Р Е Ш Е Н И Е
№201/26.05.2022
год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в
публично заседание на двадесет и шести април през две хиляди двадесет и втора
година в състав:
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
КРАСИМИРА
ИВАНОВА |
|
ЧЛЕНОВЕ: |
СИЛВИЯ
САНДЕВА |
|
|
НЕЛИ
КАМЕНСКА |
с
участието на прокурора ВЕСЕЛИН ВИЧЕВ и при секретаря Веселина Сандева,
изслуша докладваното от съдия Силвия Сандева к.адм. дело № 141/2022 г. по описа
на АдмС – Добрич и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава ХІІ от
АПК, във връзка с чл. 63в от ЗАНН.
Образувано е по касационна жалба на
Сметна палата на РБ срещу решение № 55 от 15.12.2021 г., постановено по нахд № 180/2021
г. по описа на Районен съд – Балчик, с което е отменено наказателно
постановление № ЗОП-НП-02/02.07.2020г., издадено от председателя на Сметната
палата на РБ. В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на
постановеното решение поради неправилно прилагане на закона, касационно
основание по чл. 348, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 348, ал. 2 от НПК. Оспорват се
изводите на съда, че предявеното обвинение е неясно и нарушава правото на
защита на нарушителя. Твърди се, че съставомерните обективни и субективни
признаци на вмененото нарушение са описани в АУАН и в НП, като е посочена и
нарушената материалноправна норма, а именно чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Считат се за
неправилни изводите на съда за недоказаност на нарушението, като е цитирана практика
на ВАС и административните съдилища в тази насока. Иска се отмяна на решението
на районния съд и постановяване на друго такова по същество, с което да се
потвърди наказателното постановление.
Ответната страна - Н.Д.А.,***, чрез
процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Счита, че решението
на районния съд следва да бъде оставено в сила, макар и да не споделя всички
мотиви, изложени в него.
Прокурорът при Окръжна прокуратура - Добрич
счита, че обжалваното решение е постановено при непълнота на доказателствата,
поради което следва да бъде отменено, а делото - върнато на районния съд за
ново произнасяне от друг състав на съда.
Добричкият административен съд, като взе
предвид доказателствата по делото и становищата на страните, намира следното от
фактическа и правна страна :
Касационната жалба е подадена в срок, от
надлежна страна, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна
по следните съображения:
Производството пред Районен
съд – Балчик е образувано по жалба на Н.Д.А. против наказателно постановление №
ЗОП-НП-2/02.07.2020 г., издадено от председателя на Сметната палата на РБ, с
което на жалбоподателя е наложено административно наказание глоба в размер на
4 377, 63 лева на основание чл. 247, ал. 1 от ЗОП за допуснато нарушение
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Н.Д.А. е санкциониран за
това, че в качеството си на кмет на Община Балчик и публичен възложител на обществени
поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е открил възлагане на
обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП с предмет:
„Основен ремонт на сградата на Общинска данъчна служба гр.Балчик, Община
Балчик“ с публикуване на профила на купувача на обява за събиране на оферти по
чл. 187 от ЗОП № 20/10.10.2017 г., с която е ограничил конкуренцията при
възлагане на обществената поръчка чрез включване на условие, което необосновано
ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка. Съгласно
мотивите към НП в критериите за подбор относно техническите възможности на
участниците, посочени в обявата и документацията на поръчката, е поставено изискване
„техническият ръководител да бъде строителен инженер с 10 години стаж с обект,
подобен като поръчката“, което не съответства на нормата на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ и не е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката
съгласно чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 187, ал. 1 и чл. 195 от ЗОП. Направен е
извод, че поставянето на по-високи изисквания в сравнение със специалния закон е
ограничително, тъй като има разубеждаващ ефект и стеснява кръга на потенциалните
участници в обществената поръчка.
Видно от мотивите към
решението, районният съд е приел, че при съставяне и връчване на АУАН и НП не
са допуснати съществени процесуални нарушения, представляващи основания за
отмяна на наказателното постановление. Подробно е обсъдил действията по
съставянето и връчването на АУАН, включително действията по спирането на
административнонаказателното производство с цел връчване на АУАН, като не е
констатирал неспазване на правилата на ЗАНН.
За да отмени НП, въззивният
съд е приел, че по делото не са събрани доказателства, от които да се направи
извод, че кметът на община Балчик е осъществил състава на вмененото му нарушение.
