Р Е Ш Е Н И Е
№ 270
гр. Пловдив, 17 февруари 2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд- Пловдив, ХVІ-ти състав, в открито заседание на втори февруари, две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕДЯЛКО БЕКИРОВ,
при секретаря Марияна Георгиева, като разгледа административно дело №2774 по описа на съда за 2021г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.156 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).
Община Карлово, с адрес: гр. Карлово, ул. “Петко Събев“ №1, ЕИК *********, представлявана от Е.С.К.- кмет на общината, чрез адвокат Т.А.Д. от Адвокатско дружество “Д., П..и Т.“, ЕИК *********, пълномощник, обжалва Ревизионен акт (РА) с №Р-16001621000798-091-001 от 02.08.2021г., издаден от А.А.Д.- началник на сектор в Териториална дирекция (ТД), гр. Пловдив, на Националната агенция за приходите (НАП), възложила ревизията; и П.С.Д.- главен инспектор по приходите в ТД- Пловдив на НАП, ръководител на ревизията, поправен с Ревизионен акт за поправка на ревизионен акт (РАПРА) с №П-16001621137990-003-001 от 06.08.2021г., изменен с Решение №531 от 05.10.2021г. на директора на Дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика” (Д”ОДОП”), гр. Пловдив, при Централно управление (ЦУ) на НАП, с който на жалбоподателя допълнително е начислен данък по Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) в общ размер на 36 902,39 лв.
Претендира се отмяна изцяло на оспорения акт поради незаконосъобразност и присъждане на направените по делото разноски, съгласно списък на разноските (лист 342).
Ответникът- директор на Дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика”, гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, представляван от юрисконсулт П.Б.- пълномощник (лист 340), изразява становище за неоснователност на жалбата; претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение; възразява за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение от жалбоподателя. На 04.02.2022г. по делото постъпва писмена защита с Вх.№2320 (листи 351-353) от юрисконсулт Б., в която се излагат допълнителни съображения, подкрепящи изразеното становище.
Окръжна прокуратура- Пловдив, редовно уведомена за възможността да встъпи в производството, не се представлява и не изразява становище по жалбата.
Жалбата е подадена при наличието на правен интерес, след като е упражнено правото за обжалване на РА по административен ред, и в предвидения процесуален срок, поради което се явява допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Със Заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) с №Р-16001621000798-020-001 от 10.02.2021г. (листи 322-323, 325-326) на А.А.Д.- началник на сектор при ТД- Пловдив на НАП, е възложена ревизия на жалбоподателя относно задължения за данък по ЗДДС за периода 01.12.2020г. – 31.12.2020г. За ревизиращи органи са определени П.С.Д.- главен инспектор по приходите (ръководител на ревизията), и Д.Г.Ц.- главен инспектор по приходите. Заповедта е получена по електронна поща от жалбоподателя на 12.02.2021г., според нарочно Удостоверение за извършено връчване по електронен път в ИС “Контрол” (лист 324, 327).
Със Заповед за изменение на заповед за възлагане на ревизия (ЗИЗВР) с №Р-16001621000798-020-002 от 07.05.2021г. (листи 136-137) на А.А.Д.- началник на сектор при ТД- Пловдив на НАП, срокът за извършване на ревизията е продължен до 11.06.2021г., като ревизорите, ревизираните периоди и задължения не са променени. Заповедта е получена по електронна поща от жалбоподателя на 12.05.2021г., според нарочно Удостоверение за извършено връчване по електронен път в ИС “Контрол” (лист 138).
Със ЗИЗВР с №Р-16001621000798-020-003 от 07.06.2021г. (листи 120-130, 131-132) на А.А.Д.- началник на сектор при ТД- Пловдив на НАП, срокът за извършване на ревизията е продължен до 12.07.2021г., като ревизорите, ревизираните периоди и задължения не са променени. Заповедта е получена по електронна поща от жалбоподателя на 23.07.2021г., според нарочно Удостоверение за извършено връчване по електронен път в ИС “Контрол” (лист 133).
Ревизионният доклад (РД) с №Р-16001621000798-092-001 (листи 118-126) е съставен на 23.07.2021г., респективно в срока по чл.117, ал.1 от ДОПК, и е връчен на жалбоподателя по електронна поща на 23.07.2021г., според нарочно Удостоверение за извършено връчване по електронен път в ИС “Контрол” (лист 127). Против съставения РД постъпва възражение с Вх.№06-00-505 от 27.07.2021г. (листи 113-114, 115, 116).
Ревизионният акт (листи 98-103), предмет на настоящето производство, е издаден на 02.08.2021г. и получен по електронна поща от жалбоподателя на 04.08.2021г., според нарочно Удостоверение за извършено връчване по електронен път в ИС “Контрол” (лист 104).
На 06.08.2021г. е издаден РАПРА с №П-16001621137990-003-001 (листи 91-94), който е получен по електронна поща от жалбоподателя на 09.08.2021г., според нарочно Удостоверение за извършено връчване по електронен път в ИС “Контрол” (лист 95).
