Р Е
Ш Е Н
И Е
Гр.София,
… януари 2025 година
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Софийски градски съд,
ТО, 6-6 състав, в публичното заседание на двадесет и четвърти септември две
хиляди и двадесет и четвърта година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛЕНА РАДЕВА
с участието на съдебен
секретар Светлана Кръстева, след като изслуша докладваното от съдията Радева
т.д.№1740 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Осъдителни искове по чл.266 ЗЗД и чл.86 ЗЗД- кумулативно
съединени.
Твърдения на ищеца „НС -А.“ АД, ЕИК ********,
в исковата молба:
Че след проведена процедура по ЗОП с
ответника „Н.С.“ ЕАД, ЕИК ********, са сключили договор за услуга
0Д-53-269/02.08.2012 година, чийто предмет е изготвяне на пакет от документи за
регистриране на „Н.с.“ ЕАД като В и К оператор по смисъла на Закона за
регулиране на В и К услуги и изграждане на система за контрол и управление на
продажбите“, съгласно техническо задание на възложителя и техническата и ценова
оферта на изпълнителя, подадени в проведената процедура по ЗОП - неразделна
част от договора. Срокът за изпълнение на поръчката е 60 месеца от датата на
подписване на договора.
Ищецът твърди, че договорът
регламентира правата и задълженията на всяка от страните по материалната
връзка. Твърди, че това е подвид на договора за изработка по смисъла на чл.258
и сл. ЗЗД. В отклонение от общата уредба на изработката, в процесния
договор е налице отклонение от правилото, че възнаграждението се дължи при
предаване на изработеното. С оглед особеностите на договора, срока му на
действие, размера на плащането и интереса на възложителя, страните са се
споразумели плащането да се извършва след изработване на уговореното, по време
на действие на целия срок на договора.
Ищецът твърди, че е изпълнил
възложената му работа точно, а изработеното от него е прието от възложителя.
Изработеното съответства на възложеното и е годно за предвиденото в договора
предназначение, поради което следва да се приеме, че ищецът е изработил и
предал на ответника документите за регистрирането му като В и К оператор,
интегрираната регистрационна система и системата за отчитане и физически
контрол на техническото състояние и поддръжка на средствата за измерване.
Ищецът твърди, че със Заповед№ РД – 11
– 334/06.08.2012 година ответникът е назначил комисия за управление и контрол
по изпълнението на обществената поръчка, като задачите на комисията са да
осъществява цялостно управление и контрол по изпълнението на договора, да следи
за качественото и в срок изпълнение на договора, да приема резултатите от
изпълнението и да подпомага изпълнителя при изпълнение на поръчката.
С протокол №1/07.08.2012 година
комисията е приела без възражения пакета от документи за регистрация на „Н.с.“
ЕАД като оператор на В и К без възражения. Впоследстие
са съставени и протоколи за приемане на отделните документи от пакета
документи. Ищецът
твърди, че интегрираната регистрационна система ( ИРС) е предадена на ответника
и приета без забележки, като за това действие е подписан приемо-предавателен
протокол с вх.№ на ответника Д-53-269-#8/24.10.2014
година. В този протокол изрично е записано, че ответникът приема извършената по
т.2 от Техническото задание по договора в нейната цялост и без забележки.
Протоколът е подписан от ответника.
Ищецът твърди, че бизнес планът е
предаден на ответника и за това е съставен приемо-предавател
протокол на 02.09.2013г., на
03.04.2012г., на 16.05.2014г., на
31.07.2014г. В изпълнение на разпоредбата на чл.10 от Закона за регулиране на
водоснабдителните и канализационните услуги ответникът с писмо вх.№В -12 – 00 –
397/07.08.2012г. е представил бизнес плана в ДКЕВР, сега КЕВР. В изпълнение на
нейните задължителни указания планът е преработен и с Решение № БП – 19 от
01.12.2014г. бизнес планът е одобрен.
Ищецът твърди, че в срока на договора
служители на ищеца заедно със служители на ответника от съответния негов клон,
са обхождали и посещавали обекти, на които е доставяна вода от ищеца. Целта на
този мониторинг е проверка на доставените водни количества и отразяване на
показанията на измервателните уреди. Информацията е подавана към ответника,
като на нейна база е определян и размера на дължимото възнаграждение на ищеца (
съотношение на доставяни водни количества и реализирани от ответника приходи).
От януари 2015г. до края на срока на договора – юли 2017 година – ответникът е
блокирал достъпа на служителите на ищеца до обектите, поради което и за ищеца е
останал неизвестен размера на доставяните водни количества.
Със заповед № РД – 11 –
334/06.08.2012г. от ответника, в изпълнение на изискването на чл.8 и чл.6, т.4
от договора е назначена комисия за управление и контрол по изпълнение на
обществената поръчка.
С протокол №1 от 07.08.2012 година
комисия, назначена от ответника, като възложител, е приет пакет от документи за
регистрация на „Н.с.“ ЕАД както В и К оператор, като в протокола е посочено, че
представените документи отговарят на изискванията на ДКЕВР. Този протокол
представлява признание на ответника, че ищецът точно и в срок е изпълнил
задълженията си без да са направени каквито и да е възражения от възложителя.
Ищецът твърди, че още през 2013 година
е изпълнил задължението да изработи ИРС и бизнес план и ги е предал на
ответника, но последният не е изправна страна по договора, защото не е заплатил
уговореното възнаграждение. Това неизпълнение е било предмет на множество
разговори и писмена кореспонденция между страните. Ответникът нееднократно е
признавал изпълнението на задълженията от страна на ищеца, но поради различни
причини не осъществява плащане. Липсата на плащане са финансови затруднения на
ответника, като с нот. заверена декларация от
28.03.2014г. тази страна признава, че ищецът изпълнява точно поетите задължения
с дължимото качество и срочно и в този документ се съдържа признание относно
размера на задълженията на ответника към ищеца. Ответникът е направил такова
признание и в нот. декларация от 29.05.2014г.
На 29.05.2014г. между страните е подписано
споразумение за задължения и дължими лихви по процесния
договор, с което се признава дължимостта на сумата от
52 393,91лв за извършени услуги от ищеца. На 06.11.2014г. с нот.заверена декларация ответникът признава точното изпълнение
на задълженията от ищеца по процесния договор и на
същата дата между страните е подписано споразумение с нот.заверка
на подписите, с което страните приемат за безспорно, че общото задължение на
ответника към ищеца за извършени от последния услуги по процесния
договор е в размер на 2 769 765,87лв.
На
14.02.2014г. е подписано споразумение, одобрено от министъра на земеделието и
храните, с което се признава, че „Н.с.“ ЕАД дължи на „НС -А.“ АД сумата от
2 071 725,03лв, които представляват възнаграждение, неплатено, по процесния договор.
Точното
изпълнение на задълженията на ищеца се признава и от подписаното споразумение
за насрещно прихващане от 01.11.2013 година, подписано от страните. В него се
признава, че ответникът има задължение към ищеца в размер на
1 626 929,59лв, представляващо възнаграждение по процесния
договор.
Документи,
съдържащи такива признания, са подписани от ответника и на 30.11.2013г., на
31.12.2016г., на 31.12.2014г., на 31.12.2012година и на 12.12.2012г.
Ищецът твърди, че в изпълнение на
възложената му работа е изготвял и представял доклади, както и междинни отчети,
които са получавани от ответника.
Ищецът твърди, че в периода януари 2015
– юли 2017 година ответникът е отказал достъп до обектите, в които е следвало
да се извърши проверка на съоръженията за измерване на доставените на крайни
потребители водни количества, поради което на практика ищецът не е бил в
състояние да отчита действителното потребление, а от него да изчисли дължимото
възнаграждение, чийто размер е обусловен от приходите от регулираната дейност
на ответника. Твърди, че е налице хипотеза на забава на кредитора по смисъла на
чл.95 ЗЗД.
Въз основа на извършеното изпълнение на
договор и приемането му от възложителя ищецът, като изпълнител, и да извършените
от него услуги, е издал фактура №**********/01.09.2017г. за сумата от
4 457 561,59лв., която е връчена на ответника с нот.
покана, получена от него на 02.11.2017г., по която не е извършено плащане.
Сумата от 4 457 561,59 лв. е
сбор от месечните възнаграждения, които ответникът дължи за периода януари
2015-юли 2017година. За всеки от тези месеци ответникът дължи 25%
възнаграждение, определимо на база приходите от
регулираната дейност на ответника за съответния месец.
Ищецът твърди, че част от вземанията,
произтичащи от този договор, касателно периода
2012-2014 година са платени доброволно от ответника, за друга част е предприел
действия по осъждане на ответника.
Съгласно чл.9 от договора възложителят
е поел задължение да заплаща на изпълнителя ежемесечно възнаграждение в размер
на 25% от приходите от регулираната дейност, като изискуемостта на задължението
настъпва с изтичане на 15 дни от издаването на фактурата. Процесната
фактура е връчена на ответника на 01.11.2017година и вземанията са станала
изискуеми на 17.11.2017 година.
Моли съда, след като съобрази
изложеното, да постанови решение, с което осъди ответника да му заплати сумата
от 1 500 000лв., представляваща сумарна величина за възнаграждението
в размер на 150 000лв. месечно, за периода януари 2015г. до октомври
2015г., включително, ведно с обезщетение за забавено плащане на тази сума за
периода от 18.112017 година до 29.08.2019 година в общ размер на
27 083,34лв. Претендира и разноските по делото.