Счел е, че предявеното обвинение е по чл. 187, ал. 1, във вр. чл. 195 от ЗОП и
е напълно неясно. Посочил е, че разпоредбата на чл. 187, ал. 1 от ЗОП съдържа
задължение на възложителя да изготви обява за събиране на оферти по образец,
каквато в случая е налице. От друга страна е приел, че нормата на чл. 195 от
ЗОП е бланкетна и препраща към разпоредбите на част първа и част втора от ЗОП,
като наказващият орган не е посочил, коя конкретна правна норма е нарушена от
страна на жалбоподателя. На следващо място е приел, че за да се прецени, дали
поставеното условие необосновано ограничава участието на стопанските субекти в
ОП, следва да са приложени офертите на другите участници. Посочил е, че по
делото не е ясно, имало ли е други участници, какви са били техните оферти,
подадени ли са жалби срещу резултатите от ОП, от което да се направи обоснован
извод за наличието на ограничителен критерий. На последно място, районният съд е
приел, че заложеното минимално изискване относно длъжността на техническия ръководител
на обекта не е ограничаващо с оглед на сложността и спецификата на ОП, като в
правомощията на възложителя е да прецени на какви условия следва да отговарят
участниците в процедурата. Счел е, че ако наказващият орган е имал съмнения относно
спецификата и сложността на ОП, е следвало да ползва становище на компетентни
лица и да го приложи по делото, каквото в случая липсва. Приемайки, че
наказващият орган не притежава специални знания и компетентност, за да прецени
тези обстоятелства, е стигнал до заключението, че изводите му не са подкрепени
с безспорни доказателства и издаденото от него НП е незаконосъобразно.
Решението на въззивния съд е
неправилно, постановено в нарушение на материалния закон.
Настоящата инстанция споделя
мотивите на районния съд относно спазване на сроковете за съставяне и връчване
на АУАН и НП, за които са приложими разпоредбите на чл. 43, ал. 6 от ЗАНН и чл.
260, ал. 1 от специалния ЗОП, но не и мотивите му за неяснота и недоказаност на
нарушението.
От съдържанието на АУАН и НП
е видно, че в него ясно и точно е описано изпълнителното деяние, като е дадена
и вярната правна квалификация на нарушението.
Както законосъобразно е
посочено в мотивите на НП, разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ определя
лицата, които се считат за правоспособни да изпълняват функциите на технически
ръководител на строителен обект. Освен строителен инженер, техническият
ръководител може да е архитект или строителен техник със средно образование. Правилна
е констатацията на председателя на Сметната палата, че при обявяване на
обществената поръчка е нарушена забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП чрез въведения
критерий за подбор на кандидатите, а именно въведените минимални изисквания към
техническите и професионалните способности по чл. 63, ал. 1 от ЗОП за
длъжността “технически ръководител на обекта”. Поставеното в обявата и в
документация за участие условие ограничава техническата правоспособност на
лицата, които могат да заемат тази длъжност, тъй като в противоречие с критериите
за заемането й по специалния закон е изключена квалификацията “архитект” и “строителен
техник” и е поставено изискване за стаж над 10 години.
Изискването за стаж не е мотивирано от възложителя на поръчката с посочване на конкретни причини за условието за 10 - годишен трудов стаж на техническия ръководител.
Поставянето на изискване от
възложителя към участниците да разполагат с технически ръководител, притежаващ
само точно определена квалификация на строителен инженер с 10 години стаж на
обекти, подобни на обекта по поръчката, безспорно съставлява ограничително
условие, тъй като възпрепятства участието на потенциални кандидати, които разполагат
с експерти, правоспособни да осъществяват функциите на технически ръководител
на строителния обект по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, но
непритежаващи конкретната образователна степен и професионална квалификация,
посочена от възложителя.
Критериите за подбор са в
оперативната самостоятелност на възложителя, видно и от нормите на чл. 59, ал. 1
от ЗОП и чл. 63, ал. 1 ЗОП, но само в рамките на ограниченията по чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Тази разпоредба не забранява поставянето на изисквания съобразно
конкретните нужди на възложителя, а забранява поставянето на критерии за подбор,
които да ограничават необосновано участието на лица в обществените поръчки и които
да не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
поръчката. Специалностите “архитект” и “строителен техник” не са сред изброените
в публикуваната обява и при прочита й може да се направи недвусмислен извод, че
тези професионални квалификации са изключени от възможността да бъдат
технически ръководители на обекта. Затова въведеното ограничение за
специалностите, които изпълняват минималните изисквания за заемането на
длъжността “технически ръководител на обекта”, противоречи на разпоредбата на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ и има възпиращ ефект по
отношение на потенциалните кандидати в процедурата, съответно осъществява
състава на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, създавайки предпоставки за
намаляване на конкурентната среда.
Конкретното ограничение не е обосновано от
предмета, сложността или обема на обществената поръчка, понеже липсва яснота
защо технически ръководител на обекта може да е само строителен инженер, а не
архитект или строителен техник. Неоснователно е възражението на ответника по
касационната жалба, че е обосновано техническият ръководител на строежа да е
лице, което притежава по-високо образование и по-широк спектър на технически
познания, тъй като обектът на поръчката е обществена сграда, посещавана от
много хора. Предназначението на сградата не е определящ критерий за сложността
на поръчката, какъвто например е категорията на строежа съгласно чл. 137 от ЗУТ. Изискването е
прекомерно с оглед на вида и обема на строителните дейности (основен ремонт на
сграда), които следва да се изпълнят съгласно техническата спецификация на
поръчката, както правилно е преценил и наказващият орган. Не се споделя
становището на районния съд, че наказващият орган не притежава специални знания
и компетентност, за да прецени спецификата и сложността на поръчката, поради
което е следвало да ползва становище на компетентни лица. Сам законодателят е
определил кои са допустимите професионални квалификации за заемане на
длъжността технически ръководител без оглед на категорията на строежа, поради
което в тежест на възложителя е било да обоснове поставеното условие за
по-висока образователна степен с конкретна квалификация, което той не е сторил.