По делото са приети разпечатки от уеббазиран Публичен регистър на електронни подписи (ПРЕП), удостоверяващ притежаването на такива от А.А.Д. (лист 38), от П.С.Д. (лист 39) и от Д.Г.Ц. (листи 40, 41). Освен това, при служебно извършена проверка в ПРЕП, достъпен в интернет на адрес: https://www.b-trust.bg/queries/certificate-search, настоящият състав на съда констатира наличието на валидни електронни подписи по отношение на А.А.Д. (A.A.D.) и П.С.Д. (P.S.D.).
Посочените по-горе ЗВР с №Р-16001621000798-020-001 от 10.02.2021г.; ЗИЗВР с №Р-16001621000798-020-002 от 07.05.2021г.; ЗИЗВР с №Р-16001621000798-020-003 от 07.06.2021г.; РД с №Р-16001621000798-092-001 от 23.07.2021г.; оспореният РА и РАПРА с №П-16001621137990-003-001 от 06.08.2021г. са приети по делото като електронни файлове, записани върху оптичен диск (CD, лист 3).
При така установената фактическа обстановка, настоящият състав на съда намира ревизионното производство за проведено при липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
По делото са приети заверено копие на Заповед №РД-09-2433 от 16.12.2019г. (листи 4-7) и заверено копие на Заповед №РД-09-849 от 10.05.2021г. (лист 8) на директора на ТД- Пловдив на НАП, с които заповеди на А.А.Д. и на заместващата я при отсъствие В.И.И.(и обратно) е делегирано правомощието да издава заповеди за възлагане на ревизии.
Прието е заверено копие на Заповед №РД-09-1530 от 30.09.2020г. (листи 34-35), както и заверено копие на Заповед №РД-09-1602 от 08.10.2020г. (листи 36-37) на директора на ТД- Пловдив на НАП, с които заповеди П.С.Д. е определена за длъжностно лице, което да изпълнява функциите на ръководител на екип в Дирекция “Контрол“, Отдел “Ревизии“ при ТД- Пловдив на НАП за срок от 01.10.2020г. до провеждане на конкурентен подбор.
Посочените делегиране на правомощия, определяне на заместващ орган, както и определяне на ръководител на ревизионен екип, настоящият състав на съда намира за надлежно направени, поради което процесният РА се явява издаден от компетентни за целта органи.
В тази връзка следва да се посочи, че според Тълкувателно решение (ТР) №5 от 13.12.2016г. по Тълкувателно дело №10/2016г. на Върховния административен съд на Република България - ОСС от I и II колегия, Ревизионен акт, който при приложимата след 01.01.2013г. редакция на чл.119, ал.2 от ДОПК е издаден с участието на орган по приходите, извън кръга на лицата по чл.118, ал.2 от ДОПК, във връзка с чл.7, ал.1, т.4 от ЗНАП (Закон за Националната агенция за приходите), не е нищожен.
На първо място, предмет на спора е допълнително начислен ДДС в размер на общо 33 378,41 лв. по общо 10 броя данъчни фактури и кредитни известия, издадени към жалбоподателя от “АЕР ЕКО“ ООД, ЕИК *********.
В рамките на ревизията е прието за установено, че община Карлово е възложител по Договор за възлагане на обществена поръчка с №172 от 17.09.2019г. (листи 309-313), с изпълнител “АЕР ЕКО“ ООД. Предмет на договора е “Предоставяне на услуги по поддържане на чистотата, зимно почистване за нуждите на община Карлово и поддръжка, експлоатация и мониторинг на регионално депо за твърди битови отпадъци на община Карлово“. Срокът за изпълнение на договора е 60 месеца и започва да тече от датата, следваща датата на сключването му (18.09.2019г.).
Прието е за установено, че по повод изпълнението на договора, от страна на “АЕР ЕКО“ ООД към община Карлово са издадени общо 10 броя данъчни фактури (ДФ) и кредитни известия (КИ) към тях, както следва: ДФ с №674 от 30.11.2020г. (лист 157), с данъчна основа (ДО) от общо 33 289,52 лв. и ДДС в размер на 0,00 лв.; ДФ с №4 от 30.11.2020г. (лист 163, погрешно посочено от ревизорите, че е издадена на 22.12.2020г.), с ДО от общо 292,68 лв. и ДДС в размер на 0,00 лв.; ДФ с №678 от 30.11.2020г. (лист 166), с ДО от общо 928,20 лв. и ДДС в размер на 0,00 лв.; ДФ с №677 от 30.11.2020г. (лист 167), с ДО от общо 2 618,40 лв. и ДДС в размер на 0,00 лв.; ДФ с №676 от 30.11.2020г. (лист 170), с ДО от общо 115 225,41 лв. и ДДС в размер на 0,00 лв.; ДФ с №672 от 30.11.2020г. (лист 177), с ДО от общо 13 748,82 лв. и ДДС в размер на 0,00 лв.; ДФ с №667 от 31.10.2020г. (лист 179), с ДО от общо 560,00 лв. и ДДС в размер на 112,00 лв.; ДФ с №631 от 31.08.2020г. (лист 181), с ДО от общо 1879,20 лв. и ДДС в размер от 0,00 лв.; КИ с №670 от 02.11.2020г. (лист 213) към фактура №631 от 31.08.2020г., с ДО от минус 475,20 лв. и ДДС в размер на 0,00 лв.; както и КИ с №679 от 30.11.2020г. (неприложено по делото и без възможност за преценка към коя от фактурите е същото), с ДО от минус 1 242,00 лв. и ДДС вероятно в размер на 0,00 лв.