В срока за отговор на исковата молба
ответникът „Н.С.“ ЕАД, ЕИК ********, оспорва исковете да са основателни.
Не спори, че страните са сключили процесния договор, на който ищецът се позовава, като
твърди, че предмет на същия е очертан с чл.1 от договора, като в него в
посочена последователност на действията, които
ищецът е следвало да изпълни по следните задачи, съставляващи
възложената услуга: да изготви бизнес план за развитието на дейността на ВиК оператор за 5-годишен период; да изготви ОУ за работа с
потребителите и ежегодни заявления за утвърждаване на цени за водоснабдителните
и канализационните услуги, съгласно указанията на ДКЕВР; да извърши годишен регулаторен одит на база
месечен анализ на показателите, заложени в бизнес плана; да създаде и текущо да
управлява интегрирана регистрационна система на потребителите на ВиК услуги с изискуеми идентификатори; да изработи и
управлява централизирана система за текущо управление на продажбите; за изгради
система за отчитане и физически контрол на техническото състояние и поддръжка
на средствата за измерване за първия регулаторен период; модел към указанията
за формата и съдържанието на информацията, необходима за изготвяне на бизнес
план за развитието на дейността на В и К оператора за 5-годишен период; модел
към указанията за образуване на цени на водоснабдителни и канализационни услуги
за 1-ва регулаторна година от 1-ви регулаторен период; писмена обосновка за
размера и вида на годишните разходи към указанията за образуване на цени на
водоснабдителни и канализационни услуги.
Ответникът твърди, че за да има
изпълнение на договора, изпълнителят следва да изпълни всяка една от описаните
задачи в посочената последователност и в цялост, тъй като е налице взаимна обусловеност и предпоставяне на всяка задача от предхождащата я. В случай,
че една от задачите не бъде изпълнена или не е изпълнена в срок, качествено и
съобразно законовите изисквания, то изработването на последващите
задачи би било безпредметно и практически неприложимо.
Ответникът
твърди, че с Протокол № 1 от 07.08.2012 г. комисия при „Н.с.“
ЕАД, назначена със Заповед на изпълнителния директор на дружеството №
РД-11-334/06.08.2012 г. приема „Пакет от документи за регистрация на „Н.с.“ ЕАД
като ВиК оператор. На същата дата /07.08.2012 г./ е
подадено заявление в деловодството на ДКЕВР под № В-12-00- 397, придружено с
„Пакет от документи“ и компетентният орган е образувал съответното
административно производство по повод постъпилите документи, съгласно
разпоредбата на чл. 10-11 от Закон за регулиране на ВиК
услуги /ЗРВИКУ/. Съгласно Техническото
задание към договора изпълнителят „НС -А.“ АД е следвало да изготви „Бизнес
План“ за развитието на ВиК оператор за 5 годишен
период, докато пред ДКЕВР и пред възложителя е представен „Пакет от документи“.
ДКЕВР се произнася по така внесеният „Пакет от документи“ представени от „НС -А.“,
че същите не отговорят на изискванията на закона и връща преписката със
задължителни указания. Председателят на ДКЕВР сформира работна група със
заповед № В-73/15.08.2012 г., която да разглежда представените от „Н.с.“ ЕАД
документи. В продължение на периода от 07.08.2012 до 19.10.2014 година се води
кореспонденция с ДКЕВР и компетентният орган неколкократно
връща преписката /документацията/, изготвена от „НС -А.“ АД със задължителни
указания с мотива, че не отговаря на изискванията на закона.
На 19.11.2014 година, основавайки се на представената му документация, ДКЕВР се произнася с Решение БП-19/01.12.2014
г., /Решение ДКЕВР/ по представените от дружеството документи. В
решението си ДКЕВР обективира следните изводи:
a.
„Н.с.“ ЕАД не може да
бъде определено като ВиК оператор и попада в хипотезата
на чл.2, ал. 3 от ЗРКВУ, а именно“ Други предприятия, които извършват услуги по
доставяне, отвеждане и пречистване на питейни и отпадъчни води“./стр.
66 от Решение на ДКЕВР/.
b.
От представения Бизнес план следва да отпаднат предложените канализационни системи за КС Канал - ВЕЦ
и КС Канал, тъй като предвидените за тях
дейности не могат да се определят като ВиК услуги по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗРВКУ / стр. 66 от решението/
c.
ДКЕВР приема за регулирана единствено услугата „доставяне
на вода на ВиК оператори, а всички останали дейности,
свързани с доставяне на вода на стопански потребители за промишлени нужди, напояване,
доставяне на вода за Вец-ове, Комисията приема за
нерегулирана дейност /стр.
6 от Решението/.
Ответникът твърди, че с решение №
БП-19/01.12.2014 г. ДКЕВР одобрява Бизнес План на „Н.с.“ ЕАД за развитие на
регулираната дейност, с параметри, съгласно констатациите в раздели I-VII. По
същество, с тези констатации ДКЕВР указва на дружество „Н.с.“ ЕАД, че следва да
представи допълнителни документи, описани в раздели 1-7 от решението. „Н.с.“
ЕАД е следвало да внесе допълнителни обосновки, коригирани справки и баланс /т.
1,2,3,4 от стр. 77 от Решение на ДКЕВР/. Описаните корекции и допълнителни
документи е следвало да бъдат изработени и внесени в срок до 3 месеца от
издаване на решението, /стр. 77 от решение на ДКЕВР/. Предвид така
постановеното решение на ДКЕВР и поставените изисквания в неговите раздели от
1-7, за възложителя „Н.с.“ ЕАД, считано
от датата на решението възниква задължението да съобрази да представи
изискваните документи, тъй като непредставянето /некоригирането на параметрите
в така представения „Бизнес план“ съставляват обективна пречка дружеството да
развива своята дейност като регулирана по смисъла на ЗРВИКУ. Така описаните
корекции и допълнителни документи са били ангажимент на ищеца и попадат в
обхвата на възложеното му с процесния договор.
Относно изпълнението на този договор.
Ответникът твърди, че в период от две
години след сключване на договора няма одобрен бизнес план от ДКЕВР, а
одобреният на 01.12.2014г. се нуждае от допълнителни корекции и документи.
Съгласно чл. 7 и чл. 8 от договора „Междинното приемане“ на изпълненото
по договора се осъществява като изпълненото се обективира
в „междинни отчети“, /4 бр./ които е следвало да бъдат представени в три
екземпляра на хартиен и един екземпляр на магнитен носител и входирани в деловодната система на „Н.с.“ ЕАД. След
регистрирането на междинните отчети, същите следва да бъдат разгледани и приети
от комисия, назначена от възложителя и за приемането им или не, както и за възраженията
по приемането да бъде съставен протокол. Този протокол се подписва от Комисията
на възложителя и изпълнителя.
„Окончателното приемане“ се осъществява при
кумулативно изпълнение на следните условия:
Изпълнителят е длъжен да представи „Окончателен
отчет за дейността си“ в три екземпляра на хартиен и в един екземпляр на
магнитен носител и да регистрира същия в деловодната система на Възложителя.
Така внесеният окончателен отчет се разглежда от назначена от възложителя
комисия, която го приема или не. При наличие на приемане се подписва и окончателен
протокол между комисията и изпълнителя.
Предвид така приетия от страните начин за приемане
на извършената работа ответникът счита, че от представените от ищеца „приемо-предавателни протоколи“ не следва извод, че възложителят
е приел работата, нито че такава работа е била извършена качествено и в срок.
От представените протоколи не става ясно и каква работа твърди ищецът, че
изобщо е била извършена и представена за одобрение. Приложените протоколи, с
изключение на Протокол вх. № Д-53-269#8/24.10.2014 г. се отнасят само към етап първи /част от задача 1 от Техническото задание/
от изпълнението на услугата - изготвяне на документи за
регистрирането на Н.с.“ ЕАД пред ДКЕВР като В и К оператор. По тях няма
произнасяне по приемането им или не от комисия на Възложителя, нито подписани
протоколи, с които се приема работата от комисията. Към нито един от
приложените протоколи няма приложен междинен отчет; същите /с изключение на описания
протокол/ не са входирани в
деловодната система на възложителя, не са придружени от съпътстващи и приложени
документи, както е изискването по договора, не са съставени по изискуемия се в
договора начин / чл. 7 и чл. 8 от договора/. Освен това не са относими към процесния период.
Ответникът твърди, че
независимо от наличие на приемо-предавателен протокол
вх.№Д-53-269#8/24.10.2014г. приемане по смисъла на договора и закона на „Интегрирана
регистрационна система на потребителите на ВиК услуги
с изискуеми идентификатори и централизирана система за текущо управление на
продажбите“ не е налице, по съображения изложени в отговора.Това е така, тъй
като тези системи е следвало да бъдат създадени и текущо управлявани от
изпълнителя, а не предадени. Липсват доказателства, че тези системи са били
интегрирани по клоновете на възложителя, в централното му управление, че са
функционирали в действителност, че са провеждани обучения на служители на
възложителя, не са налице физически данни, нито счетоводни, нито инженерни,
нито в деловодството на възложителя, че такива системи съществуват в
действителност, нито има доказателства, че текущо са били управлявани от
изпълнителя.
Твърдението
за предаване на тези системи на 24.10.2014г. не отговаря на действителността,
тъй като решението на ДКЕВР е от 01.12.2014г., а това означава, че системите са
предадени преди това решение. Предвид отпадането на
необходимостта от регистрация като В и К оператор на дружеството ответник досежно цялата му
дейност, то и последващото изпълнение по договора за
услуга е следвало да бъде изменено, съобразно изискванията на ДКЕВР, в това число се
съобразят от изпълнителя „НС -А.“ и последващите
задачи от и на договора за услуга. Освен това е било нужно да се съставят нови справки и коригиран баланс, / стр. 76 и 77 от решението на ДКЕВР/.
Изпълнителят твърди, че е
представил системите преди да излезе решението на ДКЕВР
и още повече преди да коригира бизнес
плана с изисканите от ДКЕВР документи срок от 3 месеца. Ответникът счита, че
най-ранният момент, в който е могъл, при спазване изискванията
на ДКЕВР, изпълнителят да предаде „Интегрираната информационна система на
потребителите на ВиК услуги с изискуеми идентификатори
и „Централизирана система“ за текущо управление на продажбите“ е била датата на
решението на ДКЕВР /01.12.2014/ или 3
месеца след нея. Освен, че не отговаря на изискванията по договора, процесният протокол индикира
изобщо за липса на предадена работа или предадена без нужното качество, което я
прави безполезна за възложителя.
Изпълнение на възложената
работа не се установява и от доклад на ищеца с изх.№ 146/11.04.2014г., по
съображения, изложени в отговора на исковата молба.Този доклад представлява
едно изявление за извършена до момента работа и те е внасяне в деловодството на
ДКЕВР на пакет документи с вх.№ В -12-00 – 377/07.08.2012г. и обявление в един
ежедневник. Ответникът твърди, че приемо-предавателният
протокол от 1.04.2014 година също не установява изпълнение и приемане на
работата.
По отношение на процесния период от време, за който се претендират съдебно
заявените суми.
Твърди, че при него не са
постъпвали документи, касаещи изпълнение на договора, не е налице и приемане на
работа от страна на възложителя. Ответникът твърди, че приложената към нот. покана фактура, издадена от ищеца не е приета от него,
не е осчетоводена, а е своевременно върната с писмо от 09.11.2017 година, тъй
като ответникът не е приел, че има задължения за плащане към ищеца.
Ответникът твърди, че
съгласно чл.9 от договора възложителят дължи на изпълнителя месечно
възнаграждение в размер на 25% от приходите от регулираната дейност. Съгласно
чл.16, т.2 от раздел девети „Допълнителни разпоредби“ на договора за услуга,
неразделна него част е и ценовата оферта. Разпределението на така уговорения
размер на плащане и договорено в ценово предложение, както следва: за изготвяне
на бизнес плана изпълнителят има право да получи 13% от регулираната дейност,
но не повече от 20%.; за създаване и текущо потребление на интегрирана
регистрационна система на потребителите на В и К услуги с изискуеми
идентификатори и изработване на управление на централизирана система за текущо
управление на продажбите, изпълнителят има право да получи 10,5% от прихода от
регулираната дейност, но не повече от 15%; за изграждане на система за отчитане
и физически контрол на техническото състояние и поддръжка на средствата за
измерване за първия регулаторен период изпълнителят има право да получи 1,5% от
прихода от регулираната дейност, но не повече от 10%.
Ответникът твърди, че
съгласно чл.10 от договора възнаграждението по него се извършва след подписване
на съответните протоколи по чл.8, ал.1 и по чл.8, ал.2- т.е. плащане се дължи
след четирите междинни отчета, предоставяни и приемани годишно и след
окончателното приемане на работата. Сочи необходимите предпоставки за плащане,
които само при кумулативното им наличие пораждат това задължение. Поради това
твърди, че преди да бъде регулирана дейността на възложителя от компетентния
орган ДКЕВР и преди възложителят да получи приходи от регулираната дейност, не
дължи плащане на възнаграждение. При условие на евентуалност, дори да се
приеме, че се дължи възнаграждение на изпълнителя, то то
е процентен размер от приходите на регулираната дейност и база за това е
регулираната дейност по доставка на вода за В и К оператори и следва това
възнаграждение да бъде изчислено на база приходите от регулираната дейност и
като процент спрямо съответния етап от изпълнение на услугата, съгласно
ценовото предложение.
От изложението в исковата
молба не става ясно по какъв начин ищецът е определил размера, който претендира
за всеки месец. Ответникът оспорва фактурата, на която се позовава ищеца, тъй
като тя не установява извършена работа от негова страна, основаваща се на
договора, който обвързва страните.
Моли съда да отхвърли
главния иск и акцесорната претенция. Претендира
разноските по делото
Въвежда възражение за
нищожност на договора, на основание чл.26, ал.1,предл.
първо ЗЗД- нищожност поради противоречие със закона(чл.10, ал.1 ЗРВКУ), а при
условие на евентуалност – нищожност поради невъзможен предмет – чл.26, ал.2,
пред. първо ЗЗД. Сочи какви са разликите между двете основания.
Прави искане за спиране
на това дело, на основание чл.229, т.5 и на основание чл.229,т.4 ГПК.
В допълнителната искова
молба ищецът оспорва основателността на възраженията на ответника по фактите;
твърди, че е престирал точно резултата от възложената
му работа; оспорва твърденията на ответника, изложени в отговора на исковата
молба.
Ищецът оспорва
възможността ответникът да се позовава на нищожност на договора, поради това,
че няма качество на заинтересовано лице по смисъла на параграф 1, т.6г от
ПРЗОП, излага доводи в тази насока и моли съда да уважи предявените искове.
В допълнителния отговор
ответникът поддържа заявената теза и излага доводи в нейна подкрепа. Въвежда
възражение за унищожаемост на сделката, поради това,
че тя е сключена при наличие на измама – основание по чл.27, ал.1, предл.3 ЗЗД.
Страните са направили
своите доказателствени искания.
На основание чл.229, т.4 ГПК съдът е спрял настоящето производство до приключване на производството по
т.д.№ .№2111/2018г. по описа на СГС, ТО, 6-2 състав, с влязъл в сила съдебен
акт.
По цитираното дело е
постановено решение №1381/26.07.2019г. от 6-2 състав на СГС, с което осъдителната
претенция на ищеца по чл.266 вр. с чл.258 и чл.79,
ал.1 ЗЗД, насочена срещу настоящия ответник, в размер на 527 886,52лв.,
представляваща възнаграждение по процесния договор за
услуга № Д 53 – 269 от 02.08.2012година, формирано въз основа на приходи от
регулирана дейност на възложителя/ответника/ по смисъла на чл.9 от договора,
които са реализирани за периода от месец октомври 2014 г. до месец декември
2014г. и за които са издадени фактури, както следва: №18/11.11.2014г.;
№ 19/09.12.2014г.; №21/09.0.2015г. и №22/31.01.2015г.
Актът на състава на СГС е
атакуван от ответника и по образуваното пред САС в.т.д.№5088/2019г. е
постановено решение №1097/02.06.2020г., с което въззивният
съд е отменил решението на СГС и е отхвърлил претенцията на „НС –А.“ АД.
Решението на САС е влязло
в сила на 21.07.2021г., видно от извършеното удостоверяване.
За да достигне до извод
за неоснователност на предявения осъдителен иск за заплащане на възнаграждение
по договора, който обвързва страните, въззивната
инстанция е констатирала наличие на валидно сключен договор между страните под
№ Д-53-269/02.08.2012г., със срок за изпълнение 60 месеца от датата на
подписване на договора и с предмет: „Изготвяне на пакет от документи за
регистриране на „Н.с.“ ЕАД като В и К оператор по смисъла на Закона за
регулиране на В и К услуги и изграждане на система за контрол и управление на
продажбите“, съгласно Техническо задание на възложителя, представляващо
Приложение №3 и техническа ценова оферта на изпълнителя, подадени в процедурата
по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, представляващи неразделна
част от договора, като възнаграждението, което е уговорено за изпълнителя е 25%
от приходите от регулираната дейност ведно с ДДС.
Срокът за плащане по
чл.10 от договора е до 15 дни след подписване на съответния протокол по чл.8,
ал.1 и ал.2 от договора и издаване на фактура от страна на изпълнителя.
Въз основа на събраните
по делото доказателства въззивната инстанция е
приела, че договорът е валиден, обвързва страните и възраженията на ответника
за нищожност на сделката на посочените основания – поради противоречие със
закона – с чл.10, ал.1 ЗРВКУ и поради липса на предмет – са неоснователни.
Осъществявайки
самостоятелна преценка и разбор на събраните по делото доказателства съставът
на апелативния съд е достигнал до извод, че тези доказателства не установяват
наличие на точно изпълнение на задълженията, които произтичат за ищеца от процесния договор за изработка, сключен след провеждане на
процедура по ЗОП и е отхвърлил осъдителната претенция, която касае вземания на
изпълнителя, представляващи възнаграждение по процесния
договор за услуга № Д 53 – 269 от 02.08.2012година, формирано въз основа на
приходи от регулирана дейност на възложителя/ответника/ по смисъла на чл.9 от
договора, които са реализирани за периода от месец октомври 2014 г. до месец
декември 2014г. и за които са издадени фактури, както следва: №18/11.11.2014г.; № 19/09.12.2014г.; №21/09.0.2015г. и
№22/31.01.2015г.