Неправилно е становището на
БРС, че преценката за ограничителния характер на въведения критерий може да се
направи само ако са налице данни за офертите на другите участници в процедурата
и за обжалването на резултатите от ОП. Нито едно от тези обстоятелства не е
относимо към спора за законосъобразността на НП, тъй като нарушението по чл. 2,
ал. 2 от ЗОП не е допуснато към момента на получаване и класиране на офертите,
а към момента на публикуване на обявата за събиране на оферти, т.е. в много
по-ранен етап от процедурата. Броят на подадените оферти или обжалването на
резултатите от ОП не е от значение за преценката, дали е спазена забраната по
чл. 2, ал. 2 от ЗОП или не. За нарушаването на тази разпоредба е достатъчно
заложеното изискване необосновано да ограничава неопределен кръг от стопански
субекти, разубеждавайки ги от участие в процедурата, и да не съответства на
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката, което в
случая е точно така.
Цитираните в НП норми на чл.
187, ал. 1 и чл. 195 от ЗОП не нарушават правото на защита на лицето, срещу което
е издадено наказателното постановление и по никакъв начин не го въвеждат в
заблуждение. Нормата на чл. 187, ал. 1 от ЗОП определя, че възложителите
откриват възлагането на поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 с публикуване в
РОП на обява за събиране на оферти, която се изготвя по образец и съдържа
най-малко информацията по приложение № 20. Тази норма не съдържа забрана, а
определя задължението на възложителя на обществени поръчки да публикува обява
за събиране на оферти. Нормата е цитирана с цел да се посочи в кой момент от
провеждане на обществената поръчка е допуснато нарушението по чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, който в случая съвпада с момента на публикуване на обявата по чл. 187, ал.
1 от ЗОП.
Нормата на чл. 195 от ЗОП
препраща към разпоредбите на части първа и втора за неуредените въпроси в глава
двадесет и шеста, озаглавена „Събиране на оферти с обява. Покана до определени
лица“, чиито норми са приложими за конкретната обществена поръчка по чл. 20,
ал. 3, т. 1 от ЗОП – процедура чрез обява за събиране на оферти по чл. 187 от
ЗОП. Нормата на чл. 195 от
ЗОП е посочена да укаже, че забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП е приложима за
обществените поръчки по глава двадесет и шеста, част пета от ЗОП.
С оглед на събраните по
делото доказателства се налага безспорният извод за доказаност на вмененото с
НП нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изпълнителното деяние правилно е
санкционирано на основание чл. 247, ал. 1 от ЗОП, като размерът на наложеното
административно наказание е определен в съответствие с изискванията на
санкционната разпоредба - съобразно стойността на сключения договор с включен
ДДС, при спазване на въведеното в нормата ограничение.
Правилно наказващият орган е
изложил съображения, че нарушението не представлява маловажен случай по смисъла
на чл. 28 от ЗАНН. Осъщественото противоправно деяние засяга значими по своя
характер обществени отношения, свързани с ефективното разходване на публични
средства, и притежава всички белези на обичайното нарушение от този вид.
С оглед на изложеното
настоящият касационен състав счита, че решението на районния съд е неправилно и
незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено и тъй като делото е
изяснено от фактическа страна, следва да бъде постановено ново по същество, с
което да се потвърди наказателното постановление.
Предвид крайния изход на
спора и своевременно заявеното във въззивното производство искане, както и на
основание чл. 63д, ал. 1 и ал. 4 от ЗАНН, във връзка с чл. 37 от Закона за
правната помощ, в полза на касатора следва да се присъди юрисконсултско
възнаграждение за въззивната инстанция в размер на 80 лева, определено
съобразно чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ. В касационната
инстанция не са претендирани разноски за юрисконсултско възнаграждение от
страна на касатора (нито в жалбата, нито в съдебно заседание), поради което
съдът не се произнася по дължимостта им.
Така мотивиран и на
основание чл. 221, ал. 2, във вр. чл. 222, ал. 1 АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 55/15.12.2021 г.,
постановено по нахд № 180/2021 г. по описа на Районен съд – Балчик, като ВМЕСТО
ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №
ЗОП-НП-2/02.07.2020 г., издадено от
председателя на Сметната палата на Република България, с което на Н.Д.А., с ЕГН
**********, в качеството му на кмет на Община Балчик и публичен възложител на
обществени поръчки, е наложена глоба в размер на 4 377, 63 лева на
основание чл. 247, ал. 1 от ЗОП за нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
ОСЪЖДА Н.Д.А., с ЕГН **********,***, да
заплати на Сметна палата на Република България сумата от 80 (осемдесет) лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение за въззивната инстанция.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: