Р Е Ш Е Н И Е № 103
гр. Габрово, 19.07.2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Габрово в открито
съдебно заседание от девети юли през две хиляди и деветнадесета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГАЛИН КОСЕВ
и секретар …….ЕЛКА
СТАНЧЕВА сложи за разглеждане докладваното от съдия КОСЕВ Адм.д.№147 по описа за 2019
година на Административен съд Габрово и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на
************, представлявана от ****** срещу Решение №РД-02-36-684/30.05.2019г. на Заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна
програма "Региони в растеж 2014-2020", с което е наложена финансова
корекция от 122 250, 41 лв. поради неспазване на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б.
„а“ от ЗОП и Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. /наричана по –нататък Наредбата за
посочване на нередности /.
В жалбата се излага, че обжалваното
Решение е издадено в противоречие на материалния и процесуален закон. Твърди
се, че същото е неправилно, тъй като посочените нередности не представляват
нарушение на ЗОП и изложените в Решението факти не съставляват основание за
налагане на финансова корекция от страна на УО. Според жалбоподателя дори и да
е налице твърдяното нарушение, то не е повлияло на разходите, заявени за
възстановяване от бюджета на Съюза. Не е налице доказано нарушение, което
доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до
възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от
този, на когото е възложен.
Оспорва се както наличието на
описаното нарушение, така и съставомерността на нередността и правната
квалификация. Според подателя на жалбата видно от изискването на възложителя и от ЗОП изискването е за прилагане на
сертификат или декларация за експлоатационни показатели или удостоверения, ако
ли не друг документ, доказващ съответствието. Видно от предложените в офертата
технически брошури не представляват нито едно от така изброените, като за понятието
документ следвало да се прилага дори не легалната дефиниция за „документ“, но
както и комисията е описала общоприетата такава, включваща официален и частен
документ. Видно от Протокола на комисията, в него изрично било посочено, че
техническата брошура не се приема нито за официален, нито за частен документ,
като след описанието/дефинирането на официалния документ било записано „дори да
изхожда от производителя /съвпадащ с участника/, то документа следва да е
издаден в определена форма и да изхожда пряко от издателя му, да е подписан от
него или негов законен представител, където е приложимо, да е оформен с печат“.
По този начин в мотивите за неприемане на техническата брошура за документ били
обхванати и частните документи. С оглед факта, че същият изхожда от участника,
той е можел да го подпише, вместо това същият го е заверил с подпис и печат
„Вярно с оригинала“. При подписване на Брошурата същата щяла да има автор и да
представлява валиден документ със своя автор.
В Решението на УО била пренебрегната ролята на
експертите, включени в комисията, които имали познание в сферата, като се
препращало към диспозитивната норма на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като се твърди че
те били извършили проучване /в интернет/, което потвърдило тяхната убеденост,
че такива продукти не се предлагат.
Излага се становище, че не всяко нарушение по
ЗОП представлява нарушение по Наредбата за посочване на нередности и поради
тази причина не всяко нарушение е валидно основание за налагане на финансова
корекция. Твърди се липса на нанесена вреда. Според жалбоподателя било налице неправилно приложение на
материалния закон, като се излагат подробни мотиви в тази насока. Отправеното към съда
искане е за отмяна на оспорения административен акт- Решение №РД-02-36-684/30.05.2019г. на Заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна
програма "Региони в растеж 2014-2020“.
В съдебно заседание
жалбоподателят се представлява от гл. юрисконсулт Т. П., който поддържа жалбата на изложените в нея основания за
незаконосъобразност на акта. Представени са Писмени бележки които допълват изложените в жалбата и в
съдебно заседание доводи за отмяна на оспорения административен акт.
Ответната страна -- Зам. министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР, не се
явява. Представлява се в
съдебно заседание от надлежно упълномощен пр. представител- адвокат, който
оспорва жалбата. В представено по делото Писмено становище, пр. представител на
ответника излага
мотиви за неоснователност на
жалбата поради законосъобразност на атакуваното Решение на административния орган. Претендира се присъждане на
съдебно-деловодни разноски- възнаграждение за адвокат.