Предмет на настоящето
производство са вземания на същата страна, имаща качество на изпълнител по
същия договор, но за различен период от време, а именно за периода, който
обхваща месеците януари – октомври, вкл., 2015 година – по 150 000лв. за
всеки месец и в общ размер от 1 500 000лв.
Предмет на делото са и
претенции на ищеца за обезвреда, поради забавено
плащане на главното вземане, за периода на забава.
С оглед влязлото в сила
решение на САС съдът приема, че със СПН е установено валидното възникване между страните на облигационна връзка, представляваща
договор за изработка, представляващ договор за услуга № Д – 53 – 269 от
02.08.2012г. Възраженията на ответника за нищожност на сделката са обсъдени от
състава на САС и са приети за неоснователни.
Въз основа на това съдът
следва да приеме, че за страните по договора са възникнали права и задължения,
за ищеца, като изпълнител по договора и за ответника – като възложител.
По силата на постигнатото
съгласие страните са приели ищецът да изготви пакет от документи за
регистриране на ответника като В и К оператор по смисъла на ЗРВКУ и изграждане
на система за контрол и управление на продажбите, съгласно Техническото задание
на възложителя и техническата ценова оферта на изпълнителя.
Начинът на приемане на
изпълнението е определен с нормата на чл.8- междинно приемане, съобразно чл.7-
чрез четири регистрирани в деловодната система на възложителя междинни отчета
за дейността, чрез подписване на протоколи от страна на комисията, формирана от
възложителя и от самия изпълнител, а ал.2 на цитирания текст урежда
окончателното приемане – чрез подписване на окончателен протокол от същата
комисия, определена от възложителя със Заповед по реда на чл.6 от договора,
както и от изпълнителя след представяне на отчета по чл.7, т.3, придружен със
съответните документи, които установяват изпълнените през последната година
дейности, както и всички изпълнени дейности по проекта, придружени с финална проформа фактура, който отчет следва да бъде изготвен в
10-дневен срок след изпълнение на услугата.
Според нормата на чл.9 от
договора възнаграждението на изпълнителя по този договор е месечно и е 25% от
приходите от регулираната дейност на ответника, заедно с ДДС, което следва да
бъде заплатено по посочената в чл.10 банкова сметка ***-дневен срок след
подписване на съответния протокол по чл.8 и издадена фактура от изпълнителя.
Според постигнатото
съгласие страните са приели, че техническото задание, ценовата оферта и др.,
посочени в чл.16 от договора документи се явяват неразделна част от него.
Претенцията на ищеца е за
заплащане по 150 000 лв. месечно за периода от януари – октомври,
включително, на 2015 година, като твърди, че за този период е изготвял доклади,
но достъп на ищеца до обектите на ответника е бил невъзможен по причини, че
последният не е давал такъв, поради което остава невъзможно да се установи
какъв е приходът на ответника от регулираната дейност, въз основа на който се
определя размера на вземането на ищеца по договора. Твърди, че на 01.11.2017
година е връчил на ответника фактура за своите вземания от процесния
договор, получена от последния, поради което на 17.11.2017 година е станало
изискуемо съдебно заявеното вземане.
При преценката на настоящия състав за това, че по договора ищецът е
изправна страна, следва да бъде съобразено постановеното решение на САС, с
което въззивната инстанция приема, че към него момент
не са представени доказателства, които да установяват изпълнението на
задължението на ищеца, което произтича от този договор и представените от него
доказателства не установяват при пълно и главно доказване точното изпълнение.
Като недостатъчни за
установяване на точното изпълнение са възприети от съда представените от ищеца
доказателства, които са представени и с този процес, а именно- изходящите от
ответника документи, включително и подписани от него протоколи, междинни и този
от 24.10.2014 година, включително и такива, които носят подпис на
представляващия ответника, на членовете на
създадената от него комисия, която да осъществява проверка по изпълнението
и приемането на същата от страна на възложителя.
В производството по
т.д.№2111/2018г. съдът е обсъдил представени и в настоящия процес писмени
доказателства, с които ищецът се е домогвал да установи изпълнение на договора,
включително приемо-предавателен протокол от
24.10.2014г. и предходни документи от същия характер – частни и свидетелстуващи, съставени на 03.04.2013г., на
02.09.2013г., на 16.05.2014г. и на 31.07.2014година, които въззивният
съд е приел за неубедителни доказателства, въз основа на които може да бъде
направен категоричен извод за точно изпълнение и приемане на работата от страна
на ответника-възложител.
В хода на настоящето съдебното
дирене ищецът представя многобройни писмени доказателства с молби от 17.01.2022
година и от 16.02.2022 година.
Представените документи касаят
отношения между страните в периода от 2012 година до 2017 година и касаят
изпратен бизнес-план от ищеца на ответника през 2013 година, разменена
кореспонденция в посочения период между двете дружества, копия от отчети, на
фактури, издадени от ищеца към ответника и други, посочени в молбата от
17.01.2022 година, които касаят времето, преди завеждане на първото дело между
настоящите страни, по което решението е постановено на 26.07.2019 година.
Касае се за документи, които са
съставени преди постановяване на решението по частичния иск, който се явява
частичен по отношение на периода, за който ищецът дири заплащане на уговореното
възнаграждение, но в който процес съдът е имал за предмет на спора/ поне част
от него, явяваща се съществена в контекст на преценка за основателност на
претенцията, дали по делото се установява не само наличие на валидна договорна
връзка, която обвързва страните по делото, но и наличие на изпълнение на
задълженията, които произтичат от тази договорна връзка.
Част от тези документи се явявят неотносими към процесния период от време, за който ищецът твърди, че му се
дължи възнаграждение по силата на възникналата между него и ответника
облигационна договорна връзка, а касаят предходен период от време, който е
обсъждан с преждецитираното решение, с което
претенциите на ищеца са отхвърлени.
Ето защо по тях съдът не
дължи произнасяне, което да е обвързано с резултат, различен от този по преждецитираното дело.
Следователно
доказателствата, които касаят спора са тези, които установяват изпълнение на
договора от страна на ищеца за период, който е предмет на спора, а именно, че в
този период ищецът е създал продуктите, посочени в Техническото задание, чрез
което се обособяват конкретните задачи към него, които попадат в обхвата на
чл.1 от договора и очертават неговия предмет, а именно – бизнес план за
развитието на дейността на В и К оператор; общите условия за работа с
потребителите и заявление за утвърждаване на цени на водоснабдителните и
канализационните услуги, съобразно указанията на ДКЕВР.Следователно тези
доказателства следва да са различни от вече представените в производството по
т.д.№2111/2018г., да касаят обстоятелства, възникнали след постановяване на
решението по това дело и тези доказателства да установяват при условията на пълно
и главно доказване възникване на елементите от състава на осъдителната
претенция.
Поради това съдът е
допуснал изслушване на СТЕ, която да даде заключение касателно
създаване на софтуерния продукт, представляващ част от дължимия резултат по
силата на договорната връзка.
Изготвеното то вещото
лице инж. Д.С. заключение, прието от съда като годно доказателствено
средство, е в следния смисъл:
Към момента на изготвяне
на експертизата софтуерът, който е обект на изследване не функционира и у ищеца
не са запазени никакви изходни кодове на продукта; в уеб архивите няма запазена
информация, която да е достатъчно надеждна за експерта и да даде заключение как
е работила системата, какви са нейните параметри и др.; от счетоводните
документи /фактури/ може да се направи извод, че ищецът „НСА.“ АД е заплащало
хостинг за посочения обем и др.
Въз основа на извършената
проверка от вещото лице същото е достигнало до извод, че процесната
система не съществува към момента на изготвяне на експертизата; няма данни да е
била интегрирана при ответника „Н.С.“ ЕАД
в неговите софтуерни продукти; в уеб архивите не е запазена история за
уеб базирана система, поместена на адрес www.irigsys.com, което означава, че не е
имало достатъчно посещения, за да може архивните сайтове да засекат
съществуване на такава система. За този домейн вещото лице дава отговор, че е
съществувал в периода от 26.06.2014г. до 26.06.2018г. и е регистриран на името
на К.М., представляваща дружеството- ищец; с посочен адрес в гр.Добрич, имейл и
телефон. Евентуалното съдържание на този сайт е било поместено на DNS сървърите,
които са били насочени към сървърите на Суперхостинг
БГ.
Вещото лице е посочило,
че за да се определи дали една система отговаря на поставеното техническо
задание е важно да се извършат стъпките, които са – анализиране на
изискванията, планиране на тестване, изпълнение на тестовете анализ на
резултатите от тях и др.
Вещото лице е
констатирано, че според „Ръководство за употреба“ което ищецът е представил, за
да установи наличие на изпълнение на този продукт, може да се направи извод, че
съдържанието на хостинг профила е, че последният е разполагал с 50 GB сървърно
пространство и тъй като домейнът и хостинг профилът са закрити е невъзможно да
се установи какви файлове са били „качени“ на сървъра и няма как да се установи
дали е била извършвана актуализация; нито да се установи дали е имало и ако да
- какъв е бил трафикът към сайта. Причините за тази невъзможност са
продължителността на изминалия период /хостинг компанията не пази трафични данни за по- дълъг от 6 м. период/; хостингът вече не се обслужва, запазеното сървърно място е
изтрито, включително и качените на него файлове.