За удостоверяване изпълнението на услугите по фактурите са представи заверени копия на приемо-предавателни протоколи, както и “протокол за извършена дейност“ (лист 179а) по ДФ с №667 от 31.10.2020г.
Общата данъчна основа на процесните доставки е сума в размер на 166 937,03 лв.
Като основание за неначисляване на ДДС в процесните фактури и кредитни известия, с изключение на фактура №667 от 31.10.2020г., е отразено “Обратно начисляване- чл.163а, ал.2: приложение 2 към глава 19“а“, част 1 от ЗДДС“.
Разплащането е направено по банков път. Данъчната основа по фактурите е отразена в подаваните от общината отчетни регистри по ЗДДС (дневници за покупки), като получени доставки без право на данъчен кредит.
Прието е за установено, че от община Карлово не са издавани протоколи по чл.117, ал.2 от ЗДДС, на основание чл.163б, ал.1, т.1 от ЗДДС, и не е начислен ДДС.
Според чл.3, ал.5 от ЗДДС, не са данъчно задължени лица държавата, държавните и местните органи за всички извършвани от тях дейности или доставки в качеството им на орган на държавна или местна власт, включително в случаите, когато събират такси, вноски или възнаграждения за тези дейности или доставки, с изключение на изчерпателно изброени дейности в две точки.
Според разпоредбата на §1, т.7 от ДР на ЗДДС, “Дейности или доставки, извършвани от държавата, държавните и местните органи в качеството им на орган на държавната или местната власт“ са дейностите или доставките, извършени от лице, създадено със закон, когато: а) се извършват в изпълнение на правомощията му, произтичащи от нормативен акт, и не могат да се извършват от търговец, освен ако това му е възложено със закон; б) е установена такса с нормативен акт.
Прието е за установено, че община Карлово осъществява дейности по сметосъбиране и сметоизвозване, за които лицата, собственици на имотите, а при учредено вещно право на ползване- ползвателите, заплащат такса битови отпадъци (ТакБО), съгласно Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ). Дейностите по събирането, транспортирането и временно съхранение на отпадъци, могат да се извършват от физически или юридически лица, регистрирани като търговци по Търговския закон (ТЗ), на които е издаден регистрационен документ, по образец, одобрен от министъра на околната среда и водите.
Облагането с ДДС на доставките на битови, производствени, опасни и строителни отпадъци по смисъла на Закона за управление на отпадъците (ЗУО), както и на доставките на услуги по техния добив, обработка и преработка, е регламентирано в Глава деветнадесета “а“ от ЗДДС.
В приложение №2 към глава 19 “а“ от ЗДДС са посочени стоки и услуги, за които е приложим специалният ред за тяхното облагане, както следва:
1. Битови отпадъци.
2. Производствени отпадъци.
3. Строителни отпадъци.
4. Опасни отпадъци.
5. Отпадъци от черни и цветни метали.
6. Отпадъци от черни и цветни метали с битов характер.
7. Услуги по добив, обработка или преработка на отпадъци по т. 1 - 6.
За целите на облагането с ДДС в §1, т.47 от ДР на ЗДДС е дадена легална дефиниция на понятието “обработка на отпадъци“ и това е всяка дейност по събиране, съхранение, сортиране и механична обработка на отпадъци без изменение на химическия им състав представлява услуга по обработка на отпадъци.
Тези доставки са облагаеми по смисъла на закона и за тях е въведена схемата на така нереченото “обратно начисляване“ на данъка. Схемата на “обратното начисляване“ на ДДС при тези доставки изисква данъкът да се дължи от получателя по доставката, когато той е регистрирано по закона лице и то независимо дали доставчикът е данъчно задължено или данъчно незадължено по закона лице, предвид разпоредбата на чл.82, ал.5 от ЗДДС. Доставчикът следва да документира доставката с издаването на фактура, в която като основание за неначисляване на данък се посочва разпоредбата на чл.163а, ал.2 от ЗДДС.
Дейностите по сметосъбиране попадат в обхвата на услуги, за които е приложима системата на т.нар. “обратно начисляване“ на ДДС. Доколкото дейността по сметоизвозване на отпадъците е свързана с дейността по сметосъбирането им и при условие, че цената за двата вида услуги е определена общо, то за дейността по сметоизвозване е приложима разпоредбата на чл.128 от ЗДДС. В този случай, дейността по сметоизвозване се счита за съпътстваща доставка към основната доставка по сметосъбиране, т.е. за общо договорената услуга по сметосъбиране и сметоизвозване е приложима системата на “обратно начисляване“.
Начисляването на данъка от получателя се извършва по реда на чл.163б от ЗДДС с издаване на протокол по чл.117, ал.2, в срока по чл.117, ал.3, когато доставчикът е данъчно задължено лице.
Начисляването на данъка се извършва съгласно разпоредбата на чл.86, ал.1 от ЗДДС.
На основание чл.163а, ал.2 от ЗДДС, данъкът за получените услуги по сметосъбиране, сметоизвозване, предварително третиране и сепариране на отпадъци, поддръжка на регионално депо за битови отпадъци от “АЕР ЕКО“ ООД е изискуем от получателя – община Карлово, за която възниква задължение да начисли ДДС, като състави/издаде протоколи съгласно чл.117, ал.2 от ЗДДС в срока по чл.117, ал.3 от ЗДДС (не по-късно от 15 дни от датата, на която данъкът е станал изискуем).
Получените доставки от “АЕР ЕКО“ ООД, представляват дейности по поддържане на територии– почистване, ръчно или машинно метене и миене на улици и обществени места, поддържане на зелени площи, както и дейностите по зимно поддържане на територии са дейности, при които се извършват действия по отстраняване на сняг (който не е битов, производствен, строителен или опасен отпадък по смисъла на ЗУО), както и дейности свързани с обслужване и опесъчаване на улични платна не попадат в кръга на услугите по §1, т.т.46, 47 и 48 от ДР на ЗДДС, поради което за тези дейности системата на “обратно начисляване“ е неприложима и за община Карлово възниква задължение да начисли ДДС по процесните фактури и кредитни известия, което обаче не е направено.
Прието е за установено, че община Карлово не е начислила дължимия ДДС по получените доставки от “АЕР ЕКО“ ООД, за които са издадени процесните ДФ и КИ, за които е приложима схемата на т.нар. “обратно начисляване“ на ДДС. Не са съставени протоколи по чл.117 от ЗДДС и същите не са отразени в подадените отчетни регистри по ЗДДС (дневници за продажби и справка-декларация (СД)) за периода месец 12.2020г.
Съответно, на основание чл.82, ал.5, във връзка с чл.163а от ЗДДС (приложение №2 към глава деветнадесета “а“, част I), ревизорите начисляват ДДС за периода месец 12.2020г. в общ размер на 33 378,41 лв. върху данъчна основа от общо 166 937,03 лв.
На второ място, предмет на спора е допълнително начислен ДДС в размер на общо 5 963,62 лв., намален с Решение №531 от 05.10.2021г. (листи 53-58) на ответника на общо 3 514,98 лв.
В рамките на ревизията е прието за установено, че от община Карлово са декларирани освободени доставки по видове, както следва:
Начислени лихви за просрочени наеми;
Такси за различни технически и административни услуги;
Издаване на разрешителни, скици, удостоверения и др.;
Глоби, фишове;
Събрани такси за ползване на паркинги и паркоместа;
Събрани такси - тротоарно право;
Събрани такси - пазари.
Прието е за установено, че общината събира такси по раздел II на ЗМДТ за ползване на тротоари и места, върху които са организирани пазари, такси за ползване на паркинги и паркоместа, които са общинска собственост.
Прието е за установено, че при отдаването под наем на имоти общините не действат в качеството си на орган на местна власт, а на равнопоставен гражданскоправен субект. Единствената особеност е видът на собствеността, разпореждането и управлението, с която се извършват, при условията и по реда на специални нормативни актове.
В чл.3, ал.5, т.1, б.“м“ от ЗДДС изрично е предвидено, че за доставките, свързани с отдаване под наем на сгради, части от тях или търговски площи, органите на държавна или местна власт имат качеството на задължено по смисъла на ЗДДС лице.
В чл.3, ал.5, т.2 от ЗДДС е регламентирано, че доставки, извън тези по т.1, които ще доведат до значително нарушаване правата на конкуренцията, не попадат в изключенията, предвидени в чл.3, ал.5 от ЗДДС. От това следва, че доколкото таксите, които събира община Карлово, на основание чл.72 ЗМДТ, за ползване на тротоари и места, върху които са организирани пазари (открити и покрити), както и терени с друго предназначение, които са общинска собственост, са относими към конкретната хипотеза на чл.3, ал.5, т.2 от ЗДДС, респективно налице са облагаеми доставки, и след като общината Карлово е регистрирано по ЗДДС лице, тя следва да начислява данък.
Събирането на такси за ползване на паркинги и паркоместа също попада в хипотезата на чл.3, ал.5, т.2 от ЗДДС. Община Карлово е данъчно задължено лице по смисъла на ЗДДС във всички случаи, когато извършва доставки, които ще доведат до значително нарушаване направилата за конкуренция и тези доставки са облагаеми на основание на чл.12, ал.1 от ЗДДС.
Въз основа на представени в хода на ревизията документи, счетоводни извлечения и подадени дневници за продажби, е прието за установено, че през ревизирания период община Карлово е декларира събраните такси за ползване на паркинги, паркоместа, тротоарно право и пазари като освободени доставки и не е начислен дължимият ДДС.
За данъчния период месец 12.2020г. са декларирани освободени доставки, по видове и с общо данъчни основи от 35 781,74 лв., както следва:
Паркоместа - 7 890,70 лв.;
Такса пазари - 12 259,81 лв.;
Доставки на дървесина - отсичане, маркиране, транспорт - 805,00 лв.;
Наеми население - 14 152,00 лв.;
Билети - 674,23 лв.
Съгласно разпоредбата на чл.67, ал.2 от ЗДДС, ако при договарянето не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, приема се, че той е включен в договорената цена.
Съответно, на
основание чл.81 (вероятно чл.82), ал.1 от ЗДДС, във връзка с чл.3, ал.5, т.1,
б.“м“ от ЗДДС, чл.12, ал.1 и чл.67, ал.2 от ЗДДС, ревизорите установяват дължим
ДДС в размер на общо 5 963,62 лв. (включен в стойността на доставки с обща
стойност от 35 781,74 лв.).
От своя страна, ответникът отменя РА в частта му, с която на жалбоподателя е установен ДДС в размер от 2 358,67 лв., включен в сумата от 14 152,00 лв. “наеми население“; и намалява установения ДДС в размер на 112,37 лв., включен в сумата от 674,23 лв. “билети“, на 22,39 лв.
На първо място, по отношение на допълнително начисления ДДС в размер на общо 33 378,41 лв. по 10 броя ДФ и КИ, издадени към жалбоподателя от “АЕР ЕКО“ ООД, настоящият състав на съда намира следното:
Спорът е
концентриран върху обстоятелството дали по
отношение на процесните доставки общината следва да се разглежда като
данъчнозадължено лице или не и дължи ли начисления ДДС.
Посочи се,
че според чл.3, ал.5 от ЗДДС органите
на местната власт не са данъчнозадължени за извършваните от тях дейности или
доставки в качеството им на органи на местната власт, както и че според §1, т.7
от ДР на ЗДДС, дейностите или доставките следва да бъдат извършвани от лице,
създадено със закон, в изпълнение на правомощията му, произтичащи от нормативен
акт, не могат да се извършват от търговец, освен ако това не му е възложено със
закон и за които с нормативен акт е установена такса.
В случая, дейностите по сметосъбиране,
сметоизвозване и експлоатация на регионално депо за твърди битови отпадъци (ТвБО)
е извършвана от общината, въз основа на закон– ЗМДТ и ЗУО, като е дадена
възможност да се извършва включително и чрез дружества, на които това е било
възложено по обществена поръчка и е в изпълнение на функциите на общината като
орган на местната власт.
Съгласно чл.63 от ЗМДТ и чл.19 от ЗУО, общината (чрез кмета), е задължена да осигури условия и да организира събирането на битовите отпадъци от притежателите им, намиращи се на територията на общината, както и да организира почистването на местата, предназначени за обществено ползване. Съгласно чл.17, ал.1, т.6 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), благоустрояването и комуналните дейности са включени в обхвата на въпросите от местно значение, които законът е възложил на гражданите и избраните от тях органи да решават самостоятелно.
Съгласно чл.22 от ЗУО, Общинският съвет приема наредба, с която определя условията и реда за изхвърлянето, събирането, включително разделното, транспортирането, претоварването, оползотворяването и обезвреждането на битови и строителни отпадъци, включително биоотпадъци, опасни битови отпадъци, масово разпространени отпадъци, на своя територия, разработена съгласно изискванията на този закон и подзаконовите нормативни актове по прилагането му, както и заплащането за предоставяне на съответните услуги по реда на ЗМДТ. Границите на районите и видът на предлаганите услуги по чл.62 от ЗМДТ в съответния район, както и честотата на сметоизвозване, се определят със заповед на кмета на общината, съгласно чл.63, ал.2 от ЗМДТ. За тази дейност (услуга) общината събира такси по чл.6, ал.1, б.“а“ от ЗМДТ. Размерът на таксата за битови отпадъци, която е насрещната престация за услугите по чл.62, се определя с решение на общинския съвет, като е възможно размерът на таксата да не покрива стойността на услугата, предвид нормата на чл.8, ал.3 от ЗМДТ, според която размерът на таксата може и да не възстановява пълните разходи на общината по предоставянето на определена услуга, когато общинският съвет реши, че това се налага за защита на обществения интерес.
Част от организацията по сметосъбиране е и самото сключване от общината на договор за възлагане на обществена поръчка (какъвто е настоящият случай), ако самата община, чрез свое общинско предприятие, не може да ги предоставя.
Предвид посоченото, община Карлово, като възложител по Договор за възлагане на обществена поръчка с №172 от 17.09.2019г., не се явява самостоятелен икономически оператор, а е представител на местната общност и изпълнява свое задължение, произтичащо от закон. В тази връзка, дори община Карлово да отговаря формално на условието, визирано в чл.163а, ал.2 от ЗДДС, т.е. да е регистрирано по ЗДДС лице, в отношенията си с “АЕР ЕКО“ ООД по процесния договор с №172 от 17.09.2019г., участва като “местен орган“. Налице е хипотезата на чл.3, ал.5 от ЗДДС и община Карлово не дължи ДДС по процесните ДФ и КИ.
Единствено от факта, че общината е получател на доставките по процесните ДФ и КИ не следва, че тази дейност не е на общината, предвид посочените по-горе закони, с които ѝ е възложено благоустрояването на населеното място и извършване на комунални услуги, сметосъбирането и управлението на отпадъците.
В случая, общината извършва възложените ѝ по закон дейности чрез “АЕР ЕКО“ ООД, за което е сключен договор за възлагане на обществена поръчка.
Дейността по сметосъбиране не е икономическа за жалбоподателя, а се извършва именно в качеството му на орган на местната власт, чрез трети лица, поради което и на основание чл.3, ал.5 от ЗДДС, следва да се приеме за установено, че жалбоподателят не е данъчнозадължено лице за тази дейност и не следва да начислява данък по чл.163а от ЗДДС за получените доставки на услуги по поддържане на чистотата, зимно почистване и поддръжка, експлоатация и мониторинг на регионално депо за ТвБО.
В подкрепа на посоченото следва да бъде съобразена нормата на чл.9 от Директива 2006/112/ЕО, според която данъчнозадължено лице означава всяко лице, което извършва независима икономическа дейност на някое място, без значение от целите и резултатите от тази дейност. Както и нормата на чл.13, §1, изр.1 от Директива 2006/112/ЕО, според която държавите, регионалните и местни органи и други публичноправни субекти не се разглеждат като данъчнозадължени лица по отношение на дейностите или сделките, с които се ангажират като държавни органи, дори когато събират данъци, такси, вноски или плащания във връзка с тези дейности или сделки. Вярно е, че в чл.13, §1, изр. 2 от Директива 2006/112/ЕО е предвидено изключение, според което същите се считат за данъчнозадължени лица по отношение на тези дейности или сделки, при което третирането им като данъчно незадължени лица би довело до значителни нарушения на правилата за конкуренцията, но тази хипотеза не е налице.
Не е налице и изключението по чл.13, §1, изр.3 от Директива 2006/112/ЕО, според което тези публичноправни субекти се разглеждат като данъчнозадължени лица по отношение на дейностите, изброени в приложение I, при условие че тези дейности не се извършват в такъв малък мащаб, за да бъдат определени като незначителни, тъй като в приложение I дейностите сметосъбиране и сметоизвозване и депониране на отпадъци не са включени.
При това положение, следва да се приеме за установено, че община Карлово, като субект, предоставящ услугите сметосъбиране и сметоизвозване и дейностите по експлоатация на депо за ТвБО, насочени единствено към общината като получател, което е част от публичната ѝ функция, макар формално да попадат към тези по приложение №2 към глава деветнадесета “а“ от ЗДДС, не определя общината като данъчно задължено лице за тази дейности, за което е налице задължение за начисляване на ДДС по реда на чл.163б, ал.1, т.1 от ЗДДС.
Нужно е за пълнота на изложението да се посочи, че фактура с №667 от 31.10.2020г. (лист 179) е издадена по повод извършена услуга по възлагателно писмо с №90-00646(5) от 22.10.2020г. (лист 180), представляваща извозване и разполагане на съдове за пепел с товарен автомобил /самосвал/ с рег.№СВ8768РН, за чието изпълнение е съставен протокол за извършване на дейност (лист 179а). Видно от фактурата, по същата е начислен ДДС в размер от 112,00 лв. върху ДО от 560,00 лв., поради което начисляването на ДДС в размер на 134,00 лв. върху ДО от 672,00 лв. (560,00 лв. + 112,00 лв.) е в противоречие с механизма на начисляване на ДДС.
Ето защо, частта от оспорени по делото РА, с която на жалбоподателя допълнително е начислен ДДС в общ размер от 33 378,41 лв. по 10-те броя ДФ и КИ, издадени от “АЕР ЕКО“ ООД, е незаконосъобразна.
На второ място, по отношение на допълнително начисления ДДС в размер на общо 3 514,98 лв., на основание чл.81 (вероятно чл.82), ал.1 от ЗДДС, във връзка с чл.3, ал.5, т.1, б.“м“ от ЗДДС, чл.12, ал.1 и чл.67, ал.2 от ЗДДС, настоящият състав на съда намира следното:
Според нормата на чл.3, ал.5, т.1, б.“м“ от ЗДДС (приложима редакция към 31.12.2020г.), Не са данъчно задължени лица държавата, държавните и местните органи
за всички извършвани от тях дейности или доставки в качеството им на орган на държавна или местна власт, включително в случаите, когато събират такси, вноски или възнаграждения за тези дейности или доставки, с изключение на следните дейности или доставки: стопанисване на магазини, столове и други търговски обекти, отдаване под наем на сгради, части от тях и търговски площи, както и възлагането на концесия за строителство, концесия за услуги, концесия за ползване и предоставянето на концесия за добив.
Според чл.72 от ЗМДТ, Такса се заплаща за ползване на тротоари, площади, улични платна, места, върху които са организирани пазари (открити и покрити), тържища, панаири, както и терени с друго предназначение, които са общинска собственост.
Според чл.6, ал.3 от ЗМДТ, Ползването на общинските тротоари, площади и улични платна или на части от тях като зони за платено и безплатно паркиране по Закона за движението по пътищата (ЗДвП) се определя с наредба на общинския съвет, каквато в случая се явява Наредба за организацията на автомобилното и пешеходно движение на територията на община Карлово (достъпна на страницата на община Карлово в интернет).
Дейността на общината във връзка с организирането на общински пазари и ползване на паркоместа е с цел задоволяване на потребностите на населението на общината, т.е. в обществен интерес. Фактът, че предоставянето на услугите е основание за заплащане на такси, не е основание за квалификацията на тези дейности като икономически. Местните такси се определят въз основа на необходимите материално-технически и административни разходи за предоставянето на услугата, като размерът на таксата може и да не възстановява пълните разходи на общината по предоставянето на тази услуга (чл.8, ал.3 от ЗМДТ).
Съответно, дейностите на общината, във връзка с които се съберат такси за ползване на пазари и паркоместа се осъществяват от нея в качеството ѝ на орган на местната власт, поради което попадат в хипотезата на чл.3, ал.5 от ЗДДС. Нужно е да се посочи, че решение по дело С-446/98г. СЕО приема, че дейността по наемане на места за спиране (паркиране) на коли е дейност която, когато е осъществявана от публичноправен субект, е осъществявана от него в качеството му на публичен орган по смисъла на чл.4, §5, ал.1 от Шеста директива, ако тази дейност е осъществена в рамките на специфичен юридически режим за публичния субект. Такъв е случаят когато осъществяването на тази дейност съдържа използването на прерогативите на публичната власт. В т. 2 от мотивите на решението като възможни прерогативи на публичната власт са посочени - позволяването или ограничаването на спирането на път, отворен за движение (обществен трафик), или санкционирането чрез глоба при превишаване на позволеното време (времетраенето) за спиране. В настоящия случай, няма формиран спор между страните, че такива прерогативи по отношение на община Карлово са налице. Видно от Наредба за организацията на автомобилното и пешеходно движение на територията на община Карлово, за нарушаване на нейните разпоредби е предвидено административно наказание – глоба (чл.16, ал.1 от наредбата), размерите на които глоби са определени в таблица, представляваща неразделна част от наредбата. Общината разполага и със специфични прерогативи при осъществяване на дейностите, като по аргумент от чл.79 от ЗМДТ ползването на общинските пазари, тържища, тротоари и др. се извършва след разрешение от общината, а съгласно чл.80 от ЗМДТ, общинският орган, издал разрешението, може да го отнеме при наличие на предпоставките, посочени в същия член.
Според
чл.21, ал.1 от Наредба за определянето и администрирането на местните такси и
цени на услуги на територията на община Карлово, Начинът на ползването на тротоари, площади, улични платна, върху които са организирани
тържища, както и терени с друго предназначение, които са общинска собственост, се определя с
Наредба за разполагане на преместваемите обекти за търговска
и други обслужващи дейности и елементите на градското обзавеждане на територията на община Карлово и Наредба
за реда за издаване на разрешение за поставяне на РИЕ върху недвижими имоти на община Карлово, приети с решения
на Общинския съвет.
От изложеното следва, че предоставяне правото на ползване на площи общинска собственост за пазари и паркоместа се осъществява от публичноправен субект именно в качеството му на орган на публичната власт и не може да бъде осъществявана от други търговци. Следователно, няма как упражняването на тези дейности да доведат до значително нарушаване на правилата за конкуренция.
Ето защо, частта от РА, с която на жалбоподателя е начислен ДДС в общ размер на 3 358,42 лв. върху такси за предоставени услуги “пазари“ (2 043,30 лв.) и “паркоместа“ (1 315,12 лв.) е незаконосъобразна.
Според чл.48 от Наредба за изграждане и опазване на зелената система на територията на община Карлово (достъпна на страницата на община Карлово в интернет), (1) Отрязването на клони, преместването и премахването на общинска декоративна растителност, за която има писмено разрешение, се извършва за сметка на собственика и/или на заинтересованото лице; (2) Дървесината, добита при отсичане на растителност с разрешение за премахване, се маркира с марка собственост на Общината и за транспортирането й се издава позволително, за което се събират такси.
А според Приложение №5 ТАКСИ ЗА УСЛУГИ ЗА ПРИРОДНИ
РЕСУРСИ, ЕКОЛОГИЯ И ЗЕМЕДЕЛИЕ към Наредба за определянето и администрирането на
местните такси и цени на услуги на територията на община Карлово, за издаване на разрешение за отсичане и изкореняване до 5
дървета и до 1 дка лозя в селско-стопанските земи се заплаща такса от 20,00
лв.; за издаване на разрешение за отсичане на
дърво в регулация се заплаща такса от 15,00 лв.; за измерване, кубиране и
маркиране на дървесина, добита извън горски фонд- едра се заплаща такса от 1,00
лв.; за измерване, кубиране и маркиране на дървесина, добита извън горски фонд-
средна се заплаща такса от 1,50 лв.; за издаване на превозен билет за
транспортиране на придобита дървесина се заплаща такса 3,00 лв.
В случая, според Хронологичен опис
по кореспонденции за периода 01.12.2020г. – 31.12.2020г. (листи 214-224) община
Карлово инкасира такси, осчетоводени по сметка 7051, в общ размер от 805,00 лв.
за услугите “трансп.дърв.“, “марк.дърв.“, “отсич.дърв.“, “дърва“,
“марк.дървес.“, “трансп.дървес.“.
От една страна, в самото Решение
№531 от 05.10.2021г. на ответника е прието за установено, че “Тези доставки не са обсъждани в РД/РА. За
тях не са направени констатации.“ (лист 58), а от друга страна
доказателствата по делото не позволяват формирането на извод, че тези услуги са
извършени от община Карлово в качеството ѝ на търговец и че същите ще
доведат до значително нарушаване на правилата за конкуренция, противно на
приетото от ревизорите и от ответника.
Следователно, частта от РА, с която на жалбоподателя е начислен ДДС в размер на 134,17 лв. върху такси за “доставки на дървесина - отсичане, маркиране, транспорт“ също е незаконосъобразна.
По отношение на допълнително
начисления ДДС в размер на 22,39 лв. за “билети“, е нужно да се посочи, че за
тези доставки е относимо цитираното по-горе становище на ответника “Тези доставки не са обсъждани в РД/РА. За
тях не са направени констатации“, както и че по делото липсват
доказателства, въз основа на които ответникът приема, че от община Карлово са
декларирани продажби на билети на “ЮНИОН ИВКОНИ“ ООД на стойност 134,33 лв. По
делото не е представен отчетния регистър – дневник за продажбите на периода,
цитиран от ответника в Решение №531 от 05.10.2021г., нито пък в описа на
доказателствата, неразделна част от РД (листи 123а-124), е отразено такова.
Ето защо, следва да се приеме за установено, че констатациите
в РА, въз основа на които на жалбоподателя е начислен ДДС в размер на 22,39 лв.
за “билети“, се явяват недоказани по делото, поради което оспореният РА е
незаконосъобразен и в тази си част.
С оглед очерталия се изход на делото, искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на НАП е неоснователно и не следва да бъде уважено.
В полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, а предвид изрично заявеното възражение от процесуалния представител на ответника за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение, съдът съобрази следното:
Според чл.78,
ал.5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с §2 от ДР на ДОПК,
ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно
действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на
насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но
не по-малко от минимално определения размер съобразно чл.36 от Закона за
адвокатурата (ЗАдв). Според чл.36, ал.2 от ЗАдв, размерът на възнаграждението
се определя в договор между адвоката и клиента; размерът на възнаграждението
трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения
в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа, каквато в
случая се явява Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения (Наредба №1/09.07.2004г.). Съгласно установеното от нормата на
чл.8, ал.1, т.4 от Наредба №1/09.07.2004г., за процесуално представителство,
защита и съдействие по административни дела при интерес от 10 000 до 100 000
лв. (в случая 36 902,39 лв.), минималното адвокатско възнаграждение за една
инстанция е 830,00 лв. плюс 3% за горницата над 10 000 лв. или в случая 1 637,07
лв. (830,00 лв. + 0,03 х 26 902,39 лв.).
Според §2а от ДР на Наредба №1/09.07.2004г., за нерегистрираните по ЗДДС адвокати размерът на възнагражденията по тази наредба е без включен в тях ДДС, а за регистрираните дължимият ДДС се начислява върху възнагражденията по тази наредба и се счита за неразделна част от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение, като се дължи съобразно разпоредбите на ЗДДС.
Според точка 3. от Тълкувателно решение №6 от 6.11.2013г. на ВКС по тълк. д. №6/2012г., ОСГТК, докладчик съдиите Елеонора Чаначева и Албена Б., при намаляване на подлежащо на присъждане адвокатско възнаграждение, поради прекомерност по реда на чл.78, ал.5 ГПК, съдът не е обвързан от предвиденото в §2 от Наредба №1/09.07.2004г. (отменена разпоредба) ограничение и е свободен да намали възнаграждението до предвидения в същата наредба минимален размер.
По Договор за правна
защита и съдействие №128 от 14.10.2021г. (лист 345) е заплатено адвокатско
възнаграждение в размер на 1 700,00 лв. и ДДС в размер на 340,00 лв., за
което по делото са приети заверено копие на фактура с №209 от 14.10.2021г.
(лист 343), както и заверено копие на платежно нареждане от 25.10.2021г. (лист 344).
Разликата между 1 637,07 лв. до заплатеното адвокатско възнаграждение от 1 700,00 лв. (без ДДС) е само ≈ 3,85%, което е пренебрежимо малко. Предвид последно посоченото и с оглед на действителната правна и фактическа сложност на делото и извършените процесуални действия, настоящият състав на съда намира, че заплатеното адвокатско възнаграждение не е прекомерно, противно на направеното в тази връзка възражение от процесуалния представител на ответника.
Така мотивиран, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Ревизионен акт с №Р-16001621000798-091-001 от 02.08.2021г., издаден от А.А.Д.- началник на сектор в ТД- Пловдив на НАП, възложила ревизията; и П.С.Д.- главен инспектор по приходите в ТД- Пловдив на НАП, ръководител на ревизията, поправен с Ревизионен акт за поправка на ревизионен акт с №П-16001621137990-003-001 от 06.08.2021г., изменен с Решение №531 от 05.10.2021г. на директора на Д”ОДОП”- Пловдив, при ЦУ на НАП, с който на Община Карлово, ЕИК *********, допълнително е начислен данък по ЗДДС в общ размер на 36 902,39 лв.
ОСЪЖДА Националната агенция за приходите, ЕИК *********, да заплати на Община Карлово, с адрес: гр. Карлово, ул. “Петко Събев“ №1, ЕИК *********, сумата от общо 2 090,00 (две хиляди и деветдесет) лева, представляваща направените по делото разноски.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Адм. съдия:…................
/Н.Бекиров/