След като разгледа
оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на
страните, административният съд приема за установено от фактическа и правна
страна следното:
Предмет на настоящото производство е Решение по налагане на
финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Подобен административен акт е годен предмет на съдебна
проверка за законосъобразност предвид чл. 73, ал. 5 от посочения нормативен акт. Жалбата е подадена
до териториално компетентния административен съд съобразно чл. 133, ал. 1 от АПК. Оспорването изхожда от адресата
на атакуваното Решение, от който акт за
него възниква финансово задължение и това обуславя съществуването на негов пряк
и непосредствен правен интерес от подаване на жалба.
Жалбата е подадена в законоустановения
срок по АПК, което наред с посоченото по- горе определя същата като процесуално допустима, а
разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:
От събраните по делото и
административната преписка писмени доказателства е видно, че с Решение
№64/24.07.2018г. на ************ е
открита процедура с предмет „Изпълнение на необходимите информационно-
комуникационни технологии /ИКТ/ за модернизиране на градския транспорт в гр.
Габрово- 2018г.“ в рамките на проект „Развитие на устойчив градски транспорт на
гр. Габрово“, който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма
„Региони в растеж“2014- 2020г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие“.
В резултат от проведената процедура е
сключен Договор №BG16RFOP001-1.016-0003-C02-D-02 с изпълнител “*********“ЕООД на стойност 1 018 753.42лв. без ДДС, предмет на
договора „Изпълнение на необходимите информационно- комуникационни технологии
/ИКТ/ за модернизиране на градския транспорт в гр. Габрово- 2018г.“ в рамките
на проект „Развитие на устойчив градски транспорт на гр. Габрово“, който се
осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в
растеж“2014- 2020г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие“.
Процедурата е проведена чрез „открита
процедура“ по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като поръчката е с прогнозна стойност
1 018 753, 42 лв. без ДДС.
Решението за откриване на процедурата
е публикувано в РОП на АОП под №00038-2018-0024. Обявлението е публикувано в ОВ
на ЕС под №2018/S143- 326245.
С процесния акт са констатирани две
нарушения, като след подаден сигнал от участника „********“ЕООД, предвид представено Становище
от бенефициента и въз основа на анализ на твърдяното нарушение от правна страна
УО на ОПРР е оттеглил констатацията си за допуснати от възложителя нарушения на
материалния закон, които се квалифицират като нередност и счита, че са
представени нови доказателства и факти, които не са били известни към момента
на осъществяване на контрола. Въз основа на подробно изложени мотиви в
Решението УО е прекратил сигнала в частта му досежно установено нарушение по т.
А.1 и е приел, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на
законосъобразно избран изпълнител, като не е налице нарушение, което да се
квалифицира като нередност, тъй като не се установява съставомерност.
В одобрената документация на
поръчката в частта на предварително
обявените условия на поръчката са включени следните изисквания: „За всички основни компоненти, които
ще бъдат вложени при изпълнението на поръчката, освен описателната част за
техните показатели трябва да се посочи производител/търговска марка/ и модел, и
да се приложат сертификати и/или декларации за експлоатационни показатели и/или
удостоверения, както и/или други документи, доказващи съответствието на
продукта с изискванията на възложителя и декларираните от участника параметри“.
Административното
производство е образувано по подаден сигнал в Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" при МРРБ.
На 29.03.2019г. с Писмо№99-00-6-240/1/ ******** е уведомена за
стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка със сигнала и за възможността да представи
възражение на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
В УО на ОПРР е постъпило становище на
бенефициента *********** чрез ИСУН с рег. №99-00-6-240/2/ от
11.04.2019г.
с изложени доводи за липса на допуснати нарушения, респ. липса на нередност.
На 30.05.2019г. е постановено Решение №РД-02-36-684/30.05.2019г. на Заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна
програма "Региони в растеж 2014-2020", с което е наложена финансова
корекция от 122 250, 41 лв.- 10% от стойността на допустимите разходи
по Договор №BG16RFOP001-1.016-0003-C02-D-02 с изпълнител “**********“ЕООД на стойност 1 018 753.42лв. без ДДС, предмет на
договора „Изпълнение на необходимите информационно- комуникационни технологии
/ИКТ/ за модернизиране на градския транспорт в гр. Габрово- 2018г.“ в рамките
на проект „Развитие на устойчив градски транспорт на гр. Габрово“, който се
осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в
растеж“2014- 2020г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие“ поради неспазване на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б.
„а“ от ЗОП и Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. Според административния орган са въведени неправомерни критерии за
подбор / за възлагане /, които не са пропорционални на предмета на поръчката. Налице е незаконосъобразно отстранен
участник.
В одобрената документация на поръчката
възложителят е въвел
следното изискване: „Участниците да представят/приложат към офертата за всички
основни компоненти, които ще бъдат вложени при изпълнението на поръчката, освен
описателната част за техните показатели трябва да се посочи производител/търговска
марка/ и модел, и да се приложат сертификати и/или декларации за
експлоатационни показатели и/или удостоверения, както и/или други документи,
доказващи съответствието на продукта с изискванията на възложителя и
декларираните от участника параметри“.
В мотивите на Решението се посочва, че при проверка на Техническото
предложение на участника и след като се е запознала с Протокол 2 от комисията
от заседание проведено на 17.10.2018г., предвид мотивите за отстраняване на
участникът „***********“ може да се направи извод, че
процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразни
действия на помощния орган /комисията/, довели до неправомерно отстраняване на
участник и до ограничаване на конкуренцията. По този начин не е спазена
разпоредбата на на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, и на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Тези нарушения са нередности по
смисъла на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности. Размерът на финансовата корекция е намален на 10 % с изложени доводи за този подход
с оглед тежестта на нарушението.
Със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018
г. на Министър на МРРБ като ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г. е
определен Заместник- министър на Регионалното развитие и благоустройството и на този административен орган е делегирано правомощие по
издаване на административни актове по ЗУСЕСИФ.
Съгласно разпоредбата на
чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно
българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането,
и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този
елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо процедурата по обявяване,
провеждане на поръчката и сключване на посочения договор с възложител ***********.
При условие че бъде доказано твърдяното
нарушение, като осъществено, то попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от
31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., изм., бр. 68 от 22.08.2017г., в сила от
22.08.2017г.
Точка 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за
нередността – Изменение
на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до
незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати. Тя е цитирана от АО за установеното нарушение - Критериите за подбор са изменени по време на етапа на
подбор, което води до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало
да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор.
За нарушението по т. 2 от Решението е посочено, че същото представлява нарушение на т. 14 от същото Приложение.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната
Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Следва да се прецени в настоящото съдебно оспорване налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице- правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
Няма спор между страните, че размерът на
допустимите разходи по договор за обществена поръчка за строителство Договор №BG16RFOP001-1.016-0003-C02-D-02 с изпълнител “**********“ЕООД и ********** е на стойност 1018 753.42лв. без ДДС, като предмет на договора предмет на договора „Изпълнение на
необходимите информационно- комуникационни технологии /ИКТ/ за модернизиране на
градския транспорт в гр. Габрово- 2018г.“ в рамките на проект „Развитие на
устойчив градски транспорт на гр. Габрово“, който се осъществява с финансовата
подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“2014- 2020г., съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие“ .
Въз основа на така изяснената
фактическа обстановка, настоящия съдебен състав на ГАС намира за установено
следното от правна страна:
Оспореното Решение има за свой предмет налагане на финансова корекция по повод
отпусната безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в
растеж 2014-2020 г.". Член 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. В конкретния случай проектът е одобрен от
МРРБ. Според предписанието на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител
на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн. в ДВ, бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., Министърът на МРРБ, организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007
– 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
Изрично в разпоредбата
на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е разписано, че правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Подписалият оспореното Решение зам. министър на регионалното развитие и благоустройството е
надлежно овластен от министъра с правото и задължението да издава Решения по налагане на финансови
корекции предвид цитираната по- горе заповед №№ РД-02-36-1179/26.09.2018 г.