Вещото лице е получило
информация от представляваща ищцовото дружество, че
внедрена при ответника система, наименувана „Потребителски софтуер за централен
диспечерски пункт, предназначен за контрол на водния баланс“, която да съдържа
модул за отчитане статуса на подадени заявки за ремонт и статуса на заявки,
няма. Не са останали и части от сорс код или други части от софтуера, поради
техническа повреда в част от хардуера на ищеца.
Вещото лице дава отговор,
че касателно това дали има разработено ръководство за
такава система, е получило от ищеца такова ръководство за употреба на
„Интегрирана регистрационна система на потребителите и управление на
продажбите“ IRSPUP v
1.2, чийто анализ се намира в констативно-
съобразителната част на експертизата.
Към експертизата е
приложено съдържание на процесната система.
В дадените пред съда
обяснения и отговори на поставени въпроси, в о.с.з., проведено на
21.05.2024година уточнява, че по твърдения на ищеца това е системата, която му
е възложена да изработи от ответника, съобразно техническото задание, но не
може да се ангажира с категоричен отговор, че техническото задание е изпълнено
точно, независимо от това, че системата съдържа менюта, чиито заглавия съвпадат със заглавията на модулите
по техническото задание. Този извод е обусловен от обстоятелството, че датите
на всички файлове са преди 01.12.2014година, а това е датата на решението на
КЕВР, което е база за последното техническо задание.
Второто нещо, което е впечатлило
в.л. е обстоятелството, че базата данни е абсолютно празна и не може да послужи
за справки, което пък е необходимо съгласно техническото задание.
Трета причина, която вещото лице
изтъква е липсата на GPS устройства, регистрирани в системата, които следят нивата на водата,
както сочи заданието.
Ето защо вещото лице достига до
извод, че така изработената система, макар да съдържа заглавия, посочени в
заданието няма съдържание, което да им съответства, както и да съответства на
техническото задание. Поради това експертът дава отговор, че така създадената
системата не може да служи по предназначение, съобразно договора, макар да може
да се използва за други цели- например за издаване на фактури. Сочи, че части
от нея могат да се приемат за изпълнени – може да бъде въведен номер на
устройство, което да следи за показатели за водоподаване;
да бъдат добавени потребители; да служи за издаване на фактури- това касае
модули „Клиенти“, „Инкасатори“ и „Измервателно устройство“.
В дадените в о.с.з.
заседание обяснения вещото лице пояснява неколкократно,
че ако се приеме, че е налице изработена система, то тя не отговаря на
понятието за точно изпълнение, защото има някакъв продукт, но той не отговаря
напълно на техническото задание и това е така защото част от модулите работят,
а част от тях не работят.
По отношение на това дали системата е
предадена от ищеца на ответника вещото лице пояснява следното: един уеб
базиран проект се помещава на хостинг сървър, то тогава по виждане на експерта
предаването на този продукт се извършва с предоставяне на данните за хостинга на дружеството, което ще използва системата;
когато системата е базирана и тя работи на сървър, която следва да се инсталира
на потребителски компютър, то тогава е необходимо този компютър да се „излъже“,
че той е сървър, за да тръгне системата
От данните, които са
предоставени на вещото лице същото е категорично, че въз основа на тези данни
не може да се направи извод, че изработеният продукт от ищеца е предаден на
ответника, защото тази система следва да се помещава на сървър.
Според вещото лице
предаването на такъв продукт се осъществява по два начина- чрез инсталиране на
сървър, посочен от ответника, както и чрез инсталиране на място на сървър,
което е закупено отделно и предоставяне на пълната информация за достъпа до
този сървър, което не представлява значителна финансова тегоба; предоставените
пароли „са
за достъп на различните видове потребители до системата, но тези пароли не са
до сървъра, където е инсталирана система, те не дават достъп, дават достъп като
потребител да влезеш в системата, а не като администратор. Можеш да попълваш
информация, която ти разрешава системата, но не можеш да я администрираш“.
Във връзка с искане на ищеца и
допълнително представени от него по електронен път на вещото лице данни, които
вещото лице не е взело предвид при изпълнение на задачите по СТЕ, съдът е
допуснал допълнителна СТЕ, по въпроси, поставени от съд и страни по делото,
включително съобразявайки изискванията на ДКЕВР.
В допълнителната експертиза, депозирана от в.л. на
16.09.2024година и изслушана в о.с.з. на 24.09.2024година инж. С. подчертава,
че за изготвяне на това допълнително заключение е използвала всички материали,
които са по делото и представени от ищеца документи, посочени под опис от
вещото лице.
Въз основа на това указва, че след преглед на тези
документи и на софтуер, предоставен от ищеца, е констатирала, че системата е
инсталирана на машини на ищец; тя е във вид за ползване от декстоп;
няма мобилно приложение и не е удобна за ползване от смартфон
или таблет.
По отношение на техническото задание вещото лице е
констатирало, че това, което се явява неразделна част от договора между
страните не съдържа данни какво да
изпълнява интегрираната регистрационна система на потребители на В и К.
Заявява, че техническото задание не е било изрично
създавано, а софтуерът е създаван след разговори с представители на ответника,
съобразно нуждите на последния.
Базирайки се на представените по делото документи –
лист 267-269 – вещото лице е достигнало до извод, че тази система следва да
притежава посочените модули; да отговаря на изискванията на регулатора, които
самият той сочи с решението си; да е базирана, което означава, че се достъпва
отдалечено през браузер; в.л. е констатирало, че не е наличен SSL сертификат; системата може да
изпълнява някои функции; началният екран на софтуерната система е форма за логин /вход/.
На вещото лице, според заключението му, е предоставен приемо-предавателен протокол от 24.07.2014година за
приемане на продукта от ответника.
Вещото лице уточнява на какви изисквания следва да
отговаря такъв продукт и на база добрите практики твърди, че периодът на
създаване на такъв продукт е продължителен и сложен, многократен процес, който
включва в себе си множество етапи.
При анализ на предоставения на вещото лице продукт, то
е достигнало до извод, че е налице частично изпълнение на основни стъпки по
разработката на софтуер. Конкретно изпълнени са следните стъпки: планиране,
анализ и проектиране; не е изпълнен графичен дизайн и частично са изпълнени фронтенд изработка и бекенд
изработка.
Вещото лице сочи, че след прегледа на системата е
констатирало, че фронт – енд частта е изпълнена доколкото да може да
визуализира данните от бек – енд частта.
След подробно описание на стадиите/етапите на
изработка, продължителността на периода на изработка на всеки от тях и какво
точно включва като дейности, както и себестойност на труда и неговата пазарна
оценка, вещото лице е достигнало до следните изводи, които внасят уточнение по
отношение на поставените задачи и отговор на въпроса за точно изпълнение от
страна на ищеца. Вещото лице дава следните отговори :
От представените на вещото лице документи не е
установен документ, който точно и ясно да е разписал техническите изисквания на
софтурната система, която е обект на изследване на
тази експертиза. Документът, обозначен като „Техническо задание“ не съдържа
данни какви параметри следва да притежава софтуерната интегрирана
регистрационна система за потребители на В и К услуги.
Констатацията на вещото лице са, че от материалите по
делото е ясно, че се касае за уеб базирана система с наименование „Уеб базирана
интегрирана регистрационна система на потребителите на В и К услуги с изискуеми
идентификатори“. Тази система е следвало да притежава посочените няколко
модула.
Вещото лице е констатирало наличие на решение на ДКЕВР
от 01.12.2014г., с което се одобрява внесеният преработен бизнес плана за периода от 2012-2016г..
Вещото лица достига до извод, че софтуерният продукт е
разработван от 2012 до 2014г., който извод е базиран от представеният от ищеца приемо-предавателен протокол от 24.10.2014г. на хартиен
носител и след тази дата не се наблюдават доработки и промени в софтуера.
Уточнението касателно
изработени и неизпълнени и неработещи модули от системата, което вещото лице
внася е, че тези модули, които са изпълнени могат да бъдат ползвани по предназначение,
системата е в състояние да фактурира определени видове услуги при въвеждане на
необходимите данни касателно услуги и продукти;
функциониращите модули не се различават съществено един от друг и по същината
си представляват бални, които следва да бъдат попълнени.
По отношение на предаване/приемане на този продукт от
ответника, вещото лице сочи, че единственото налично доказателства е приемо-предавателния протокол от 24.10.2014 година.
Относно това дали ответникът има достъп до тази
система, вещото лице категорично отговоря, че когато даден продукт вече не се хоства на определеното място, то до него няма никакъв
достъп, а това означава, че няма как да се използват потребителски имена и
пароли.
Няма данни след 24.10.2014 година тази система да е
работила.
В дадените допълнителни обяснения в о.с.з. на
24.09.2024 година вещото лица пояснява допълнително, че така нареченото
техническо задание не може да се разглежда като такова в същинския смисъл на
думата, защото му липсва необходимата конкретика, а
тази липса не би останала незабелязана от един разработчик на такъв софтуерен
продукт. Това означава, че при констатация в този смисъл, изпълнителят следва
да изиска необходимите данни в техническото задание -
различните функционалности и модули на системата да са описани кратко като
необходимо съдържание и какво да направят посредством натискане на бутон, или
по някакъв друг начин. Вещото лице сочи каква е практиката в такива случаи –
„…Когато няма подробно техническо задание се назначава човек или този човек е
самият главен програмист, който трябва
да събере цялата информация, да направи необходимите срещи с точните хора и да
обобщи какво точно се изисква от тази система и как да бъде направено, да укаже на програмистите как да бъде
направено“. Тъй като няма техническо задание би следвало да има бизнес анализ,
който да обясни на програмистите какво точно трябва да програмират.
В обясненията си вещото лица достига до
извод, че макар и да е налично частично изпълнение по определени модули,
съдържащи различни функционалности, но продуктът следва да се разглежда като
едно цяло от всички функционалности, в.л. прави извод, че по т.3 категорично не
може да се приеме наличие на изпълнение,
„…няма устройства, с които да се проследява водопотока,
няма и функционалност, която да засича, съответно защото няма устройства, да
измерва, единственото, което има в тази система е регистрация на различни
устройства, т.е. може да прави справки. Ако се въведе номер на устройство може
да се направи справка колко устройства са въведени, но няма възможност да
отчете физически какво се случва в тези язовири. По т.2 от заданието могат да
се управляват и регистрират различни роли в тази система, би могло да се
направи справка колко броя от регистрираните обекти има и какви са те, но няма
как да се направят тези справки и анализи, които е трябвало да се направят...
Текущото управление на една такава система означава, когато системата започне
да работи, тя трябва да се напълни с реални данни, а реалните данни
представляват данни за устройствата, данни за клиент, данни за инкасатор, подменюта, данни за
измервателните устройства, като за всяко едно от тях би следвало да има номер.
Управлението на такава система изисква, освен това, което казах и поддръжка и
запазване в работещо състояние на този софтуер…“ Въз основа на конкретните
примери, които вещото лице привежда, за да обоснове изводите за липса на точно
изпълнение, съдът достига до извод че такова изпълнение не е престирано от ищеца.
По
делото са допуснати и събрани свидетелски показания по искане на ищеца, дадени
от Б.Й.Р., който твърди, че по силата на възлагане от „НС –А.“АД е изработил
бизнес плана на ищеца, който следвало да бъде представен пред ДКЕВР. Задачата,
която му е поставена е изготвяне на общи условия, цени, бизнес план, за което
сключил с ищеца договор. Изпълнил поставените му от ищеца задачи, а ищецът
приел изработеното от него. Документите са били предадени на ответника от
свидетеля Р., който подписал приемо-предавателния
протокол, с който предал бизнес плана, цените, общите условия на др.. Заедно с
това е предадена и интегрирана информационна система за управление на
продажбите, която е била на електронен носител. Твърди, че това е извършено
през август 2014 година, не и по- рано. Заявява, че след решението на КЕВР
никой не го е търсил по тези въпроси.
Дава показания, че е следвал указанията
на КЕВР при осъществяване на възложената му работа, като тази работа е лимитирана до това да се изготвят документите, но не и по
изработката на софтуерния продукт и неговото инсталиране.
По делото е изслушана СИЕ, изготвена от
вещото лице С.М., която дава заключение, че издадената от ищеца фактура
№23/.10.09.2017г. на стойност от 4 457 561,59лв. не е намерила
отражение в счетоводството на ответника, макар да е отразена в счетоводството
на ищеца; че приходите на ответника е от 5 197 738,75лв.;; че в
периода от януари до октомври 2015г. ищецът е издал два броя фактури, които са
с получател ответника, което е извършено на 09.01.2015г. и на 31.05.2015г.,
които са получени от ответника и за което са съставени приемо-предавателни
протоколи. Тези фактури касаят м. декември 2014 година, поради което вещото
лице е дало отрицателен отговор относно това, че в изпълнение на процесния договор ищецът е издавал фактури към ответника.
Вещото лице е посочило, че не е в
състояние да определи размер на задължението за процесния
период, поради това няма яснота коя дейност е регулирана, като е направило
разграничение между понятието печалба и понятието приходи.
В допълнителното заключение, след
предоставяне на информация по проблемните въпроси, вещото лица дава заключение,
че за процесния период от време възнаграждението на
ищеца следва да е в размер на 1 299 434,69лв. и касае периода януари
– октомври 2015 година, а за цялата 2015 година е в размер на
1 470 555,83лв. Определило е размер на законната лихва.
Изготвени са варианти на експертизата
от вещото лице, съобразно исканията на страните и посочените от тях критерии.
В
последното по делото о.с.з. ищецът с нарочна молба е направил възражения и
изложил доводи, че решението на КЕВ, в частта на акта, в който определени
дейности се посочени като нерегулирани. Основанието за твърдяната нищожност е в
противоречие с норми на Закона за водите.
При така установеното от фактическа страна
съдът достига до следните изводи:
Претенциите, предявени от настоящия
ищец са за реално изпълнение- заплащане на уговореното с възникналата между
страните облигационна връзка възнаграждение за периода от януари – октомври
2015 година, ведно с претенция за обезвреда за
периода на забава в плащането на дължимото възнаграждение.
По иска по чл.266 вр.
с чл.258 и чл.79, ал.1 ЗЗД.
За да бъде уважена тази претенция
следва ищецът при пълно и главно доказване да установи, че е налице точно
изпълнение, което е прието от възложителя по сделката – настоящ ответник, като
съобразно уговореното с договора ищецът следва да е издал първичен документ, който ответникът
да е получил – проформа фактурата, за да възникне
изискуемостта на неговото парично вземане.
По
отношение на акцесорната претенция за обезвреда - да установи наличието на забава в плащане на
вече възникналото изискуемо главно вземане, за да се ангажира имуществената
отговорност на ответника за дирената обезвреда.
Особеното
в настоящия процес е наличие на вече проведено производство по частичен иск, в
което предмета на спора включва въпроса за точното изпълнение на договора от
страна на ищеца, в качество на изпълнител, приемане на това изпълнение и това в
контекст на периода, който е посочен в исковата молба и който предшества
периода, за които ищецът дири плащане и обезщетение в настоящия процес.
Следователно
съдът при разглеждане на настоящия спор следва да зачете СПН касателно предмета на дело № 2111/2018г. по описа на СГС,
ТО, 6-2 състав, което е приключило с решение, с което претенциите на настоящия
ищец за заплащане на възнаграждение, произтичащо от същия договор за период
октомври 2014г. – декември 2014година, са отхвърлени, поради неоснователността
им, като решението на въззивната инстанция не е допуснато
до обжалване с определение ПОСОЧИ ГО.
Последиците от това решение за страните са посочени в ТР№
3/2016 от 22.04.2019 год. по тълк. Д.№3/2016г. на ОСГТК на ВКС и те касаят правопораждащите факти на спорното право.
Причина
за този извод е нормата на чл.298 ГПК, която очертава субективните и обективни
предели на силата на пресъдено нещо на влязлото в
сила съдебно решение между същите страни и за същото искане, при идентично
основание
В настоящия случай спорът е между същите страни,
има същото основание- същия договор и същото искане, макар и за период,
различен от този, посочен в прежното дело.
Посоченият от ищеца правопораждащ
главното му вземане юридически факт е договор, който според цитиронотоТР
се явява единно и неделимо обстоятелство и в двата процеса и в него са включени
всички факти, очертани от хипотезиса на правната
норма, въз основа на които се поражда претендираното
или отричано от ищеца спорно материално право. В своето ТР ОСГТК на ВКС приема
следното:“ При постановяване на решението съдът е длъжен да обсъди събраните
доказателства, възражения и доводи на страните, да установи реално
осъществените факти и обстоятелства и въз основа на тях да направи извод за
възникването, съществуването, прекратяването или погасяването на съответното
материално правоотношение, разбирано като двустранна правна връзка, обединяваща
корелативни субективни права и юридически задължения от момента на тяхното
възникване до реализацията им – аргумент от чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 ГПК“.
От постановеното решение по т.д.№2111/2018г. по описа на
СГС, ТО, 6-2 състав, по реда на инстанционния контрол
става ясно, че въззивната инстанция, осъществявайки
самостоятелен разбор на събраните доказателства стига
до извод, че между страните е възникнало валидно облигационно отношение по
договор за изработка, сключен при спазване на допълнителните изисквания на
Закона за обществените поръчки /отм./, по силата на който изпълнителят се
задължава на свой риск да изработи нещо съобразно поръчката на другата страна,
а възложителят- да приеме изработеното и да заплати възнаграждението. Съставът
на САС е достигнал до извод, че ищецът не е изпълнил задълженията си по процесния договор за изготвяне на посочените в техническото
задание документи, създаване и текущо управление на интегрирана регистрационна
система на потребителите на ВиК услуги с изискуеми
идентификатори и изработване и управление на централизирана система за текущо
управление на продажбите, както и изграждане на система за отчитане и физически
контрол на техническото състояние и поддръжка на средствата за измерване за
първия регулаторен период; че изпълнителят не е доказал за периода 2012-2014г.
изпълнението на задълженията си да изготви и представи чрез регистриране в
деловодната система на „Н.с.“ ЕАД на междинни отчети за дейността си по време
на изпълнението на договора, както и на окончателен за всички изпълнени
дейности по проекта, придружен от финална проформа
фактура; приел е, че не е доказано и междинното приемане на изпълнението по
договора, което се осъществява с подписването на протокол между изпълнителя и
комисията, назначена със заповед на възложителя, а окончателното приемане – с
подписването на окончателен протокол от същата комисия след представяне на
окончателния отчет, придружен със съответните документи; приел е, че
декларациите от изпълнителния директор на ответника, с които същият признава
изпълнението на договора, не променят този извод, тъй като в частта им извън
нотариалната заверка представляват частни документи, чиято доказателствена
тежест следва да се преценява наред с всички останали доказателства по делото;
не е признал надлежна доказателствена сила за
установяване на изпълнение на договора, което да се установява от протокола от
24.10.2014г. за приемане на „Интегрирана информационна система на потребителите
на ВиК услуги с изискуеми идентификатори и управление
на продажбите, съгласно техническото задание на възложителя“, тъй като не са
ангажирани доказателства тя да е налична на посочения в протокола или друг
домейн, нито да е започнала на функционира.
По
отношение на бизнес плана е достигнало до извод, че такъв е бил изготвен,
преработван е неколкократно, тъй като не е отговарял
на изискванията, но не е доказано, че одобреният с представеното решение на
ДКЕВР от 01.12.2014г. бизнес план е именно този, изготвен и коригиран от ищеца.
По
отношение на системата за отчитане и физически контрол съдът съобразил
признанието на самия ищец, че това задание не е изпълнено.
По отношение на заявената от изпълнителя причина
за неизпълнението - неоказаното съдействие от страна на възложителя, от една
страна, не е уточнена, тъй като няма твърдение какво съдействие е било
необходимо, а от друга страна, не са ангажирани доказателства да е искано
такова съдействие. Не е кредитирал ангажираните по делото гласни доказателства да
дават основание да се приеме, че е било налице изпълнение на задълженията по
договора.
Установеното от съда касателно
валидността на договора и неговото изпълнение обвързва и настоящия състав със
СПН.
С цитираното ТР ОСГТК на ВКС приема, че
последица от отхвърляне на частичната претенция е невъзможността ищецът да
предяви иск за останалата непредявена част от вземането, тъй като с отхвърлителния диспозитив за
частичното вземане се отрича цялото спорно право, включително и наличието на правопораждащите го факти.
Следователно за страните и настоящият състав на
съда поради СПН са непререшаеми изводите на съда за правопораждащите факти на вземането, чиято защита си дири в
настоящия процес. Това означава, че изводът на съда по частичния иск, че
страните са обвързани от валидна договорна връзка, носеща характеристиките на
договора за изработка ги обвързва, както и изводите на съда за несъстоятелност
на правоизключващите, поради нищожност, възражения на
ответника, че договорът не е валиден.
В последващ процес, поради правоустановителното и преклудиращо
действие на СПН е недопустимо да се повдига спор относно основанието, неговата
валидност и правна квалификация.
Поради това възраженията на ответника за
нищожност, респ. унищожаемост, които страната е
въвела в процеса се явяват преклудирани и
недопустими. В този смисъл са мотивите на ОСГТК на ВКС в цитираната ТР, а
именно: “ Формираната СПН на
решението по частичния иск относно основанието преклудира
правоизключващите и правоунищожаващите
възражения на ответника срещу правопораждащите правно
релевантни факти, относими към възникването и
съществуването на материалното правоотношение, от което произтича спорното
право. Правопогасяващите възражения на ответника за
останалата част от вземането не се преклудират, тъй
като е допустимо за разликата, която не е била предявена с първоначалния иск,
вземането да е погасено по давност, чрез плащане, прихващане или по друг начин.
Правоотлагащите възражения по отношение на останалата
част от вземането също не се преклудират, защото е
възможно да се твърдят факти, които отлагат нейната изискуемост“.
Поради тази причина настоящият състав не дължи произнасяне
по сторените от двете страни възражения, които касаят основанието, валидността
и правната квалификация на спорното право, включително и възраженията за унищожаемост на сделката, поради това, че по твърдения на
ответника, тя е сключена при измама от страна на ищеца.
По възражение на ищеца за нищожност на решението на ДКЕВР,
което е въведено от него в нарочна молба – лист 945 от делото, депозирана в
последното проведено о.с.з., настоящият състав намира, че това възражение се
явява преклудирано, като този извод на съда е
съобразен с практиката на ВКС, според която в последващо
производство възражение за нищожност /на сделка/, основаващо се на факти, които
са възникнали до устните състезания по предходното дело, е преклудирано
в този смисъл решение №115/10.01.2012г. по т.д.№883/2010г. на първо т.о. на
ВКС.
Поради
тази причина съдът не намира основание да разгледа и обсъди възражението за
нищожност на решението на ДКЕВР, което е дало насоки за изпълнение на
задълженията на ищеца, произтичащи от процесния
договор.
Въз основа на тези принципни постановки настоящият състав приема
следното:
Предявеният осъдителен иск за вземането на ищеца,
произтичащо от обвързващия страните договор за периода януари- октомври 2015
година се явява недоказано, независимо, че произтича от валидно възникнала
облигационна връзка, представляваща договор за изработка.
По силата на постигнатото
съгласие страните са приели ищецът да изготви пакет от документи за
регистриране на ответника като В и К оператор по смисъла на ЗРВКУ и изграждане
на система за контрол и управление на продажбите, съгласно Техническото задание
на възложителя и техническата ценова оферта на изпълнителя.
Начинът на приемане на
изпълнението е определен с нормата на чл.8- междинно приемане, съобразно чл.7-
чрез четири регистрирани в деловодната система на възложителя междинни отчета
за дейността, чрез подписване на протоколи от страна на комисията, формирана от
възложителя и от самия изпълнител, а ал.2 на цитирания текст урежда
окончателното приемане – чрез подписване на окончателен протокол от същата
комисия, определена от възложителя със Заповед по реда на чл.6 от договора, както
и от изпълнителя след представяне на отчета по чл.7, т.3, придружен със
съответните документи, които установяват изпълнените през последната година
дейности, както и всички изпълнени дейности по проекта, придружени с финална проформа фактура, който отчет следва да бъде изготвен в
10-дневен срок след изпълнение на услугата.
Според нормата на чл.9 от
договора възнаграждението на изпълнителя по този договор е месечно и е 25% от
приходите от регулираната дейност на ответника, заедно с ДДС, което следва да бъде
заплатено по посочената в чл.10 банкова сметка ***-дневен срок след подписване
на съответния протокол по чл.8 и издадена фактура от изпълнителя.
Според постигнатото
съгласие страните са приели, че техническото задание, ценовата оферта и др.,
посочени в чл.16 от договора документи се явяват неразделна част от него.
Претенцията на ищеца е за
заплащане по 150 000 лв. за периода от януари – октомври, включително на
2015 година, като твърди, че за този период е изготвял доклади, но достъп на
ищеца до обектите на ответника е бил невъзможен по причини, че последният не е
давал такъв, поради което остава невъзможно да се установи какъв е приходът на
ответника от регулираната дейност, въз основа на който се определя размера на
вземането на ищеца по договора. Твърди, че на 01.11.2017 година е връчил на
ответника фактура за своите вземания от процесния
договор, получена от последния, поради което на 17.11.2017 година е станало
изискуемо съдебно заявеното вземане.
При преценката на настоящия състав за това, че по договора ищецът е
изправна страна, следва да бъде съобразено постановеното решение на САС, с
което въззивната инстанция приема, че към него момент
не са представени доказателства, които да установяват изпълнението на
задължението на ищеца, което произтича от този договор и представените от тази
страна доказателства не установяват при пълно и главно доказване точното
изпълнение в периода, за който ищецът е претендирал заплащане на дължимото
възнаграждение по договора.
Като недостатъчни за
установяване на точното изпълнение са възприети от съда представените от ищеца
доказателства, които са представени и в този процес, а именно - изходящите от
ответника документи, включително и подписани от него протоколи, включително и
такива, които носят подпис на създадената от него комисия, която да осъществява
проверка по изпълнението и приемането на същата от страна на възложителя.
Следва изрично да бъде
отбелязано, че всички представени от ищеца писмени доказателства, са такива,
които са създадени в период преди постановяване на решението по
т.д.№2111/2018г., като чрез представянето им отново в този процес ищецът се
надява да преодолее СПН, но макар и приобщени към доказателствения
материал по делото, тези документи се явяват преклудирани
доказателства и не могат да мотивират съда да направи извод, различен от вече обективирания в диспозитива на
решението, постановено по частичния иск.
Ето защо настоящият
състав на съда приема, че представените от ищеца доказателства, които касаят
периода до възникване на вземанията, които са предмет на това производство се
явяват неотносими към предмета на настоящия спор, а
също е, че те са вече приети и третирани от съда в предходното производство,
като недостатъчни, за да се направи извод, че установяват точното изпълнение на
договора. Другото основание съдът да не съобрази доказателствата, които са относими към предходния период спрямо този, който е предмет
на този процес е това, че както вече е споменато, като преклудирани.
В производството по
т.д.№2111/2018г. съдът е обсъдил представени и в настоящия процес писмени
доказателства, с които ищецът се е домогвал да установи изпълнение на договора,
включително приемо-предавателен протокол от
24.10.2014г. и предходни документи от същия характер – частни и свидетелстуващи, съставени на 03.04.2013г., на
02.09.2013г., на 16.05.2014г. и на 31.07.2014година – междинни отчети, които въззивният съд е приел за неубедителни доказателства, въз
основа на които може да бъде направен категоричен извод за точно изпълнение и
приемане на работата от страна на ответника-възложител.
Поради тази причина по
тях съдът не дължи произнасяне, което да е обвързано с резултат, различен от
този по преждецитираното дело.
По отношение на тези писмени
доказателства съдът намира за необходимо да посочи и следното- освен преклудирани, същите сами по себе си не установяват
изпълнение на договора, тъй като признание на едно несъществуващо задължение/
респ. вземане не е достатъчно основание същото да бъде признато за налично.
Ето защо съдът приема, че дължи
произнасяне по основателност на претенцията за вземания, произтичащи от същия
договор, признат от съда за валиден, само на база представените по това дело
доказателства, които не са преклудирани и касаят
факти, които са настъпили след постановяване на решението по частичния иск и за
последващ период от време.
На база на този критерий относими към спора се явяват събраните гласни доказатлествени средства- заключението от СТЕ и
свидетелските показания на св. Р., които разгледани в съвкупността си водят до
несъмнения извод, че представениеи в настоящо производство
доказателства са за извършени от ищеца действия като изпълнител по договора до
24.10.2014 година. В тази насока са показанията на свидетеля, който заявява, че
лично е предал на ответника документите и програмата през август 2014 година и
след това не е бил потърсен от ищеца във връзка с изпълнение на този договор,
за който е получил възложение от ищеца да изпълни и
което изпълнение е прието от ищеца преди тази дата.
В същата насока са и
обясненията на вещото лице и изготвената от него експертиза, а именно, че това,
което е предоставено от ищеца на инж. С. касае период до 2014 година, но не и
по- късно.
Последица от тези валидни
и относими към спора доказателствени
средства е извод на съда, че заключението на вещото лице касае продукт, който е
бил изготвен преди приключване на устните състезания по делото по частичния
иск, включително и изготвени от ищеца документи, за които св. Р. твърди да е
техен автор са изготвени и представени към същия момент.
Ето защо не може да се
приеме, че въз основа на тези съществуващи към 2014 година доказателства
претенцията за заплащане на възнаграждение за 2015 година се явява доказана.
Дори и да се приеме, че
тези доказателства установяват основателност на главната претенция, защото са
представени сега в цялост и пълнота на вещото лице /документите и софтуерния
продукт/ то съдът намира, че тези доказателства са преклудирани.
Преклузията по същината си е процесуалната последица от бездействието на страната,
изразяващо се в това тя да не упражнила своевременно предоставените и
процесуални възможности- в случая да представи всички относими
и необходими за установяване на релевантния за спора факт /точното изпълнение
на поетото задължение, съобразно предмета на договора/. В резултат на това
виновно бездействие страната губи възможност да ангажира пред съда отново тези
доказателства – както в този процес, така и в следващ процес, който, както е в
случая касае период, последващ този, който е бил
предмет на частичния иск по прежното дело.
Ето защо при кредитиране
на свидетелските показания, пречки за което настоящият състав на съда не
намира, както и приетото от съда заключение, може да се достигне до извод, че с
тези доказателствени средства страната ищеца се
домогва да елиминира последиците от своето виновно процесуално бездействие в
предходния процес и да се ползва от същите доказателства, които съдът в този
предходен процес е приел за недостатъчни за установяване на пълното и точно
изпълнение на договора от ищеца.
Чрез събиране на тези
доказателства ищецът се домогва да отстрани констатираните непълноти в
процесуалните си действия при изпълнение на възложената му доказателствена
тегоба – да установи, че изготвеният бизнес план е този, който е одобрен с
решението на ДКЕВР от декември 2014 година, да установи, че изпълненото е
прието от ответника и др. обстоятелства, чиято недоказаност е мотивирала съда
да отхвърли исковете.
Но
дори и този извод на съда / за настъпила преклузия/
да не се споделя, то настоящият състав на съда не приема, че е налице
установяване по правилата на чл.154 ГПК- пълно и главно доказване – наличие на
точно изпълнение на договора, което
прието от възложителя, за да възникне изискуемо вземане на ищеца по
договора за процесния период от договора.
Въз основа на
представеното, прието като годно доказателствено
средство заключение от СТЕ не може да се направи извод, че ищецът е създал
възложената му от ответника програма.
Както изрично сочи вещото
лице инж. С. изработения от ищеца продукт не отговоря на техническото задание,
което от своя страна се явява непълноценен продукт, който може да послужи за
създаване на описания в него софтуерен продукт; последният в своята цялост не
представлява целения с договора резултат, тъй като има само частично изпълнение
на някои модули от него, като дори и тези, които отговорят като наименование на
моделите по заданието нямат необходимата база данни; този продукт не е предаден
на ответника, като процедурата по приемане и предаване следва да се съобрази с
особеностите на софтуерния продукт; като доказателство от правна значимост за
предаване на програмата съдът изключва приемо-предавателния
протокол, чието доказателствено значение в тази
насока е отречено от САС по преждецитираното решение,
касателно частичния иск.
Тъй като в настоящия
процес, чрез допусната СТЕ е изследван въпросът дали след 24.10.2014 година е
налице действие от страна на ответника, насочено към постигане на целения със
сключения с ответника договор правен резултат – изпълнение, а отговорът на вещото
лице е отрицателен, който съвпада в показанията на свидетеля Р., то съдът
приема, че след изготвяне на приемо-предавателния
протокол от посочената дата, ищецът не е осъществявал действия, по изработване
на възложения му софтуерен продукт, представените по делото отчети нямат
характери на такива, същите са неотносими и не са
предадени на ответника, съобразно уговорения начин, то изпълнение на
възложената работа, приемане на същата по смисъла на чл.264 ЗЗД не е налице.
Това означава, че вземане
на ищеца за периода януари- октомври 2015година, произтичащо от процесния договор не е възникнало.
След като съдът достига
до извод, за недоказаност на главната претенция, то обсъждане на икономическата
експертиза, чиято задача е свързана с установяване на размера на вземането, се
явява ненужно.
При така изложеното съдът
приема, че главната претенция по чл.266 вр. с чл.258
и чл.79, ал.1 ЗЗД се явява неоснователно предявена и като такава следва да бъде
отхвърлена.
Този извод на съда
предопределя извода му за неоснователност на акцесорното
вземане, чието основание е в нормата на чл.86 ЗЗД.
След като съдът е
достигнал до извод, че исковете са неоснователно предявени, то разноските,
които страните са направили в този процес следва да бъдат разпределени и възложени
съобразно нормата на чл.78, ал.3 ГПК, като ищецът следва да заплати направените
от ответника разноски.
Съобразно представения
списък по чл.80 ГПК от ответника направените от него разноски са в общ размер
на 2 000лв., без юрисконсултското възнаграждение.
Тези разноски се реално направени от ответника и поради това – дължими му от ищцовата страна.
По отношение на размера
на юрисконсултското възнаграждение.
Съгласно нормата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в полза на юридически
лица или еднолични търговци се присъжда и възнаграждение, ако те са били защитавани от
юрисконсулт, като същото е в размера на адвокатското възнаграждение, а след
измененията на тази норма (обн. - ДВ, бр. 8 от 24.01.2017 г.), възнаграждениете
се определя от съда до максималния размер по реда на
чл. 37 от Закона за правната помощ.
С оглед на горното и предвид изхода на спора, ищецът следва
да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 450лв. юрисконсултско
възнаграждение, размер, който е съобразен със закона, цената на иска, броя на
проведените съдебни заседания.
Ето общият размер на разноските, които ищецът следва да
заплати на ответника и сумата от 2 450лв.
Водим от изложеното съдът
Р Е Ш И
:
ОТХВЪРЛЯ предявените от „НС –А.“ АД, ЕИК ********, със
седалище и адрес на управление ***, със съдебен адрес ***, чрез адв. Д.М.С., срещу „Н.С.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и
адрес на управление ***, искове, както следва:
по чл.266 вр. с чл.258 и чл.79,
ал.1 ЗЗД и по силата на договор за услуга № Д – 53 – 269/02.08.2012година, за
заплащане на възнаграждение на ищеца, като изпълнител по този договор, за
периода от януари до октомври, вкл. 2015година общо в размер на
1 500 000лв. / милион и петстотин хиляди лева/, ведно със законната
лихва от 30.08.2019 година до окончателното заплащане на тази сума
и
по чл.86 ЗЗД за заплащане на обезщетение за забава в
плащането на сумата от 1 500 000лв., в периода от 18.11.2017г. до
29.08.2019 година общо в размер на 27 083,34лв./двадесет и седем хиляди
осемдесет и три лева и 34 ст./, поради НЕОСНОВАТЕЛНОСТТА им.
ОСЪЖДА, на основание чл.78, ал.3 ГПК, „НС –А.“ АД, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление ***, да заплати на „Н.С.“ ЕАД, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление ***, разноски по водене на делото в размер
на 2 450лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред САС в двуседмичен срок
от връчването му на страните.
СЪДИЯ: