поръчката е Изпълнение на строително-монтажни работи на обект „Ремонт на сграда и околното пространство на Пантеон на възрожденците" гр.Русе. За изпълнител на поръчката било избрано дружеството „Интис" ООД гр.Русе, с което е сключен договор за възлагане на обществената поръчка № ЗОП-26 от 11.04.2019 г. на стойност 1 173 887,00лв без ДДС или 1 408 664,40 лв. с ДДС.
След извършена проверка от експерти в Дирекция „Управление и териториално сътрудничество" в МРРБ на качеството на работа на първо ниво на контрол по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г. по проект „Реконструкция и представяне на значими културни забележителности с висок туристически потенциал в Еврорегион Русе - Гюргево" пред Националния орган постъпило уведомление за съмнение за нередност - вх. № УТС-2519 от 02.10.2020г. /л.21-22/.
Според отразеното в уведомлението за съмнение за нередност била идентифицирана недостатъчна обосновка по отношение на действащата законова и подзаконова нормативна уредба за временното спиране на изпълнението на договора за строителство с Акт образец 10 и съответно възобновяване с Акт образец 11 съгласно Наредба № 3 от 31-07-2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството - Наредба № 3/2002 г. за пет отделни периода с обща продължителност 115 календарни дни (първият от 74 дни, вторият от 16 дни, третият от 7дни, четвъртият от 13дне, петият от 19дни, ), във връзка с неблагоприятни атмосферни условия. Според експертите, извършили проверката, приложените във връзка със спирането на строителството метеорологични справки от НИМХ гр. Русе не доказвали категорично липса на условия за извършване на строителни дейности. Недостатъчната мотивация за спиране на строителството пораждала съмнение за нередност, изразяваща се в неравно третиране на оферентите в тръжната процедура по отношение на периода на изпълнение, тъй като изпълнителят бил получил предимство чрез реалното удължаване на периода на строителството.
Въз основа на тези сигнали за нередност Националният орган изпратил писмо до кмета на Община Русе с № 99-00-3-2-/5/ от 22.10.2020 г. (л. 23-33 от адм. преписка), с което бенефициера е уведомен за постъпилите сигнали за нередност и му е даден двуседмичен срок за представяне на коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. В писмото Националният орган подробно е аргументирал становището си във връзка с постъпилиия сигнал за нередност като е изложил становището си за наличие на незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение на обществена поръчка. Органът е посочил, че съгласно договора за строителство срокът за изпълнение е ЗООдни и съгласно чл.20 от договора изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,2% от общата стойност на договора с ДДС за всеки ден забава от срока за изпълнение на извършените СМР в размер на 2 347,77лв. Периодът за изпълнение на строителството започва със съставяне на Акт образец № 2а от 22.05.2019г. и съобразно договора за строителство следва да завърши ЗООдни по-късно, а именно на 17.03.2020г., без отчитане периодите на спиране.
В хода на проверката са установени 5 отделни периода на спиране и възстановяване на CMP, с обща продължителност от 115 календарни дни.Периодите на спиране и възстановяване на строителството са както следва:
Период 1: Спиране с Акт образец 10/19.12.2019 г.- Възобновяване с Акт образец 11/2.3.2020 г. (период - 74 календарни дни), поради неблагоприятни атмосферни условия;
Период 2: Спиране с Акт образец 10/23.3.2020 г.- Възобновяване с Акт образец 11/8.4.2020 г. (период - 16 календарни дни), поради неблагоприятни атмосферни условия;
Период 3: Спиране с Акт образец 10/4.5.2020 г.- Възобновяване с Акт образец 11/11.5.202Q г. (период - 7 календарни дни), поради неблагоприятни атмосферни условия;
Период 4: Спиране с Акт образец 10/26.5.2020 г.- Възобновяване с Акт образец 11/8.6.2020 г. (период - 13 календарни дни), поради неблагоприятни атмосферни условия;
Период 5: Спиране с Акт образец 10/11.6.2020 г.- Възобновяване с Акт образец 11/30.6.2020 г. (период - 19 календарни дни), поради неблагоприятни атмосферни условия.
За всеки период е представена метеорологична справка/л. 111, л.120, л.127, л.133, л141/, които подробно са обсъдени в писмото.
В указанията за подготовка на офертите т. 9. „Срок за изпълнение на поръчката" е посочено, че: „Срокът за изпълнение на СМР е в календарни дни, съгласно офертата на Изпълнителя. Същият започва да тече от датата на подписване на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
За крайна дата на изпълнение на този срок се счита датата на подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15), съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството без забележки или, когато са идентифицирани такива до подписването на протокол, въз основа на който Възложителят приема отстранените забележки.
Съгласно Договора в раздел IV. „Срок за изпълнение" съгласно чл. 4. ал. 1 Срокът за изпълнение на предвидените строително-монтажни работи започва да тече с подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Според ал. 3 „Срокът за изпълнение на строителството (срок за изпълнение на договорените строително-монтажни работи и предаването на строежа от изпълнителя с Констативен Акт Образец 15 без забележки или, когато са идентифицирани такива до подписването на протокол, въз основа на който Възложителят приема отстранените забележки) е 300 (триста) календарни дни, съгласно офертата на Изпълнителя и предложения от него график, като част от предложението му за изпълнение на поръчката, неразделна част от договора. Строителството е извършено в рамките на 415 дни - с 115 дни закъснение спрямо договорените условия. Договорът за строителство не е изпълнен в договорения срок, тъй като го надвишава с 115 дни. Поради което националният орган приема, че е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП). Срокът е конкретизиран в документацията като задължителна част от "Предложение за изпълнение на поръчката" (възможно най кратък и започва да тече след подписване на протокол за откриване на строителна площадка на обекта и приключва с издаване на акт обр. 15). Предвид изложеното в техническото предложение националният орган приема, че избраният Изпълнител е бил наясно с риска от възникване на неблагоприятни атмосферни условия през период на изпълнение на договора, които биха затруднили изпълнението на дейностите по строителство. Строителството безспорно не е изпълнено в заложения срок. Националният орган приема, че срокът е бил заложен в документацията за участие и приложен спрямо всички участници на етап подаване на оферти, следователно към момента на възлагането на обществената поръчка условията са били еднакви за всички кандидати. В хода на изпълнението е възникнало обстоятелство, което не следва да бъде определено като "непредвидено" такова по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. За да бъдат квалифицирани като "непредвидени обстоятелства" по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, същите следва да са възникнали след сключването на договора, да не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, да не са резултат от действие или бездействие на страните, но да правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Липсва обективна причина за завършването на дейностите по договора извън срока и съответно за налагане на изменението на договора. Според националния орган/НО/ неблагоприятните метеорологични условия през зимния сезон не могат да се характеризират като непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП.
Според НО възложителят и изпълнителят са имали множество възможности да завършат строителните дейности по договора в срок и в изпълнение на техническото предложение и изискванията на поръчката по отношение на срока на договора. Обстоятелството, че по време на строителството са били налице периоди с неблагоприятни метеорологични условия, според НО не представляват обстоятелство, което да не е могло да бъде предвидено от страните и за тях да е било обективно невъзможно да съобразят отражението му върху договорните момента на подписване на договора. Нещо повече предложеният срок за изпълнение на СМР е част от критериите за възлагане и се използва при оценка на участниците в откритата процедура по възлагане на обществена поръчка, (подробно описана по-горе). Предложеният срок за СМР е и част от указанията на Възложителя, като той не може да надвишава 390 календарни дни. Липсват данни за проведено проучване на метеорологичните условия от страна на изпълнителя или Възложителя за конкретните периоди преди момента на спиране на строителните дейности. Всичко това, според НО води до съмнение за нуждата от спиране на строителните дейности за период от общо 115 дни през зимния сезон, период, през който обосновано, може да се предположи наличие на ниски температури и валежи. Въпреки че описаните данни за температурата в региона категорично не са в параметрите налагащи спиране на строителните дейности. Не е ясно и дали строителните дейности не са могли да продължат, предвид многобройните дейности предвидени в техническото предложение на изпълнителя.
Административният орган е анализирал причините за извършените пет спирания на работата на обекта, отразени в подписаните актове обр. 10 от същите дати и представените метеорологични справки за периодите на спиране и е достигнал до извод, че не установява категорично липса на условия за извършване на строителни дейности, свързани с организационни, подготвителни и същински строителни работи, съгласно строителната технология и цялостната организация и изпълнение на строителството. Крайният извод на административния орган е за необосновано спиране на изпълнението на СМР за продължителен период от време. Допълнително Националният орган сочи, че дори и да се приеме, че по време на строителството са били налице периоди с неблагоприятни метеорологични условия, то това не е обстоятелство, което не е могло до бъде предвидено от възложителя при установяване на срока за изпълнение на предмета на поръчката в документацията за участие.
С оглед на това е прието от Националния орган, че договорът за строителство не е изпълнен в предвидения срок, като това неизпълнение не произтича от непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. Органът е приел, че е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП). Прието е, че е налице разубеждаващо действие и ограничаване на възможността за участие на лица, които разполагат с капацитет за изпълнение на предмета на поръчката, но биха имали възможност да извършат процесиите СМР за по-дълъг период. Изведен е краен извод за наличие на незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, което не е в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП и се характеризира като съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Това нарушение е квалифицирано от Националния орган като нередност по т. 23, б. „а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се предвиждала финансова корекция от 25% от стойността на допустимите разходи по договора за обществена поръчка в размер на 345 119,26лв с ДДС, като е отчетен собствения принос на бенефициера от 2%.
Писмото е връчено на Община Русе електронно чрез регистрирането му по електронен път в деловодната система на общината /л.34/ на 22.10.2020г. Община Русе е подала писмено възражение на 05.11.2020 г. (л.35 - 39 от преписката), в което излага съображения, че в конкретния случай не са налице описаните от Националния орган нарушения.
След като е обсъдил и отхвърлил доводите на Община Русе, ръководителят на Националния орган на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция Решение № РД-02-14-1019/11.11.2019г./л.З-18пр./, излагайки мотиви, в основаната си част идентични със съдържащите се в уведомителното писмо по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ до Община Русе. Решението е съобщено на жалбоподателя на 1б.11.2020г. чрез регистрирането му по електронен път в деловодната система на общината (л. 20 от преписката). Жалбата срещу решението е изпратена по пощата до МРРБ на 27.11.2020г., за което е издадена разписка / л.18 пр./.
В хода на делото за изясняване на спорните обстоятелства е назначена и приета съдебно-техническа експертиза, заключението по която е оспорена от ответната страна. Поставен е допълнителен въпрос на вещото лице, по което то е представило допълнително заключение, прието по делото. От заключението на съдебно-техническата експертиза се установява, че през периодите на спиране на СМР са съществували пречки, дължащи се на метеорологични условия в тези периодите, а именно ниски температури и валежи, които са неподходящи за извършване на външни СМР, които са по голямата част от СМР на обекта, а именно настилки, облицовки, бетонови работи, хидроизолация. Не е било възможно извършването на външни СМР в тези периоди. За част от периодите може би е било възможно да се извършват СМР, но технологично не може да се организира този процес - спиране и пускане на строителството по за 2-Здни със съставяне на актове и уведомяване на Възложителя. Пречки в посочените периоди безспорно е имало, тъй като за лепене на хидроизолацията е необходима суха основа, а след нейното полагане се предполага, че ще се ограничи достъпа на атмосферни води и ще се даде възможност за извършване на вътрешните СМР. Било е възможно спирането на част от дейностите, а не на всички, но факт е, че именно външните работи са основната част и пречка се явяват атмосферните води, които попадат в сградата. Според в.л. е било възможно спиране за по-кратки периоди от време, но е трудно да се предвиди и да се създаде организация, която изисква технологично време. В този случай основните СМР са външни и няма смисъл от спиране на тези дейности, а в сградата не може да се работи, при условие, че не е положена хидроизолацията. Не е било възможно да бъдат изпълнени качествено и правилно в технологично отношение СМР от предмета на договора, тъй като има голяма част външни СМР. Най чести дефекти при строителството се проявяват именно при хидроизолацията и течовете, които настъпват след това. След изпълнението на хидроизолацията би трябвало да е спряно проникването на атмосферни води във вътрешността на сградата на Пантеона. Основната част хидроизолация от 1427кв.м./поз.ЗЗ/ на околовръстна тераса на Пантеона и Хидроизолацията по цокъл в основата на Пантеона на кота 4,85 от 68кв. м /поз8/ е актувана в последния акт образец 19 от 01.10.2020г.
Хидроизолацията от 31,56кв.м /поз 39/ по нови стоманобетонови шапки на съществуващи вентилационни отвори, хидроизолацията от 255кв.м по чело околовръстна тераса Пантеон от 255кв.м./поз.45/ и хидроизолация от 633,2кв.м./поз.48/ на кота 43,92 - трето стъпало на стилобата от горе са актувани в Протокол 2 от 06.01.2020г, което дава възможност да се изпълнят СМР вътре в сградата, актувани с Протокол 3. След преустановяване проникването на атмосферни води във вътрешността на сградата няма пречка за извършване на вътрешните работи. След изпълнението на хидроизолацията,
актувана в Протокол 2 е започнало извършване и на вътрешните СМР, които са актувани в Протокол 3, независимо, че не е положена хидроизолацията, актувана с Протокол 4.
Спирането на СМР е поради лошите метеорологични условия и невъзможност да се работи на открито. В строителството има различни видове дейности, които се изпълняват от различни специалисти: кофражисти, арматуристи, бояджии, фаянсаджии, изолаторджии, монтажници, електричари и др. и те не са взаимно заменяеми. Няма възможност всички да работят вътре. Работата на строителя се организира от техническият ръководител на обекта. Експертизата не може да вземе становище относно организацията на обекта, тъй като не е участвала в процеса и не е присъствала на обекта по време на изпълнение на СМР, но в.л. посочва, че реорганизация на работата не е била възможна, тъй като вътрешните СМР са малко и са спесифични - пожароизвестяване, оборудване, инсталационни и монтажни работи, мълниеотводна и заземителна инсталация, санитарно помещение и коридор пред него. При лоши метеорологични условия и изпълнение на външни СМР строителят няма възможност да оптимизира използването на работната сила на служителите си. След запознаване с актовете образец 19 в.л. приема, че работата е правилно организирана и строителят е извършил всички дейности за преодоляване на риска от лоши метеорологични условия, за които се е задължил в техническото си предложение? При спиране поради лоши метеорологични условия се прави реорганизация на работата, актуализация на графиците, въвеждане на удължен работен ден и подсилване на звената за компенсиране на спиранията.»/л.89 от приложението/ Практика в строителството е при спиране на обекта с Акт 10 времето за извършване на СМР спира и започва да тече след подписване на Акт 11. В този случай линеиният график е актуализиран. Няма данни за удължен работен ден, а спиранията не са компенсирани. Срокът за изпълнение на обекта е удължен с времето, през което е спряно строителството.
Има забавяне при извършване на строителните дейности и това е видно от отчетените СМР, актувани с Протоколи 1 и 2, след което са предприети мерки от страна на строителя, което е видно от останалите 2 протокола. В протоколите се включват напълно завършени СМР и не се включват доставените, но не вложени материали. Според в.л. при спиране на строителството за 115дни е невъзможно да се извършат СМР в срок от ЗООдни. С Протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво от 22.05.2019г са започнали СМР на обекта /л. 186 от делото/. Срокът от ЗООдни е изтекъл на 18.03.2020г., което е преди спирането на обекта с втория Акт образец 10, който е от 23.03.2020г.
Според заключението на в.л. не е било възможно създаване на подходяща организация и оптимизиране на работния процес от страна на строителя след продължаване на СМР след актове 11/5бр./, за да се спази срока от ЗООкалендарни дни, тъй като същият е изтекъл преди това.
С допълнителното заключение се установява, че причините за спиране по време на 3,4 и 5 период са прогнозите за повече от 50% валежи. При наличието на валежи е невъзможно да се извършват останалите работи по купола, фасадите и настилките, за които се изисква сухо време. Златното покритие на купола на Пантеона е положено след подписването на последния акт образец 11 за продължаване на строителството.За полагане на златното покритие е разработена технология за полагане на златен варак, която е съгласувана от проектанта архитект на обекта.«Полагането на позлатата НЕ трябва да се извършва при влажност на въздуха над 50% и вятър със скорост над 1 м/с.Оптималния температурен диапазон за адхезия на миксона е границите между 20-25 градуса по Целзий. При по-висока температура трябва да се отчете рязкото намаляване на отвореното време за лепене, което може да намалее до 4-5пъти.» В посочените периоди и вероятността за скоростта на вятъра е по голяма от 1,0м / с.
В последния акт образец 19 са актувани настилки, фасади и златното покритие на Пантеона. В с.з. вещото лице е представило, приложена към заключението технология за полагане на златен варак, за която коментира, че прецизната и качествена изработка на златното покритие на купола на Пантеона предполага много бавна изработка, която се предхожда от специфична подготовка на терена/медната основа/. Видно от т.4 / Нанасяне на цветно лаково покритие/ оцветяването на лака достига своята крайна твърдост след един месец при нормални условия, като нанасянето на златното покритие - фолио започва след като лака достигне своята крайна твърдост.
По делото като свидетел е разпитан В.Р. - управител на „РСБ" ООД гр.Русе, осъществявало строителен надзор на процесния строеж. В показанията си свидетелят сочи, че строителството е започнато на 22.05.2019 г. и е изпълнявано съобразно одобрените проекти някъде до средата м.12 2019 г. Във връзка с невъзможността за технологично правилното изпълнение, последователността на външните работи, съобразно условията по договора и изисквания на Наредба 3 и ЗУТ, след отправено писмено уведомление от страна на строителя работата е била спряна с акт обр. 10 до отстраняване на причините, които възпрепятстват изпълнението на тези дейности. През март месец 2020 г. е било възобновено строителството и след това на още няколко пъти е спирано, когато не е имало възможност за изпълнение на предвидените дейности. Според свидетеля докато не са били изпълнени в пълната си цялост изолацията на повърхността не е било възможно в подземния етаж да се извършват каквито и да е дейностти във вътрешността на сградата. Вътре в сградата са били предвидени за направа нова електроинсталация, направа на окачен таван и неговото боядисване, като това са дейности които биха могли да се изпълнят, ако се спрат течовете и помещението е сухо. При първото влизане на св. Р. в Пантеона, подът е бил послан с дървени палети, помещението цялото е било залято с вода. Свидетелят е категоричен, че докато не са приключени всички външни работи вътре в сградата не е имало техническа възможност да се извършват каквито и да е дейности. Свидетелят обяснява, че първоначално всички усилия на изпълнителя са били насочени за извършване на външни работи и запечатването на сграда. За първите 4-5 месеца са направили толкова, колкото са успели. Твърди, че не успели да завършват цялостното външно запечатване на сградата, тъй като периодът е бил твърде кратък. Според св.Р. окончателно хидроизолацията и замаските по външната плоча на сградата са приключили в края на месец 06.2020 г., след
което при спиране на повърхностните течове се довършени и минималните работи вътре.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от лице с правен интерес от оспорването, срещу акт, за който изрично е предвидено в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд. Депозирана е в преклузивния 14-дневен срок по л. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Решението, издадено на основание чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния - България". Това е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. В ратифицирания от България Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България" е определен, националният орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията на България, и това е Министерството на регионалното развитие и благоустройството, а съгласно чл. 29, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на МРРБ Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган и Национално звено за контакт по Програма Дунав 2014 - 2020 и Програма Балкани - Средиземно море 2014 - 2020, Програма ИНТЕРРЕГ ЕВРОПА 2014 - 2020, Програма ИНТЕРАКТ III, ЕСПОН 2020 и УРБАКТ III. Именно директорът на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" при МРРБ е и издател на оспореното решение. По делото е представена Заповед РД-02-14- 191 от 26.02.2019г./л.1 преписка/ на Министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с която на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" е възложено да изпълнява функциите на Национален орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014 - 2020.
По отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., поради което следва да се приеме, че за целите на Програмата "ИНТЕРРЕГ Румъния - България", нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигналът за нередност. Решението съдържа и правните норми, въз основа на които Националният орган е постановил административния си акт.
Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В чл.73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Писмо № 99-00- 3-5-2- (5)/22.10.2020 г. е изпратено чрез Системата за електронен обмен на съобщения и е регистрирано на 22.10.2020 г. в деловодството на бенефициера община Русе с № 04-03-98/22.10.2020 г. В законоустановения срок е подадено възражение с вх. № 99-00-3-2-(6)/09.11.2020 г. в МРРБ. Решение № РД-02-14- 1019 е издадено на 11.1.2020г. В настоящия случай не се спори, че изискването на чл.73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е спазено. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при НО сигнал. В случая решението е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ - в едномесечния срок от получаване на възражението.
Предвид гореизложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Не е спорно, че Община Русе има качеството икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от същия регламент и във връзка с цитираната дефиниция за нередност.
Спорът по делото се свежда до наличието на втория елемент от фактическия състав на нередността, а именно налице ли е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Липсата на такова нарушение категорично води и до липса на нередност, за която да следва определяне на финансова корекция.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди това по т. 9. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет, какъвто акт е именно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в този подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции. Органът е приел, че в конкретния случай са допуснати нарушения на ЗОП, които е квалифицирал като нередности по т. 23,
6. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Националният орган е приел, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП. Според тези норми договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: (чл. 116, ал. 1) т. 3 - поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение или т. 7 - се налагат изменения, които не са съществени. От своя страна чл. 116, ал. 5 регламентира, че изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т.
7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия (общо четири на брой): 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
Съдът намира, че описаните от Националния орган факти и обстоятелства, отразяващи изпълнението на договора, не могат да обосноват извод за извършено изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока за изпълнение на предмета на поръчката, което изменение пък от своя страна да съставлява нарушение на цитираните по-горе норми от ЗОП.
Срокът за изпълнение на поръчката е бил заложен като условие в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка като е определена максималната му продължителност от 390дни/л.52 пр./ Според приложения към документацията договор/л.95 пр./ този срокът за изпълнение на строителството представлява „срок за изпълнение на договорените строително-монтажни работи и предаването на строежа от изпълнителя с Констативен Акт Образец 15, подписан без забележки или когато са идентифицирани такива до подписването на протокол, въз основа на който Възложителят приема отстранените забележки" и започва да тече с откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Срокът в договора е фиксиран на 300 календарни дни, съгласно офертата на изпълнителя и предложения от него график, като част от предложението му за изпълнение на поръчката.
Не се спори между страните по делото, че на 22.05.2019г. е подписан акт обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за процесния строеж, като от тази дата тече и срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, т.е. на договорените СМР. Не е спорно също така, че в процеса на изпълнение на обществената поръчка с актове обр. 10 от 19.12.2019Г., 23.03.2020Г., 04.05.2020г., 26.05.2020г. и от 11.06.2020г. строителството е спирано, съответно за периодите от 74 календарни дни, 16 календарни дни, 7 календарни дни, 13 календарни дни и от 19 календарни дни
Като причина за спиране на строителството и в отделните периоди се посочват причини, които обобщено произтичат от неблагоприятни метеорологични условия. За Период 1 е представена метеорологични справки (от 19.12.2019 г. до 26.02.2020 г.) от НИМХ, гр. Варна, с информация за минимална температура на въздуха и количество на валежи в района на извършваното строителство. Посочено е от изпълнителя, че предстоящия зимен сезон с неблагоприятни атмосферни условия и отрицателни температури препятстват правилното технологично изпълнение на предвидените проектни работи по монтаж на външните облицовки, външните настилки и на топло и хидроизолационни работи свързани с тях, изпълнението на бетоновите работи по двата външни входа, техните облицовки и другите външни работи, предвидени в одобрените проекти. Неблагоприятните атмосферни условия за периода на спиране на строежа потвърждават изцяло невъзможността от правилното технологично изпълнение на предвидените за изпълнение т.н. „външни" и други работи по строежа. За Период 2 изпълнителят е представил метеорологични справки (от 15.02.2020 г. до 07.04.2020г.) от НИМХ, гр. Варна касаещи минимални температури на въздуха в съответния период. В писмо с изх. № 55/23.03.2020 год. на Изпълнителя до Община Русе се посочва, че отрицателните нощни и минималните дневни температури и валежите, препятстват правилното технологично изпълнение на предвидените проектни работи по монтаж на външните облицовки, външните настилки, изпълнението на бетоновите работи и другите външни работи, предвидени в одобрените проекти. Във връзка с искането на Изпълнителя, е издаден Акт образец 10/23.3.2020 г. за спиране на СМР. За Период 3 с искането за издаване на Акт 10 се представят метеорологични справки (от 03.05.2020 г. до 10.05.2020г.) от НИМХ, гр. Варна касаещи вид и продължителност на валежите в съответния период. Спирането се иска от Изпълнителя, във връзка с обилните дъждове /валежи/ през последните дни и прогнозите за интензивни валежи и в следващите няколко дни с приложени прогнози от сайта : sinoptik.bg. Акт 11 е издаден на 8.6.2020 г. За Период 4 се представят метеорологични справки (от 26.05.2020 г. до 05.06.2020г.), от НИМХ, гр. Варна касаещи вид и продължителност на валежите в съответния период. За периода е предоставено уведомление от строителя „ИНТИС" ООД, гр. Русе до Кмета на община Русе вх. No30-138-10/26.05.2020 г. с описание на необходимостта от спиране. Издаден е Акт 10, във връзка с обилните дъждове (валежи) през последните дни, прогнозите за валежите в следващите няколко дни (5 и 10 дневни прогнози), като прогнозите за предстоящите валежи за период от 5 дни и от 10 дни са от сайта sinoptik.bg към 26.05.2020, приложени към писмото на „Интис" ООД. За Период 5 се представят метеорологични справки (от 06.06.2020 г. до 26.06.2020г.), от НИ MX, гр. Варна касаещи вид и продължителност на валежите в съответния период, издаден е Акт образец 10.
Неблагоприятните метеорологични условия се установяват от приложените по делото метеорологични справки. Становището на разпитаното вещо лице е , че основната част от СМР са свързани с изпълнения по външността на сградата, с работа на открито и предвид подробно описаните изискванията, при които следва да се извършват процесиите СМР, същите не следва да се изпълняват при неблагоприятни атмосферни условия през зимен сезон и в последствие в дъждовно и влажно време. В краткото становище/л. 143 преписка/ от управителя на „РСБ" ООД, осъществяващо строителен надзор, по повод условията, налагащи спиране с Акт обр.Ю за всеки отделен период на спиране е посочено, че следва да се има предвид, че над 95% от общия обем на предвидените и реализирани СМР са така нар. „външни работи" - изкопи, насипи, кофраж и армировка за бетонови стени и плочи, топли и хидроизолации, настилки, метална конструкция, дограми, окачени фасади, каменни облицовки и настилки, полагане на златно покривно покритие и външни електро работи по фасадно и парково осветление, а т.нар. „вътрешни работи" са значително под5 от обема на СМР. Изводът на специалиста е, че за конкретния строеж определящите за технологично правилното му изпълнение са благоприятните външни метеорологични и атмосферни условия.
За строежът предмет на обществената поръчка е подписан констативен акт обр. 15/Л.146 пр./ на 31.07.2020 г. Националният орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 г. е приел, че това е 415 календарни дни след договорения срок, който при открита строителна площадка на 22.05.2019 г. изтича на 17.03.2020 г.
Тезата на Националния орган, че в конкретния случай е налице удължаване срока за изпълнение на поръчката, с което незаконосъобразно е изменен договора за обществена поръчка не може да бъде споделена, тъй като не съответства нито на установените факти, нито на относимите към тези факти правни норми.
Административният орган свързва твърдяното от него изменение на срока на договора с извършено необосновано спиране на строителството с акт обр. 10, твърдейки от една страна, че данните от приложените метеорологични справки не доказват невъзможност за извършване на договорените СМР. Тези доводи не кореспондират както с цялостното съдържание на посочените метеорологични справки, от които се установява не само каква е била температурата - минимална и максимална за съответните дни, но и наличието на снеговалеж, дъжд, мъгла и вятър, които явления са все напълно относими към възможността за извършване на конкретните СМР. В тази връзка съдът кредитира напълно като обективно и безпристрастно становището на вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза, за това, че атмосферните условия в периодите на спиране на строителство са такива, непозволяващи качествено изпълнение на договорените строителни работи. В същия смисъл са и показанията на разпитания по делото свидетел, които разполага също с необходимите технически познания в областта на строителството.
Следва да се посочи изрично, че за срока на спиране на строителството се спира изпълнението на договора за обществена поръчка, т.е. нито изпълнителят, нито възложителят изпълняват задължения по него. В този смисъл спирането на строителството не може да се приеме като удължаване на срока на договора, т.е. като негово изменение, тъй като той остава 300 календарни дни за извършване на предвидените СМР. На изпълнителя не е предоставено повече време за изпълнение предмета на договора. Макар в чл.
4, ал. 4 от договора за обществена поръчка да е използван термина „се удължава" видно от съдържанието на цялата норма е, че се касае за спиране, с което се прекъсва теченето на срока, който продължава да тече едва след възобновяване на строителството с Акт обр. 11, т.е. времето на спиране на строителството с подписване на надлежните актове е изключено от продължителността на договорения срок.
Доколкото според настоящия състав на съда в случая не се касае за изменение на срока на договора, то неотносими се явяват доводите на ответника, че неблагоприятните метеорологични условия през зимния сезон нямат характер на непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. Това, че изпълнителят е наясно, че предстои да извърши част от строителството и през зимния сезон на първо място не означава, че същият е способен да предвиди до такава степен климатичните условия, че да ги включи при изработването на линейния си график, който следва изчерпателно да посочи последователността и времетраенето на извършваните СМР.
На последно място съдът намира за нужно да посочи, че дори и игнорирайки всичко изложено до тук, да се приеме, че е налице изменение на договора, досежно неговия срок, то не може да бъде споделена тезата на Националния орган, че се касае за съществено изменение по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, каквато е квалификацията на твърдяното нарушение. Всички потенциални участници са били наясно с оглед съдържанието на документацията за участие, включително и проектодоговора към нея, с условията при които договорените срокове не текат („удължават се") и се допуска спиране на строителството. При това положение удължаването на срока не представлява условие, което, ако е било въведено още в документацията за участие, би привлякло към участие повече кандидати. Точно обратното, както вече се посочи всички потенциални кандидати/участници са знаели за възможността срока да бъде „удължен" при условията на чл. 4, ал. 4 от проектодоговора. Липсват каквито и да са данни, спрямо избрания изпълнител да са приложени правила и условия, които не са били известни на всички потенциални участници, като по този начин да му е дадено някакво предимство пред тях. Това налага извод за липса на хипотезите на чл. 116, ал.
5, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
В обобщение съдът счита, че в конкретния случай не е налице визираното в оспореното решение нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП, респективно не е налице нередност по т. 23, б. „а" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
При липса на който и да е от елементите на фактическия състав на нередността липсва основание и за определяне на финансова корекция, поради което постановеното от ответния административен орган решение № РД-02-14- 1019/11.11.2020 г. се явява незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон и следва да бъде отменено изцяло.
С оглед на изхода от делото, направено от жалбоподателя искане на основание чл. 143, ал. 1 от АПК за присъждане на разноски следва да бъде уважено и ответникът следва да бъде осъден да заплати на Община Русе сумата от 2 250 лв., включваща 1 700 лв. заплатена държавна такса, 250 лв. - депозит за вещо лице и 300 лв. определено от съда юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Съдът намира за неоснователно възражението на ответния административен орган, развито в хипотезата на алтернативност за прекомерност на претендираното от жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение или адвокатско възнаграждение. Съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, в полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда и възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт. Размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ. В тези случаи макар страната, представлявана от юрисконсулт, да е длъжна да посочи размера на претендираното юрисконсултско възнаграждение, неговия размер се определя служебно от съда, поради което възражение за неговата прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 144 от АПК не може да бъде правено.
Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалбата на Община Русе, представлявана от Кмета П.М., Решение № РД-02-14-1019/11.11.2020 г. на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество" към МРРБ и Ръководителя на националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014- 2020 към МРРБ, по проект № ROBG-424 „Реконструкция и представяне на значими културни забележителности с висок туристически потенциал в Еврорегион Русе - Гюргево", финансиран по Програмата Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020, с партньор Община Русе, с което решение е определена финансова корекция в размер на 345 119,26лв с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор № ЗОП-26/11.04.2019 г. с изпълнител „Интис" ООД на стойност 1 173 887,00лв без ДДС / 1 408 664,40лв с ДДС/.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство, гр. София да заплати на Община Русе, със седалище гр. Русе, пл."Свобода" № 6, сумата от 2 250 лева / две хиляди двеста и петдесет лева/ разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване в 14 - дневен срок от получаването му пред Върховния административен съд на Република България.
|
СЪДИЯ: |