Следователно, атакуваното Решение изхожда от орган с
материална, териториална компетентност и такава по степен.
Оспореният административен акт е в изискуемата писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК. В него подробно са посочени изложение на фактическите и
правните основания, обосноваващи взетото решение. Налице са подробни мотиви въз основа
на които е наложена финансовата корекция.
Няма допуснати
съществени нарушения на разписаната административна процедура, които да рефлектират върху законосъобразността
на постановеното Решение.
Според чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай началото на адм.
производство е поставено с подаването на сигнал, респективно налице е допустим
способ за иницииране на адм. процес.
Срокът за завеждане на сигнала за
нередност в регистъра по чл. 69, ал. 5 от ЗЕСЕСИФ и тримесечния срок за
приключване на проверката е инструктивен за административния орган. /Тълкувателно решение
№7/11.12.2008 г. по тълк. дело № 3/2008 г. на ВАС/.
Спазено е предписанието
на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на Решението управляващият орган е
осигурил възможност бенефициента да представи в разумен срок писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция, което процесуално право е
било упражнено от *********.
Оспореното по съдебен
ред Решение е постановено при
съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния
срок за издаване на административен акт след представянето
на Възражението.
По делото е безспорно,
че ********* има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013 г. - тя участва в
изпълнението на помощ от Европейския фонд за регионално развитие и предмет на
разглеждане в съдебния процес са нейни действия по извършена обществена поръчка
във връзка с изпълнението на финансиран от Европейския съюз проект.
В одобрената
документация на обявената обществена поръчка от жалбоподателя са въведени
изисквания към техническата и професионална способност на участниците, които
според ответника са ограничителни с оглед предмета на поръчката, а именно:
При подаване на оферти „Участниците да
представят/приложат към офертата за всички основни компоненти, които ще бъдат
вложени при изпълнението на поръчката, освен описателната част за техните
показатели трябва да се посочи производител/търговска марка/ и модел, и да се
приложат сертификати и/или декларации за експлоатационни показатели и/или
удостоверения, както и/или други документи, доказващи съответствието на
продукта с изискванията на възложителя и декларираните от участника параметри“.
При проверка на Техническото
предложение на участника и изложеното в Протокол 2 на комисията от заседание
проведено на 17.10.2018г. е констатирано, че участникът *********** е отстранен със следните мотиви:
Участникът ********* е посочил в Техническото предложение
към офертата си, че ще достави Електронно информационно табло /ЕИТ/, с
производител ********, марка ******* като е приложил Техническа брошура
/описателна част за технически показатели/, която е изготвена на база
минималните изисквания, посочени от възложителя в Техническата спецификация.
Според бенефициента- ******** така
приложената Техническа брошура не може да се приеме за документ, тъй като
същият не личи да е издаден по установения ред и форма от длъжностно лице в
кръга на служебните му задължения или от представител на обществеността в кръга
на възложените му функции, дори да изхожда от производителя /съвпадащ с
участника/ то документа следва да е издаден в определена форма и да изхожда
пряко от издателя му, да е подписан от него или негов законен представител и
където е приложимо да е оформен с печат. Освен това представената брошура,
възпроизвеждаща точно изискванията на възложителя, не може да се приеме за
сертификат, декларация или документ, доказващ съответствието на продукта с
изискванията на възложителя.
По така изложените мотиви е прието от
бенефициента, че от така представените документи не се установява участникът да
е приложил към Техническото си предложение сертификати и/или декларации за
експлоатационни показатели и/или удостоверения, както и/или други документи,
доказващи съответствието на продукта с изискванията на Възложителя и декларираните
от участника параметри, доказващи съответствие за Електронно информационно
табло /ЕИТ/, с производител *********, марка ********.
Участникът ************** е посочил в Техническото предложение
към офертата си, че ще достави Бордово оборудване, с производител *********** марка ********* като е приложил Техническа брошура
/описателна част за технически показатели/, която е изготвена на база
минималните изисквания, посочени от възложителя в Техническата спецификация. Според
бенефициента- ******* така
приложената Техническа брошура не може да се приеме за документ, тъй като
същият не личи да е издаден по установения ред и форма от длъжностно лице в
кръга на служебните му задължения или от представител на обществеността в кръга
на възложените му функции, дори да изхожда от производителя /съвпадащ с
участника/ то документа следва да е издаден в определена форма и да изхожда
пряко от издателя му, да е подписан от него или негов законен представител и
където е приложимо да е оформен с печат. Освен това представената брошура,
възпроизвеждаща точно изискванията на възложителя, не може да се приеме за
сертификат, декларация или документ, доказващ съответствието на продукта с
изискванията на възложителя.
По отношение на така посоченото нарушение, изразяващо се
в отстраняване на
участник поради непредставяне към Техническото си предложение сертификати и/или
декларации за експлоатационни показатели и/или удостоверения, както и/или други
документи, доказващи съответствието на продукта с изискванията на Възложителя и
декларираните от участника параметри, доказващи съответствие за Електронно
информационно табло /ЕИТ/, с производител ********** марка ********, съдът съобрази следното:
Видно от обявлението на
поръчката, възложителят е изискал от участниците да „Представят/приложат към офертата за
всички основни компоненти, които ще бъдат вложени при изпълнението на
поръчката, освен описателната част за техните показатели трябва да се посочи
производител/търговска марка/ и модел, и да се приложат сертификати и/или
декларации за експлоатационни показатели и/или удостоверения, както и/или други
документи, доказващи съответствието на продукта с изискванията на възложителя и
декларираните от участника параметри“.
При преценка на зададените критерии и
изисквания към кандидатите при обявяване на обществената поръчка бенефициента ********** е въвел изискване на представяне на
документи, като изрично е посочил че „За всички основни компоненти, които ще
бъдат вложени при изпълнението на поръчката, освен описателната част за техните
показатели трябва да се посочи производител/търговска марка/ и модел, и да се
приложат сертификати и/или декларации за експлоатационни показатели и/или
удостоверения, както и/или други документи, доказващи съответствието на
продукта с изискванията на възложителя и декларираните от участника параметри“.
В случая изискването за представяне на
документи към офертата е свързано с това същите да отразяват показателите на
основните вложени компоненти, техния производител /търговска марка/ и модел,
като се приложат сертификати и/или декларации за експлоатационни показатели
и/или удостоверения, както и/или други документи, доказващи съответствието на
продукта с изискванията на възложителя и декларираните от участника параметри.
Изискваните документи следва да отразяват показателите на основните вложени
компоненти, техния производител /търговска марка/ и модел. Изискани са и
документи, които са конкретизирани като сертификати и/или декларации за
експлоатационни показатели и/или удостоверения, доказващи съответствието на
продукта с изискванията на възложителя и декларираните от участника параметри.
Към последното посочване са добавени и/или други документи, доказващи
съответствието на продукта с изискванията на възложителя и декларираните от
участника параметри. Именно към тази последна категория документи следва да се
отнася представената в Техническото предложение Техническа брошура от
кандидата. Тя следва да бъде преценена дали доказва съответствието на продукта
с изискванията на възложителя и декларираните от участника параметри. В
представената Техническа брошура следва да се преценява същата отразява
показателите на основните вложени компоненти, техния производител /търговска
марка/ и модел.
Неправилно бенефециента и комисията,
назначена със Заповед №1637/04.09.2018г. на **************, обективирала своето решение в
Протокол №2/17.10.2019г., са отстранили посочения участник, като е изложен
мотив, че кандидата *********** не е представил изискуемия документ,
а представената Техническа брошура не може да се приеме за документ, тъй като
същият не личи да е издаден по установения ред и форма от длъжностно лице в
кръга на служебните му задължения или от представител на обществеността в кръга
на възложените му функции, дори да изхожда от производителя /съвпадащ с
участника/ то документа следва да е издаден в определена форма и да изхожда
пряко от издателя му, да е подписан от него или негов законен представител и
където е приложимо, да е оформен с печат.
При съпоставка на така изложените
мотиви за отстраняване на участника и предварително зададените условия става
ясно, че бенефициента въвежда допълнителни изисквания към техническите
документи, които е необходимо да се прилагат към офертите. Такива са
изискванията за форма на документа, автор/съставител/ на същия, необходимостта
същият да е подписан и с положен печат. Така зададените условия не са включени
в първоначално оповестените изисквания към техническата документация на
кандидатите, различават се от тях, като липсват постъпили искания за
разясняване от страна на потенциални участници във връзка с „доказателствени
документи“. Такива не са налице тъй като констатациите на бенефециента досежно
техническата документация са направени впоследствие и се различават от
предварително зададените изисквания за представените технически документи,
които както се посочи по- горе са свързани с необходимостта от представяне на
такива, отразяващи показателите на основните вложени компоненти, техния
производител /търговска марка/ и модел и доказващи съответствието на продукта с
изискванията на възложителя и декларираните от участника параметри.
Изложеното дава основание да се
приеме, че участникът ************** е
отстранен незаконосъобразно. Преценявайки представените от него с офертата
технически документи- техническа брошура, бенефициента не е констатирал дали
въпросната документация съответства на предварително оповестените изисквания, а
именно дали представените технически документи, отразяват показателите на
основните вложени компоненти, техния производител /търговска марка/ и модел и доказват
съответствието на продукта с изискванията на възложителя и декларираните от
участника параметри, а е преценявал формата на представения документ, от кого
изхожда /какво е качеството на автора му/, дали същия е подписан, като е
приложил определението от ГПК за „официален документ“. В случая са налице
безспорни доказателства за това, кой е автора на представените два броя
Технически брошури- „**********“ЕАД с
ЕИК********** и „*********“ЕАД с ЕИК***********, като същите са заверени с подпис и
печат „Вярно с оригинала“.
Правилно в случая УО на ОПРР приема,
че по отношение на участникът ************* отстраняването му е незаконосъобразно, в нарушение на
чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба „Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява:
2. участник, който е
представил оферта, която не отговаря на:
а) предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката“
При преценка на събраните по делото и
административната преписка писмени доказателства се установява, че неправилно е
прието от възрожителя, че отстраненият участник е представил оферта, която не е
отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Посочената нередност
от бенефициента, а именно че представената Техническа брошура не отговаря на
предварително обявените изисквания не кореспондира с изложените мотиви, които
внасят допълнителни изисквания към техническата документация досежно формата на
представения документ, от кого изхожда /какво е качеството на автора му/, дали
същия е подписан, като е посочено определението от ГПК за „официален
документ“.
Налице е допуснато нарушение на чл. 2,
ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 от ЗОП. Целта на забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се ограничава конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки.
Действително, при
определяне на критериите възложителят действа в условията на оперативна
самостоятелност, но тя е ограничена от нормативно определена рамка, като с
провеждането на обществената поръчка се цели привличане на максимален брой
участници, с оглед постигане на най-изгодното предложение, а с въвеждане на
ограничения, каквито не са предвидени в правна норма, се лишават евентуални
кандидати от възможността им да участват в конкурса. В случая необосновано е
ограничено участието в процедурата на определен стопански субект- кандидат. Поставените изисквания не
способстват за избора на участник, който да изпълни предмета на поръчката в
съответствие с изискванията за дейността, а единствено водят до необосновано
ограничаване кръга на лицата, които могат да участват в процедурата. Ето защо
съдът приема, че формираният от административния орган извод за допуснато от
възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е в съответствие с материалния
закон.
Неспазването на
основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на
свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно
приложимата Наредба. Нарушението
правилно е подведено под хипотезата на т. 14 от Раздел I на Приложението,
защото променяйки
изискванията към Техническата документация, която следва да се приложи към
офертата Критериите за подбор са
изменени от възложителя по време на етапа на подбор, което води до
отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени
при спазване на обявените критерии за подбор.
Елемент на фактическия
състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Допуснатото от възложителя на обществената
поръчка нарушение е на националния ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед
на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция
се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното
с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на
принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако ********* беше
спазила изискването на закона и беше заложила правомерни критерии за подбор,
беше заложила обективни критерии за оценка, и не беше отстранила кандидат, който отговаря на изискванията, не само би
могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по- ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по
договорите средства да са в по-нисък размер. Следователно, ако *********** не
бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по финансиране на
дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза
биха били по-малки.
Горното по отношение на
вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз:
Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да прецени налице ли е вреда
за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да
се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" - Решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45.
По отношение на
определяне на конкретния размер на ФК за всяко нарушение съдът съобразява
следното:
За констатираното нарушение в оспореното Решение са изложени от органа подробни мотиви защо следва да се наложи ФК
в предвиден размер - 10 %. Според решаващия орган „определянето
на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на деференциран
метод, а когато това е невъзможно- чрез пропорционален метод“ Поради
спецификата на разглежданото нарушение /влияещо на конкуренцията в поръчката/
не е възможно обективно да се определи точен размер на причинената вреда,
поради което административния орган е използвал пропорционалния подход. При
така изложените мотиви за определяне размера на ФК УО на ОПРР е приел, че не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДПБФП,
същата се равнявана процент от допустимите разходи по слючения договор за
обществена поръчка. Съдът споделя тези мотиви, като счита, че дори да липсваха мотиви за
налагането на ФК в наложения размер за това нарушение, доколкото същото
това нарушение е
доказано, и то представлява нередност, Решението за размера му щеше да бъде законосъобразно.
Според съда така
изложените мотиви са законосъобразни, като от органа са преценени както
смекчаващите, така и утежняващите обстоятелства по отношение на това нарушение,
и е наложена ФК в предвидената възможност към размер на ФК, различен от максимално установения.
В оспорения административен
акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява
финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е така, тъй
като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата
подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се
отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и
инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.),
предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на
издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на
финансиране - както от средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, така и от националното съфинансиране.
С оглед на изложеното, обжалваното Решение №РД-02-36-684/30.05.2019г. на Заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна
програма " Региони в растеж 2014-2020" е постановено от компетентен
орган, в предписаната от закона форма, съобразено с административно
производствените правила, материалния закон и целта на закона, поради което
жалба на ********* срещу него следва да се отхвърли.
По отношение на разноските.
Предвид изхода на делото, а именно
отхвърляне на оспорването и с оглед своевременно заявеното искане за присъждане
на разноски в полза на ответника, представляващи възнаграждение за адвокат, съдат
намира, че искането следва да бъде уважено. При този изход на спора, съдът
приема, че разноски следва да се присъдят в полза на
ответника,
като възнаграждението за
адвокат следва
да бъде определено в размер на 4503 лева, предвид представен Списък на разноските, платежни документи,
удостоверяващи направеното плащане на хонорара и липса на своевремемно заявено
възражение за прекомерност на хонорара, заявено от пр.представител на
жалбоподателя, на осн. чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорване по жалба на ************* с адрес гр. ********* пл. ********* №*, представлявана от ***** срещу Решение №РД-02-36-684/30.05.2019г. на Заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна
програма " Региони в растеж 2014-2020", с което е наложена финансова
корекция от 122 250, 41 лв. поради неспазване на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б.
„а“ от ЗОП и
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г
ОСЪЖДА *********, представлявана от ********** да заплати на Заместник- министър
на Регионалното развитие и
благоустройството, ръководител на УО на
Оперативна програма " Региони в растеж 2014-2020 ", сума в размер на 4503 лева,
представляваща съдебно- деловодни
разноски /възнаграждение
за адвокат/.
Решението подлежи на
обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по
делото.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: